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为大数据建立产权制度

——在《新经济系列沙龙第七期——“谁的大数据？”研讨会》上的发言

盛洪

致辞

我们这次“新经济沙龙”的主题是“谁的大数据”。背景是，在新经济发展过程中，尤其像交易平台或社交平台在互联网上各种各样的操作行为会形成一种资源，这个资源叫大数据。这个资源有它的独特性，第一它是全社会互动形成的一种资源，它又是人为的资源，又不是人有目的行为的资源。这是非常有意思的事情。这个大数据来势迅猛，很多互联网公司，很多原来的计算机公司为了改进产品和服务搜集大数据，这个大数据越来越多。大家知道它代表了人的某种行为的全面信息的反映，但是不知道怎么对待它。现在我们知道大数据是一种资源，跟原来的资源又不一样，跟煤和石油不一样，它们代表了能量。这种大数据的资源跟自然资源的区别第一是人的行为形成的资源；第二这种资源包含了大量的信息，这种信息资源跟包含能源的资源有一些区别，它是能够改进资源配置的资源。最重要的一点在于，人类对待任何资源最重要的目的是要最有效地使用这种资源。

根据制度经济学的一贯思路，这个思路数千年到现在为止亘古不变，就是首先要解决资源的产权问题。这个资源不管是公共资源还是人为的资源，或者通过买卖成为私人占有的资源，我们首先要说是“谁的大数据”，我们的大数据的产权特性是什么？如果这个产权形式有问题，按照产权理论的看法，可能不能使资源最佳配置。但这个问题不是三言两句能说清楚的。

大数据资源虽然是公共资源，是人们互动造成的资源，但是在技术上被大的平台公司掌控，这是很明显的。我们知道任何一个名义上的产权，它在实际的运作和交易当中，它和谁掌控它密切相关。实际上由平台公司掌控。我们广大的消费者就说“我们创造了这个资源，没有我们的买卖行为和搜索行为以及交易和聊天行为不会产生这个大数据资源”。很显然这是大家共同创造的，不能说是你这个公司的，我们创造的时候把这种资源留在了公司后台的服务器上。这时候就要仔细的考虑，你说它是公共资源，你说平台公司应该无偿拿出来，这个在操作上有很多的问题。还有这个资源包含很多的信息，比如平台公司说：我们为什么不能开放这个资源？这里面有我们的商业秘密；个人也说了，这里有我的个人隐私，这里涉及到非常复杂的利益，不是用一句话或者一个概念去套的。天则所和互联网实验室的定位是中立的研究机构，我们做这件事情不会跟任何大公司合作，或者跟政府合作，而是民间中立的机构，我们请来的学者也是严肃中立的学者，都持有一种中立的态度。

我们这一期的题目非常好，我们一定要坚守这一点，无论是天则所还是互联网实验室还是各位学者一定要对这件事情做一个中立的讨论，认真的学术的负责任的讨论，我们会为中国的发展甚至为全世界互联网的发展做出贡献。我们原来总是跟着美国，因为美国早就有结论了，现在美国好像也没有什么特别成熟的结论，我们这个讨论就是显得更为前沿的探索了。所以这一期的题目非常的重要。

主题发言

首先大数据作为一种资源的性质是什么样的？它有比较复杂的性质。从它的生成来讲是各方互动的结果，否则就没有这样的一个大数据。还有一点，从它的形成机理来讲，如果没有平台公司强大的服务器群和计算能力、存储能力它也不存在，你说煤是自然界生成的，但是它经过了物理过程，这个物理过程也很重要。还有两点特殊性，一个是商业秘密的问题，它是人为信息，但是又涉及到平台公司包括卖家和买家的商业秘密，如果完全无偿的向公众开放的话可能也有一些问题，涉及到某些主体的利益。还有一点就是个人隐私的问题，个人隐私是可以交易的概念，一个是它确实是存在的，第二它的边界可能是不一样的，你愿意出多少的代价买我的个人隐私，就变成这个问题。我们都有这样的体会，比如要获得某种服务时，需要把电话号码、身份证号都要扫描上传一下，你要考虑要不要交换。涉及到个人隐私再被出售，这是一个问题，你提供这个网站它再卖数据肯定是问题，一定是当下的个人隐私跟你的交易的关系，再出售的话会给个人隐私带来干扰，增加成本等问题。

除了这些，大数据还是有某些公共性。一方面它是公众产生的，另外一方面假如说它不是公众的话，它的使用会受到限制，不能造福于社会，这也是非常重要的一件事情。确实要考虑把大数据谨慎的做某些扣除以后将它视为公共资源。我们近期的研究涉及大数据，作为经济学家特别喜欢这个东西。经济学家过去的研究都是市场中有供给和需求曲线，交点是均衡价格和均衡产量，我们其实没有这个市场过程的任何数据，但是现在由于有了互联网有了电子商务交易平台，这个东西是有的，每一笔交易都有，能记录整个的交易过程，能记录整个价格的收敛过程，这对研究是非常重要的。假如说我们能非常方便的拿到大数据，我觉得经济学确实要革命了，经济学课本就要重写，因为很多东西过去是猜的，但是猜的一定有我们不知道的错误。我们往往看这个假设是对的，但是在现实面前会被击得粉碎，经济学理论一定会前进的。这完全是公共的利益，而且是基础的理论。当下看这个社会可能没有什么，但是长远来讲一定是有意义的。像量子力学好像没有用，真正用的时候它能造原子弹。原来是极为抽象的理论，但是后来它可以造原子弹了，这就影响了二战。

还有这些大数据能提供很多社会需要的信息。我们有这么多的大数据，可以形成一整套从大数据中获得的经济指标，比如说电子商务的价格指数，电子商务的产品结构，市场结构，企业的规模等等，能形成很多公共的经济指标，这种经济指标对我们更准确描述经济的运转有帮助，会更真切，甚至比统计局的一些数据还要好，因为那些数据是抽样的。甚至最终它可能替代整个统计。假如说没有人真正造假的话，一定比我们现在能获得的经济数据更真实，对整个社会经济的了解和研究可能更有意义。

还有就是，大数据如果不开放的话，可能带来一些信息不对称，或者信息掌握的不对等，这会有很多的问题，尤其平台公司是面对两边的，一边是卖家一边是买家，信息优势可以带来谈判优势，带来交易的不公平，短期看对掌握大数据的一方有好处，长期来讲这是没有好处的，对整个社会是有问题的。从经济上来讲，我们必须有关于大数据的定位，还有对大数据的产权的界定，它的操作程式以及最后的进一步的使用。到底具体是什么样的形式？我想假如说它是公共资源，也未必一定是所谓的完全强制性的开放的形式，这里还有很多的扣除。即使是公共资源也有很多是有偿使用的，比如说煤和石油也是公共资源，但是在任何国家，这个资源归国家没有问题，但是它可以拍卖开采权。

网络中的大数据，大概也是这样的一种情况，这跟石油、煤炭不太一样，可能有这样一种情况，但是形式上不太好说。比如说我们爬数据，这件事情也不是免费的，因为爬数据需要成本的，而且有时候爬数据也不是很好爬，还有反爬。至少有一点，你应该让大家付出一点成本怎么获得，这本身就是花时间的，这本身就是在付款。是否可以有这样的规定，平台公司不能反爬虫。但是这跟保护商业秘密和隐私就要有协调。还有一种可以是有偿的，比如说我希望有偿的获得阿里后台或者腾讯后台的数据，只要我认为它比我用爬虫软件爬便宜，这也可以，这应该也是比较简单的方式。现在交易很简单，是否数据交易也可以简单化一点，但是你多少应该有一点成本，可能更好。

再有一点就是即使它有什么成本，也不要太高，一方面要给收集和储存这些数据的公司一定的成本补偿，另外一方面这些数据作为资源增长速度远远快于使用速度，从使用角度来讲如果太贵的话是跟不上的。最后还要鼓励使用这一方，我们本来能从中获得更多的价值，但是现在没有获得那么多的价值，这个社会最终要鼓励使用者，最终的产权其实是使用方。我们研究了很长时间土地制度，最后发现一个问题，最终从土地中获得最大利益的不是地主而是佃农，因为他是使用方，是直接收获土地中的粮食的，其他的各方相对于佃农来讲都相对处于弱势，对一个东西实际拥有产权的，或者拥有最大部分产权的，是使用方，这对社会是有好处的。我的想法就是这个社会应该给大数据的使用方一个相当的界定和便利，使得社会充分的从使用、分析大数据中获益。

讨论部分

吴绪亮：请问盛洪老师，大数据是否是公共资源？你说的公共资源是公共品还是什么？怎么界定它？第二你说要鼓励大数据的使用权，怎么去鼓励使用权，是在所有权不让路的情况鼓励使用权？

盛洪：说是公共资源，主要是讲它的生成。它的生成是社会所有人都做了贡献，这是人为的，跟煤和石油不一样。大多数国家都将它们定位于公共资源，它们的初始产权是公共资源的概念，它跟公共物品不一样，公共物品是人为投资和提供的。大数据确实比较独特，它是人为的，又是人的非目的的行动自由形成的，整个大数据，每个人都做了贡献。公共资源可以通过合约的方式转变为私人产权，就跟煤和石油是一样的，国家可以拍卖它们的开采权，卖完后就是私人的。很多国家都是这样。这使它们能更有效的使用。你说归平台公司，消费者肯定不干，你说归消费者，平台公司和卖家也不干，这是它的初始状态。我们并不是要像人民公社一样去使用免费资源，所有公共资源比较有效的使用方式还是通过一个合约转化为私人拥有，就是排他产权比较合适。假如说公共资源大家随便用这可能不行。

使用资源上，我刚才举的是佃农的例子。人类不要对实际中的产权制度有一种教科书式的理解，比如这个土地是地主的，佃农租他的地，这个概念没有错，但是你要看人类一、两千年的制度实践，真正在这个地上一辈子或者几辈子的永佃农逐渐会获得越来越多的产权。例如一块地是固定地租，每亩假设100文，这会导致一种结果，永佃农会对土地投入更多，例如改变地力，兴修水利等，因为更多的收获全是他自己的。原来产量是500文，改进技术以后可能1000文、2000文，实际上地主拿的地租率是下降的。由于粮食是永佃农生产出来的，要不给地主，地主拿不到，地主跟永佃农分地租的时候处于劣势，在实际当中是这样的。像英国的土地是典型的例子，它是国王的土地，到现在英国土地是国王的土地，它只有征税权，它真正的地主是实际保有使用权的人，这是对产权制度历史考察的理解，我们不能太教科书式的理解产权，真正的使用者有更多的实际产权内容，这种结构可能是最好的。

总结

讨论“谁的大数据”这个题目非常重要，我们有非常多精彩的讨论，而且角度不同，观点互补，形成了相对完整的讨论，非常的精彩。大数据是一种公共资源，公众资源可以作为生产资料。我的想法就是说，实际上这种资源有很多特性，跟以往的传统资源不一样。第一它不可耗竭，石油和煤是典型的不可再生可耗竭的东西；第二它在不断的增长，增长速度非常快；还有一点是用完了还有，我们即使有一种大数据产权，也不会有可耗竭资源那样非常高的产权费用。我也不太赞成因为它是公共资源由政府来管这件事情，很多公共资源可以由某种联盟来管。比如说美国联储不是美国政府，而是银行的联盟，将来可以有更多的平台有一个联盟，这是最好的设计，然后它的价格很低，成本很低，但是它实际上会给平台带来一定的收益，至少能补偿它的成本。假如说你要我一年一百块钱，我就可以实时到阿里后台看数据，我这种人会非常多，社会会从此受益。还有平台之间，所谓的商业利益并不是一般的老百姓感兴趣的，而是竞争者之间的，如果我们有共同公开的规定，谁也不吃亏。比如说阿里和京东。当初就是因为京东怕阿里会知道它的商业秘密，所以就自行开发支付手段。其实商业秘密可以互相共享，可以有更少的障碍。

还有一点，涉及到平台问题，又涉及到平台规模和垄断问题。我一贯主张，反对垄断最好的办法是鼓励竞争。下一步最棒的事情就是鼓励平台间的互联互通和平台间的变换，更便利使用者在平台当中变换。只要是没有人反对，甚至有鼓励的话，会有这样的一种共享的变换，我记得原来的微博就是这样的，新浪的、搜狐的、网易的，好多微博，后来有人开发一个软件，你只要这里一发，四个微博平台都会发出来，这个很好，但是它后来被干掉了。有一个非常快的平台间变换的话就鼓励了平台间的竞争，导致的结果就是平台会多。平台多也许是一个好事，我觉得这是可以构想的事情，我们将来可以共同去想，甚至可能是一个商业机会。

再有一点是政府的作用，这一点特别的重要。方兴东讲到这一点，实际上平台有可能借助于政府资源。我们刚才讲鼓励竞争政策。还有一种情况是平台不愿意竞争，它有政府资源，要借助于政府资源，强化平台垄断和抬高进入门槛，这个前景要警惕的，这对我们很不利。更极端如踪家峰说的，有一个超级超级的平台就是政府怎么办呢？至少在我们的逻辑里，在我们的规范想法里这要受到约束的，这是毫无疑问的。我们必须要朝这个方向努力，这个努力相对比较困难，但是努力比不努力好。我还是挺支持方兴东的立场，警惕超级平台的立场。同时天则所也是在关注这个问题，去思考去想，从经济学、从法学角度去想，首先是怎么看待这个问题，然后是怎么解决这个问题。从这些角度有一个大致的有关大数据的讨论的框架，可能还需要更多的讨论，还有更多的工作等着我们去做，我们要进一步的努力！我就总结到这里。谢谢大家！

                   2017年12月8日

盛按：新《土地管理法》取消了“建设用地必须使用国有土地”的规定，不仅承认了农村集体土地的市场出售权，而且根除了地方政府强征农民土地的法律依据。意义深远。重发这篇九年前曾经作出一份贡献的文章。

摘要：对于“《土地管理法》修订草案”（2009），本文的批判指出，在宪政层面，该“修订草案”不当地将“保护耕地”这一单一技术性目标拔高到《土地管理法》的最高目标，贬抑和否定涉及土地领域的公正、效率、社会繁荣和保护市场制度与产权制度这些更高的综合性的目标；其修改的主要内容，是进一步削弱和剥夺农村集体的土地权利，加强征地政府部门和土地管理部门的权力，从而将《土地管理法》本来存在的弊端推向极端；虽然“修订草案”增加了诸如“市场化配置土地”、“保护土地产权”和“土地市场”等条款，但在具体条款中又将其驾空和否定了；该“修订草案”还遗漏了“保证国有土地产权有效行使的制度安排”、“对土地管理部门的定位、限制和监督的制度安排”、“对土地冲突的司法解决机制”和“对农村集体主体的明确定义”等重要方面。本文认为，鉴于这些错误是因为“部门立法”惯例所致，改进立法或修法草案的起草惯例就是系统性的解决之道。

一、世间罕见的法律修订草案

我们在互联网上看到据说是国土资源部提出的“《土地管理法》修订草案征求意见稿”（后面简称“修订草案”，2009），修改（包括更改、新增和删除）条款多达116条。对于一个原来仅有86条的法律来说，修改率高达135%，用“脱胎换骨”或“天翻地覆”都难以形容。

如果一个大约10年前修订的法律要进行如此大范围的修改，我们就要问一问当初修订《土地管理法》时是否存在严重问题，当时的修订草案是否由不负责任的或缺乏专业知识的人提出，人大或人大常委会既不认真、也不严谨，草率地通过了一个谬误百出的法律。如果不是这样，我们也有理由怀疑，这个修订版本如此大动干戈是否正常。更不能确定的是，如果法律可以这样制定和修改，这个“修订草案”的方向会是正确的。

记得道格拉斯•诺斯教授说过，法律不能不改，但又不能太容易改。这是因为法律要与时俱进，法律也要相对稳定，给人以稳定预期。我们欢迎对《土地管理法》认真的改动，但这种满篇红字的作法恐怕会让世人视中国法律如儿戏。

二、应该怎样修订法律？

说法律要与时俱进，是说不仅要随着时代演进做出调整，而且还要根据过去实践中的利弊得失，修正原有法律中的错误，使法律变得更为公正，以及使社会更能有效运转。这首先需要对自上次法律修订以来，相关领域的重要问题进行梳理。那么，自1998年以来我国有关土地的问题主要有哪些呢？我以为大致有以下几点。

第一，由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。于建嵘指出，在中央电视台“焦点访谈”节目2005年电话记录的74000多起群体性事件中，有15312起与土地有关。其中多数是政府低成本征收征用农民土地导致的冲突（2006）；后来土地引起的冲突上升到约60%（2009）。相对于其它事件，这种事件又具有很强的暴力性质。于建嵘说，中央政府有明文规定，在对待抗税冲突时不可动用武警，但对待土地冲突时却没有这样的规定（2009）。因而由土地冲突引起的恶性事件时有发生。比较著名的是2005年的汕尾事件，造成了多人伤亡。这严重地威胁着我国社会的和谐与稳定。

第二，由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。据说早在2002年失地农民的数量已达6630多万人（于建嵘，2005），约占中国公民总数的5%；另据民进中央估计，这一数字到2020年将达到1 亿人（2009）。这既反映出我国农村居民的财产权利（尤其是土地产权）没有得到法律的保护，从而说明我国的产权体系受到了普遍的威胁；也反映出我国相当大的一个群体，即农村居民群体的基本权利没有得到与其他群体同等的尊重，从而颠覆着我国的公平理想；还实际上造就了一个基本生活得不到保障的、深受伤害的群体。无视他们的问题将会产生深刻的社会对立和紧张。

第三，由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。据不少研究指出，征地的价格（即对农村集体的补偿）通常只占土地价值的约2%~10%（天则经济研究所《中国土地问题课题组》，2007），在损害了农民利益的同时，也对城市政府给出错误信息，让它们误以为土地很便宜，不去考虑怎样有效利用土地，而是以滥用土地的方式大建形象工程，城市基础设施和市政工程大而无当，利用率很低，甚至建设空城和长期闲置土地。这导致“土地城市化的速度”远高于“人口城市化”。据一项研究，2007年，浙江省的“土地城市化”年均增长11.9%，远高于同期的“人口城市化”的3.5%（柳博隽，2008）。由于土地便宜，我国城市土地利用效率远低大多数其它国家。据国土资源部，我国城市人均占用土地约133平方米，远高于不少西方国家（82.4平方米）和发展中国家（83.3平方米）（董黎明，2006）。

第四，绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益。迄今为止，我国的国有企业虽然大多数进行了公司化的改革，却实际上还免费占用着国有土地，不交地租。例如，我国农垦系统拥有国有农场近2000个，土地总面积3922万公顷，约为58830万亩；按农业用途地租约400元/亩（2007年）计算；约有2353亿元国有农场地租没有上交。国有农场（或林场）的职工却可以很低的“承包费”、甚至不交承包费来经营国有土地，收入归已。又如，我国中型以上国有矿山企业用地面积共约754061公顷 ，约合11310915亩；地租按1500元/亩（2007年）计算；约有170亿元国有矿山企业地租没有上交（天则经济研究所，2008）。再考虑还有大量城市国有土地和工业企业占用的国有土地，其价值要远高于农业和矿山的国有土地，流失的租金更为巨大。

更为严重的是，占用国有土地的企业、事业及政府机关单位将国有土地出租或出售，并将收益归已的现象非常普遍。而这种非法占有国有土地收益的情况竟被视为合法。如国税局对中国石油公司土地收益征税，意味着承认中石油（以及类似的国企）可以将国有土地收益作为自己的合法营业收入（国家税务总局，2004）。这反映了现有法律制度对国有土地及其收益的管理缺乏制度化的安排，甚至至少是默认占用国有土地单位实际享有国有土地收益，致使国有土地产权在实施中背离了其基本性质。

第五，由于缺乏对土地管理部门和征收征用土地的政府部门的制度化监督，相关土地部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。例如在国土资源部颁发的一些 “国土资源部令”中，明显包含了对自己的授权。在《土地管理法》中也没有对土地管理部门权力限定和监督机制。这使得土地管理部门和征收征用土地的政府部门作为个人或集体存在着很大的寻租或腐败空间。事实上，这一部门已被舆论称为“三大腐败重灾区”之一。“据国土资源部执法局2003年统计，2002年全国立案查处土地违法案件11万多件，涉及土地面积2万多公顷，给予责任人行政处分452人，党纪处分771人，刑事处罚168人。”（张丽锦和郑飞，2004）许多重大腐败案件，如成克杰案，慕马案，于飞案，周良洛案，殷国元案，等等，都与土地有关。由于涉及土地，涉案金额动辄数千万元、上亿元，是腐败案件中最为恶劣的。

第六， 在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配。村官侵吞农村集体的征地补偿款，是经常发生的事情。例如，吉林省桦甸市大城子村四名村官合伙贪污了土地补偿款450多万元（姜彦艳，2008）；深圳龙岗一村小组长私吞75万元土地补偿款（《南方都市报》，2007）。村干部背着村民卖地侵吞收入的情况相当普遍。

第七，由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。比较明显的例子，是因大量农民进城，由于宅基地的交易受到限制甚至禁止，农村住宅和村庄用地无法进行重新配置，大量住宅闲置。再如，农村集体土地被限制用途，派生出禁止所谓“小产权”的政策，使农村集体失去大量通过改进土地用途的配置增加收入与财富的机会。甚至那些与这些不合理政策目的不相冲突的机会也被剥夺。如农村集体在远离城市规划范围的地方，在山坡、河滩等地方建设商品性建筑也被限制。

这些围绕着土地的重大问题，直接或间接地反映了我国有关土地的实践与现有法律框架的互动关系。若要修改法律，我们首先要做的，就是对这些问题进行进一步的调研、梳理与判断，认定这些事实确实存在。其次，我们就要进一步判断，这些问题是与相关法律无关的、偶发事件，还是因法律而产生的问题。例如，众多的围绕着土地的群体性冲突显然不是偶发事件，而是由相关的法律制度引起的系统性问题，即因农村集体被侵削了土地权利，又没有通畅的司法途径解决冲突所致。

接下来，就是对这些问题的法律原因，即与现有法律的关系予以探索和判定。有些问题很明显地是由现行法律的不当安排所引起，如在征用土地过程中农民被强制性剥夺的问题，这是由于有关法律赋予政府过大权力，而置农村集体于一个无权和被动的境地上；又如失地农民的补偿过低的问题，并非是各地方政府违法剥夺农民，而是现行的《土地管理法》本身规定得太低，仅为年产值的4到6倍，最高不得超过15倍，这一标准大大低于按净现值法计算的25倍（地租率为50%，贴现率为2%时）或50倍（贴现率为1%时）。

有些问题，如国有土地收益的管理问题，虽然在总体上说明国有产权行使的机制存在问题，但具体为什么会出现这种普遍地实际占有国有土地收益的现象，还需通过进一步调查和分析才能得出。

当然，对目前围绕着土地的问题与现行法律之间的因果关系，要有深入细致的分析和认定。如果对导致问题的法律原因判断有误、甚至完全颠倒，也会影响到法律的修订。例如，对于城市扩张侵蚀耕地的问题，有些看法认为是政府管制过少，有些看法认为是管制过多，政府权力过大，导致政府可以以强制力低价征地。如果按照后一种看法，在修法时就要约束政府部门的管制权力，也许会阻止问题的进一步恶化。

然而，反观这一稿“修订草案”，上述几个围绕着土地的重大问题似乎都不存在，或者认为不需要总结和提炼《土地管理法》实施以来的利弊得失，而“修订草案”的修改方向，包括进一步增加土地管理部门和征地政府部门的权力，和进一步剥夺农村集体的土地权利，则显得毫无理据和武断突兀。

三、关于《土地管理法》的宪法层面

现行的《土地管理法》以及我们面对的“修改草案”，明示地或隐含地包含了一些基本原则，即有着宪法含义的条款，这些原则反映了《土地管理法》及其修改草案的立法思路。这一思路在我们看来是存在严重错误的。

1． 把手段当目的：“为了加强土地管理”

《土地管理法》及其“修订草案”开宗明义，在第一条“立法目的”的第一句话就说，“为了加强土地管理，……”。把这句话放在所有立法目的之前，相当于将所谓“土地管理”作为土地立法的最高原则，不能不说这在宪法层次上是偕越的，即是违反我国宪法原则的。就政府与社会的关系来说，社会是目的，政府是手段，某个政府部门是手段之手段。有关土地的社会目的应是让全国人民公平享有土地资源，创建和保护一种有效配置土地、创造更多财富的机制。为实现这一目的，在证明市场失灵的情况下，才可由政府进行管理。

而将“加强土地管理”作为《土地管理法》的最高原则，无疑是本末倒置，仿佛社会是为政府而存在，土地是为土地管理部门而存在。这句话实际暗含着“加强土地管理部门权力”的含义，是“部门立法”的典型特征。这一原则决定了《土地管理法》本身不可避免地会走偏方向。

2．“维护土地的社会主义公有制”忽略了现有的土地公有制存在的严重问题

“立法目的”的第二句话是“维护土地的社会主义公有制”。在这里，土地公有制似乎是一个不言自明的、无需质疑的原则。无论土地出现什么问题，仿佛一变成土地公有制，问题就迎刃而解，问题就不是问题了。实际上，正如前文所述，在我国的实践中，土地公有制恰恰是许多问题的根源。

例如，我国的国有土地不仅被大量地无偿占用，而且其收益被大量占用土地的组织或个人实际享用；农村集体的土地收益或征地补偿金也因没有有效机制的保证，而不能确保公平的分配。这种土地名义上公有，实际上被一小部分人享有的情况，恰是我国土地制度中最严重的问题。再如，国有土地的划拨、分配和转让需要由具体的政府官员实施，这同时就造就的大量腐败的空间。巨额国有土地收益流入不法官员的腰包。

如果不能在制度安排中设立严格和有效监督公有土地使用、处置和收益分配的机制，上述问题就不能得到解决，就会颠覆真正的土地公有制。由此引申的立法思路应是，或者不要将土地国有作为几乎所有土地问题的解决方案，或者建立对公有土地特别严格的监督制度。

实际上，真正公正和有效的土地制度是一套公平设立、受到保护和自由交易的土地产权制度。就产权制度是公共物品而言，这一土地产权制度才是真正公有的，即是有价值的公共财富。

3． 将所谓“保护耕地”放在不恰当的高位上

在“修订草案”中，将“立法目的”中原有的“保护、开发土地资源”删除，将原来处于“立法目的”第五位的“切实保护耕地”加强语气为“实行最严格的耕地保护制度”，提升到了第三位。实际上，如果“立法目的”头两句话还是抽象的观念，通览整个《土地管理法》，这一原则却是贯穿始终的逻辑基础。

“保护耕地”作为一个技术性的单一目标是可以理解的，但放在《土地管理法》的如此重要的位置上，包含了当与社会公正、有效配置资源和保护权利等更高原则发生冲突时，后者也要屈从于前者的含义。这正是在现行《土地管理法》本身发生的事情。实际上，上述社会公正、有效配置资源和保护产权等宪法原则，不仅可以替代、而且远远优于“保护耕地”原则。“有效配置资源”涵盖了“有效配置土地资源”，而“有效配置土地资源”不仅意味着利用土地生产所有所需产品，其中包括粮食等农产品，而且意味着通过有效利用城市土地而节约出更多的土地，还意味着可以用更少的土地生产即定量的粮食等农产品。

因此，只要我们强调社会公正、有效配置土地资源和保护产权原则，就没有必要将“保护耕地”单独列出来。如果非要写上，也必须在强调遵循上述宪法原则前提下实施这一原则；或者，如果发现“保护耕地”与社会公正、资源配置效率和保护产权等宪法原则发生冲突时，有更高的法律权威裁定违宪。否则，将“保护耕地”放在《土地管理法》的如此高位，又没有可以纠正的制度安排，就不可避免地损害社会公正、有效配置资源和保护产权的原则。

然而，通观《土地管理法》及其“修订草案”，实际上将“保护耕地”原则放在了那些更为重要的宪法原则，如“社会公正”、“有效配置资源”和“保护人权与产权”之上。本来“保护耕地”有多种手段，以市场制度为基础配置土地是“保护耕地”的最有效的手段。但是与前面“为了加强土地管理”相呼应，《土地管理法》及其“修订草案”将“保护耕地”原则生硬地演绎为“加强政府管制土地的权力”。

实际上，由于我国现在还没有建立起违宪审查制度，将一些明显违背宪法原则的原则写入某一部具体法律，就必然带来实际违宪的后果。

4．暗含着为了“公共利益”可以让局部或个人作出牺牲的原则

现行《土地管理法》及其“修订草案”赋予政府征收或征用农村集体土地权力的理由，是为了“公共利益”。在这一公共利益的旗号下，《土地管理法》可以将征地赔偿限定在大大低于土地农业用途的市场价值之下（约为后者的24%~40%，当贴现率为2%时；或约12%~20%，当贴现率为1%时），“修订草案”虽然删除了这一明显不公正的条款，却仍将补偿标准放在政府手中，而不按市场价值补偿。而所谓“公平补偿”就是按市场价值的补偿，即假如原土地所有者出售该土地所获得的市场收益。这意味着，《土地管理法》及其“修订草案”认为，为了公共利益可以侵害或牺牲部分人的利益。

这个看似高尚的原则实际上极端错误的。“公共利益”的成本本应由所有受益者公平承担，但在《土地管理法》中，却以“公共利益”为名，让部分人承担全体人民公共利益的成本。尤其是，这些承担公共利益成本的人又是全体人民中的弱势群体。这是非常不公平的。更一般地看，按照这一逻辑，“保护耕地”以保证“粮食安全”也是一项重要的公共利益，所以可以侵犯一部分人个人或集体利益。这是《土地管理法》及其“修订草案”存在着削弱和侵犯农村集体和个人土地产权问题的宪法层次的原因。

5．暗含着对居住在不同性质区域、从事不同产业的人可以区别对待的原则

在《土地管理法》及其修订草案中，通篇有“农民”概念。在自然语言中，“农民”是从事农业、或居住在农村的中国公民的一个群体。他们在法律上应该与其他中国公民一样拥有同样的权利。而《土地管理法》及其修订草案的“农民”概念暗含着某种法律含义，即可以在法律权利上与其他中国公民区别对待。

例如在“第七章：土地征收征用”中，只是针对农村土地的征收征用，以及对农民的补偿和安置做出规定，并没有对从事其他产业及居住在非农村的其他人群做出同等规定，这显然是歧视性规定。

又如“修订草案”第八十九条（原第六十二条）只有针对农村宅基地的规定，并无其他人群的相关规定。其中规定农村村民一户只能申请一处符合法定面积标准的宅基地，其面积不得超过相关规定的标准。该草案又提出，限制农村村民对宅基地的交易。而这些规定并不适用于非农民的其他中国公民。

这种在法律上明确的区别对待的规定是对公平原则的公然违背。在现实中，一个国家的不同人群会有些各自特殊的地方。但在立法中，应在强调平等权利的基础上，在对特殊性作出令人信服的说明后，才可做特殊安排。

四、“修订草案”中的重大错误

1． 对“公共利益”做了过于宽泛的解释

在“修订草案”新增的第六十八条中，认定“公共利益”包括“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行建设”。这等于将所有城市规划建设用地，包括大量商品性住宅和商业性设施用地，都纳入到“公共利益”之中。这显然是过宽的解释，其结果就是进一步扩大了土地管理部门管理和政府直接征地的范围。

在以往的征地冲突中，一些政府部门为商品性住宅和商业性设施征地，被批评为违反了现行《土地管理法》只应为公益用地征地的规定。为了解决征地冲突问题，中共中央十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（下简称“决定”）也提出，“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。”（2008）“修订草案”的上述解释，不能不被理解为是其起草者针对上述中共中央决定的反措施，即通过在“修订草案”中扩张“公共利益”的定义去弥补它认为的“法律漏洞”，将有关政府部门本来非法的行为合法化。

2． 删除了保留农村集体在其土地上进行建设的重要例外条款

现行《土地管理法》的第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”其中“但是，…… 除外”是一条非常重要的例外条款，它使得不少农村集体能够在自己的土地上进行商业性建设，而且多少能得到法律的保护。这是这些年来，使农村居民能够部分地分享经济发展和城市化带来的财富增长，从而缓解在城市化过程中城乡过度对立的重要原因。

“修订草案”悄悄删除这一条款，就像除掉一个“隐患”，即削弱土地管理部门权力的重要安排。

实际上，为了缓解征地冲突，让农民能够分享城市化过程的收益，中共中央十七届三中全会“决定”已经提出，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。”（2008）“修订草案”再一次与改革大势背道而驰。

3． 增加了缺少经济合理性和法理根据的条款：“商品住宅建设应当使用国有建设用地”

“修订草案”在第九十五条中增加了“商品住宅建设应当使用国有建设用地”，其用意是排除“商品住宅建设使用集体建设用地”。这一规定是对现在已经大量存在、并且实际上蓬勃发展的农村集体在自己土地上进行商业性建设的限制和禁止。

从效率角度看，这种规定排除农村集体土地改进配置的可能，从而给整个社会带来巨额的财富损失。例如大量城郊的农村集体土地，尤其是不适于耕种的河滩和山坡地，是适于建设诸如郊外别墅或度假村的，却没有且不可能划入城市规划范围，一旦建设商品住宅，不仅给当地农村集体带来出售房地产的直接收益，还会在当地形成一个永久的劳务和商品市场，有利于持续提高当地农村居民的收入。

从公正角度看，这一规定明显地是要将所有可能进行建设的农村集体土地全部纳入到政府部门掌控的范围，实际上就剥夺了农村集体巨大的潜在利益，甚至还有可能侵犯到农村集体的现有利益。这在收入分配方面是极不公平的。在另一方面，规定只能在国有建设用地上建设商品住宅，就增加了大量的土地征收征用的适用范围，也增加了政府向开发商转让土地的环节，这些过程都会增加一些政府官员寻租和腐败的空间。

4．将征收土地的定价权和争议裁决权，交给当事一方

在“修订草案”的第六十九条中，虽然删除了原来过低的“补偿标准”，却增加了“征地补偿费标准由市、县人民政府……确定”的规定。由于前款已规定，几乎所有建设用地都要先由政府从农村集体手中征收，且征收土地、用于城市建设的政府主要就是市、县政府，因而这一规定无疑是将土地定价权交给了当事双方中的一方。这种“单方定价”的规定不仅显失公正，而且违反了市场制度的基本原则：一致同意原则。

关于土地定价，中共中央十七届三中全会“决定”也已提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”（2008）所谓“土地市场”，就是要由市场来对土地定价，这与“修订草案”中的市、县政府定价有天壤之别。

如果农村集体不同意市、县政府的定价，引起争议，“修订草案”在新增的第七十一条中提出，“被征收土地的农村集体经济组织和农民对征收土地方案中确定的补偿方案有争议的，由市、县人民政府协调”，这相当于让征地当事一方，既有定价权，又有当对方不同意时的争议裁决权，将对方置于完全无权讨价还价的境地。

五、“修订草案”中值得肯定的改进及其不足

“修订草案”中有一些地方是值得肯定的，如：

1． 增加了“市场配置土地”的条款

在“修订草案”的第二条中，增加了“根据国民经济和社会发展需要，对土地供应的总量、时序、结构实行 …… 市场化配置”。这使得《土地管理法》向符合“社会主义市场经济”的宪法原则的方向靠拢了。

2．较详细确定了几种土地产权，并规定要保护土地权利人的权益

在第五条中，增加了“土地权利包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等”，这使得土地权利具体化；增加了“国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这使得土地权利因其包含处分权而更为完整；并强调“土地权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，这增加了土地权利的安全性和可靠性。

3． 具体增加了“土地市场”条款

“修订草案”新增第九十四条“土地市场”，其中规定，“县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场。”“国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行。”“土地承包经营权流转应当纳入城乡统一的土地市场。”对“市场配置土地”原则做了具体的制度安排，强调制度的“城乡统一”，并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。

然而，从整个“修订草案”的行文来看，这三个条款的增加是比较被动的，主要是在改革大势和中共中央十七届三中全会“决定”的背景下增加的。但通观“修订草案”，这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削弱、瓦解和架空了。如扩大公共利益定义、并将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范围内（第六十八条），并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方（第六十九条、第七十一条）。既然定价由政府部门来定，土地用途由政府部门限制，土地交易由政府部门垄断，土地交易的争议由政府部门裁决，市场制度的基本要素，市场定价，竞争和产权，就被阉割殆尽，“市场化配置”也只是一纸空文。

关于“保护土地权利”的条款，也被诸如对农村集体土地用途的限制（第十五条、第十六条）、对宅基地标准的限制（第八十九条、第九十条），对建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权和宅基地使用权的处分权的限制（第十条），征地补偿的争议由当事一方裁决（第七十一条），以及“征收土地补偿争议不影响征收土地的实施”（第七十一条），即在农村集体不同意征地补偿的情况下政府部门仍可以强制性地将其土地征收，使“保护土地权利人的权益”成为一句空话。在“修订草案”的逻辑之内，政府部门并不包括在“任何单位”概念之中，是一个“法上”机构。

通观整个“修订草案”，我们也很难找到可以进入市场的“集体建设用地”。没有对“集体建设用地”的正面定义。通过对现行《土地管理法》第四十三条“例外条款”的删除，通过“修订草案”新增第八十八条 “土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内的农村集体建设用地使用权，非因企业破产、兼并等情形不得转让”的限定，通过新增第九十三条“利用本集体建设用地建设乡（镇）村公共设施、公益事业用地、农村村民住宅用地的除外”的例外，通过新增第九十五条“商品住宅建设应当使用国有建设用地”的排除，能够进入市场的所谓“集体建设用地”不是根本就找不到，就是所剩无几。即使如此，有关集体建设用地使用权的交易还要“报县级人民政府土地行政主管部门批准”（新增第九十七条）。我们知道，除非关涉垄断和国家安全，需要政府批准的交易就不是正常的市场交易。

所以，要真正实施“土地配置市场化”、“保护土地权利”和“城乡统一的土地市场”，就要删除和修改这些实际上削弱、瓦解和架空这三个基本制度原则的条款。

六、“修订草案”的重要疏漏

1． 缺少保证国有土地产权有效行使的制度安排

《土地管理法》及其“修订草案”只是在原则上说要“维护土地公有制”，但并没有保证公有土地、尤其是使国有土地产权有效行使、保证国有土地收益上交国库和避免相关政府部门官员利用对国有土地的配置权力寻租腐败的制度安排。如前所述，这在实践中已经严重扭曲和背离了国有土地的公有性质。

2． 缺少对土地管理部门的定位、限制和监督的制度安排

如前所述，我国有关土地的问题，很大程度上是由于土地管理部门的权力过大、且不受限制所致，但由于《土地管理法》及其“修订草案”有着很强的部门立法色彩，虽然赋予了土地管理部门过大的权力，却通篇没有土地管理部门定位的描述，其实暗含着土地管理部门就是该法的立法和执法主体；在其中就更不可能有限制和监督土地管理部门的条款。这使得该部门实际上成为《土地管理法》的“法上”部门。

3． 缺少对土地冲突的司法解决机制

如前所述，我国每年上万起有关土地的群体冲突事件之所以发生，与我国有关的司法机制的缺位和无效有关，这又和《土地管理法》本身的缺陷有关。本来我国的一般司法制度中包括《合同法》等民商法律，也包括针对政府部门违法的《行政诉讼法》，但这些法律的适用被《土地管理法》屏蔽掉了。因而在实践中，本应向所有中国公民提供法律服务的法院却可以“不受理”土地冲突案件。这一缺陷在“修订草案”第七十一条“征收土地补偿争议裁决”中又得到了加强，即争议要“由市、县人民政府协调；协调不成的，由省、自治区、直辖市人民政府裁决。对征收土地补偿方案的裁决为最终裁决”。而只有“对裁决程序有异议的，可以自接到裁决决定之日起十五日内，向人民法院起诉。”更为的严重是，“征收土地补偿争议不影响征收土地的实施”（第七十一条），这意味着即使被征地者胜诉了，也没有手段让相关政府部门足额补偿。

这一条款反映了《土地管理法》在我国宪法框架下的偕越，它用自己的规定实际上废除其它平行法律在土地这个特定领域的适用和实施。同时它规定有权裁决的政府行政部门本身，不仅涉嫌为征地争议当事一方，而且行政手段在公正裁决和判例影响方面不如司法机制更为有效，甚至会产生负面作用。行政手段在短时间内迅速集中资源实现单一特定目标时是非常有效的，但这一特点反而不能保证在裁决纠纷或冲突时的公正性。

4． 缺少对农村集体主体的明确定义

在《土地管理法》及其“修订草案”中，虽然多次使用“农村集体”这个词，但没有给出明确定义，这导致“农村集体”主体认定的歧义，如“乡镇”，“村”或“村民小组”。在实践中，这种歧义使得被征用土地和进行土地交易的“农村集体”法定谈判代表可能缺少真正的代表性，甚至可能是损害“农村集体”利益的伪代表冒充代表。如“乡镇”政府实际上并非农村集体代表，而是一级有着征地企图的政府，它们有可能利用模糊的“农村集体”主体的认定，以“农村集体”代表自居，却违背农村集体意志，自我形成一个损害农村集体的征地协议。

七、《土地管理法》及其“修订草案”的系统性错误

综合上述的分析，我们可以对《土地管理法》及其“修订草案”做一个系统性的判断。这就是，先将我国社会有关土地的综合性、全局性目标变成一个技术性的单一目标，即“保护耕地”，然后又假定只能通过政府对农村集体土地用途的限制和政府对农村土地的直接征用和管制才能达到这一目标，最终通篇《土地管理法》及其“修订草案”就变成了一个认为只有政府部门管制才能有效配置土地的法律。这一结果不仅与整个社会的目标不相一致，甚至也不能达到“保护耕地”的单一目标。过去十几年土地城市化快于人口城市化、以及城市土地利用效率低下证实了这一点。

实际上，“保护耕地”并不是最终目的，它的目的是保证“粮食安全”。而若要保证粮食安全，保护耕地不仅不是唯一的要素，甚至不是最重要的要素。我们知道，生产任何产品都需要多种要素的组合，从这个意义上讲，任何一种要素都不可或缺。但由“不可或缺”推导出某一要素是最重要的或唯一重要的要素，甚至将这一要素的重要性拔高到与其它要素及资源配置机制相冲突的位置上就错了。

保证稳定和高效地生产粮食的关键是一套健全的市场制度和受到保护的土地产权制度。如果没有一个稳定的、让农民有利可图的市场价格，即使有耕地存在，农民也没有积极性种粮食；如果没有一个受到保护的土地产权，农民也没有积极性种粮食。如果只强调耕地这一单一因素，不仅没有把握最重要的因素，而且会因过度强调这一单一因素而损害更为重要的保证粮食安全的综合性因素，即明确产权的市场制度。例如，如果强制性地规定必须在一定面积的土地上种粮食，并且多年不变，当因技术改进而导致粮食亩产上升时，会导致粮食供给总量的显著增加。但由于粮食作为最基本的消费品的价格弹性很低，会使得粮食的市场价格大降，甚至低于生产粮食的成本，谷贱伤农，这时农民就没有积极性种粮食，最终导致大幅减产，以至饥荒。因此，以“保护耕地”为由，损害市场制度和产权制度实际上会带来对“粮食安全”的威胁。

在另一方面，《土地管理法》及其“修订草案”在假定政府部门管制土地更有效率之前，并没有对市场制度配置土地是否更无效率做一番检验。实际上，尽管在不少地方存在市场失灵，但在配置稀缺资源方面，市场制度还是最有效率的。在市场制度（含产权制度）下，某一资源越稀缺，价格越高，越能迫使人们节约该资源。这一原理也同样适用于土地。在当今世界的大多数国家中，配置土地的主要机制就是市场，而这些国家土地配置效率要远高于我国。在过去十几年中，我国土地配置效率之所以如此低下，恰恰是因为《土地管理法》破坏了市场配置土地的机制，将配置土地的权力交给相关政府部门。正是它们利用手中权力压低土地价格，才使得土地被看作是相对“便宜”的资源而得不到节约。“修订草案”起草者坚持增加土地管理部门的权力，不仅是缺少对市场能够节约土地逻辑的理解，也是对过去浪费土地真正原因的无视。

进一步，“修订草案”之所以强化现行《土地管理法》的错误方面，还因为其起草者将过去因政府过度管制而产生的土地问题，尤其是城市化过度侵占耕地的问题，归咎于市场和产权制度。这种用管制的错误结果来证明需要进一步管制的作法，是明显地混淆了问题的因果，且没有对事实的真正把握。

八、《土地管理法》及其“修订草案”已经和将会产生的严重后果

如第二节所述，现行《土地管理法》已经带来了七大严重问题，而“修订草案”是将其错误的方面推向极端，因而会带来更为严重的后果。这个后果就是全中国人民大败亏输。

首先是大幅度地降低了我国土地配置效率，从而带来巨大的财富损失。“修订草案”极大地增加了政府部门征用农村集体土地的范围，也极大压缩了农村集体在自己土地上进行商业性建设的空间，还将征地定价权和争议裁决权放在进行征地的政府部门手中，只能将更多的土地放在政府手中，由政府官员配置，就不能像市场那样有效地配置城市和农村的土地，从而带来财富损失。

在全国人民中，损失最严重的当属农村集体和农民个人。既然在“修订草案”中，他们对自己的土地权利更小，处分和交易自己的土地空间被压得更窄，在被征用土地时与政府讨价还价的余地更小，在有争议时处于更为无权的地位，他们肯定会承受比以前更大的损失。这也许会激起他们更多的反抗，带来更多的群体冲突事件，使中国社会变得动荡。

如若“修订草案”变为法律，也会进一步削弱执政党的政治合法性基础（或领导基础）。因为“修订草案”条款将会加重损害中国社会最大的一个群体，即农村居民，而这一部分人正是改革开放以来执政党重要的政治基础。“修订草案”条款也将会阻碍执政党在土地领域改革意愿的实施，压抑改革开放潜力的释放，使改革开放带来的经济增长变得不可持续，这也会损害执政党的政治威信。“修订草案”中明显存在的不公正安排，如对“农民”群体的明显歧视，虽然带有很强的部门色彩，最终要由执政党承担政治责任。

“修订草案”看来有利于土地管理部门和有征地意图的政府部门，但实际上对它们也是有害的。因为“修订草案”条款将会赋予土地管理部门和相关政府部门官员过大的权力，而又缺少相应的限制和约束，就会创造出更大的寻租和腐败的空间。在大多数情况下，一般官员缺少自我约束的能力，就可能被诱致犯罪，最终会使更多的相关部门的官员获罪入狱，甚至人头落地。这是对这些官员的真正的损害。由于“修订草案”起草者不能理解“约束对被约束者有好处”，“限制对被限制者有好处”的深刻道理，才会将这种看来有利、实则不利的条款加到“修订草案”中。

因此，如果这个“修订草案”变成法律，只能加剧紧张、激化矛盾、引起动荡和重创社会；不能不说，中国社会中没有一个人会因这个对《土地管理法》进行错上加错地修订的草案而获益，这是一个“全输”方案。

九、反对部门立法，建立健康的立法程序

最后，我们不禁要问，为什么这样一个无视围绕着土地的严重问题，公然背离社会公正、经济效率、共同富裕和市场经济与产权制度的宪法原则，以一种显然站不住脚的逻辑，不加掩饰地进一步剥夺农民土地权利和增加相关政府部门权力的“修订草案”可以出台？仅仅说这是起草者的错是不够的。

据说，国土资源部的这一“修订草案”并不是拿给我们看的，而是在国土资源部系统“内部”征求意见的。这一事实很说明问题。法律本是天下公器，是全国人民的法律，但现在却像是国土资源部眼界狭小的“部门管理条例”。其原因，是我国到目前还存在的实际上的“部门立法”惯例。本来，政府部门提出立法或修法草案是无可厚非、甚至是必需的；涉及到某一方面的法律就由负责某一方面事务的政府部门起草立法或修法草案也是正常的。这是因为假设该部门有着精通相关领域问题的专家，掌握着更多的专业知识。

然而，这一考虑忽略了我国宪政框架中的重要缺陷，即行政部门过强，政府部门介入到较多的经济领域，从而成为交易的或利害冲突的一方，不可能在立法中持中立与超然的立场，而人大相对较弱，不能有效约束行政部门的这一倾向。行政部门通常通过部门“条例”甚至“意见”施行着实际上的立法权，由于它们又是实际上的执法者，部门官员并不是超凡入圣的人，他们就可能利用“实际立法权”为自己设租。而为修法提供“草案”是最大的实际立法权，是为部门寻租而设租的最佳机会。并且，“部门立法”经常采取秘密的形式，在送交人大审议之前，大多数国人、尤其是利害相关的人毫不知情，也就没有舆论监督的压力，导致错误立法得以通过。现行的《土地管理法》包含着如此严重的错误，“修订草案”又错上加错，说明了这一点。“部门立法”在“动机”上的问题要远远大于在“专业知识”上的好处。

所以在我国现阶段，我们反对“部门立法”形式，主张将立法或修法“草案”的起草工作交由真正超然中立的机构或个人去做。政府相关部门可以参与起草工作，提出自己的意见，但不应担当起草工作的主角。从长远看，既然“部门立法”存在着系统性错误，就应修改《立法法》，设立立法回避制度，即与立法领域相关的行政部门要回避立法或修法草案的起草工作。

尤其是《土地管理法》这样一个关乎我国社会兴衰的重大问题的法律，既然实践已经证明“部门立法”的弊端更重，既然上述分析说明《土地管理法》的“修订草案”错上加错，我们就有理由判断这不是一个技术性问题，而是一个立法程序问题。因而国土资源部起草的这一稿《土地管理法》“修订草案”不适宜作为立法机关修法审议的基础。由此我们建议全国人大及人大常委会，委托中立的机构、或中立专家与学者组成的团队起草《土地管理法》的“修订草案”，甚至可以是多个竞争性“修订草案”，并举行公开广泛的、尤其是农民代表参加的听证，从而在修法时能够有一个公正的起点。

参考文献：

董黎明，转引自《经济日报》2006 年6 月28 日的文章“警惕浪费土地的四种现象”（薛志伟，2006）；
国家税务总局，《国家税务总局关于中国石油化工集团公司土地租金收入征收营业税问题的通知》国税发[2004]131号；
国土资源部，《中华人民共和国土地管理法（修订草案征求意见稿）》，2009年3月；
柳博隽，“‘土地城市化’须迈三道‘坎’”，《浙江经济》，2008年8月；
民进中央，“失地农民数量迅速扩大 2020年将超1亿”，《中国青年报》，2009年03月14日；
《南方都市报》，“村官私卖土地侵吞75万，被判3年缓刑5年”，2007年11月28日；
天则经济研究所《中国土地问题课题组》，《城市化背景下土地产权的实施和保护》，2007；
天则经济研究所，《煤炭成本、价格形成及其外部成本内部化》，2008；
于建嵘，“深入到失地农民中去”，《南方周末》，2005年7月14日；
——“转型中国的社会冲突”，2006年2月27日，《天则网》（http://www.unirule.org.cn/）；
—— “危机与宪政改革”，2009年4月28日，《宪政知识网》（http://www.xianzheng.com/xzjt/）；
张丽锦和郑飞，“北京市检察院严查医疗土地交通三大腐败重灾区”，《法制晚报》，2004年10月9日；
中共中央，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，2008。

（原载《新政治经济学批判》.16（2010））

 

我对科斯的文字有一种亲切感。这不仅因为我的学术生涯在一定程度上与阅读他有关，也不仅因为我与他有一些个人间的接触，更是因为，他的文字确实有自己的特色，简洁，从容，优雅。在他痛失爱妻以后，在102岁高龄时，他的文字仍不失这种风格，甚至更美。因此我有意劝告编辑，将他的英文原文一并刊出。

孔子说，“文质彬彬，然后君子。”是说真正好的文章，它的美不仅在形式（文），而且在内容（质）。文如其人，写出内容与形式同样出色的文章的人，就是君子，也就是Gentleman。科斯就是个君子，温文尔雅，童心不泯，对万事好奇。在谈到经济学的发展前景时，他提到了物理学。因为他还阅读了量子理论的书。在他看来，量子理论发展过程中最值得称道的，是他们不仅追求理论的形式美，而且追求理论的解释力，以及在现实世界中的应用。

我已经在网上订购了他提到的那本《量子论：爱因斯坦，玻尔，和关于现实本性的大辩论》，但还没有看到。就我关于物理学方面的阅读来看，确实如此。虽然爱因斯坦的广义相对论几乎无人能懂，但在发表不久，即为英国物理学家爱丁顿在拍摄日食时的照片所证实。后来，人们发现引力使光线弯曲的性质具有透镜作用，很快就成为了“爱因斯坦望远镜”，用来观察黑洞的存在，以及“暗物质”和“暗能量”的存在。比较而言，主流经济学在追求形式化和数学化的同时，却使它变得更不实用。因为它将一些最重要的变量抽象掉了，比如交易费用。

不满于抽象的理论，强调对现实世界的观察，一直是科斯的风格。因此他早就指出，新制度经济学是“经济学本应是的那种经济学。”这就是理论与证据平衡的经济学。为此，就应更多地观察现实世界，理解它是怎样运转的。更进一步，就是要观察现实世界中的制度。这不仅包括市场，还有家庭，法院，学校，和政治体系。关于法院，科斯早有涉及，也有人将科斯定理推广到政治领域。而家庭，他曾有所关注。他知道中国传统的大家庭模式，也猜测中国的家庭制度在人民公社解体后会迅速地再度起作用。

以我的经验来看，家庭实在很有研究头儿。如果探究人类制度的起源，不能不涉及家庭，因为家庭是最自然、最古老的制度。我在前几年写了一篇“论家庭主义”的文章，也曾译成英文寄给过科斯。在这篇文章中，我将家庭制度作为传统中国的制度基础，并认为它仍是今天制度结构中非常重要的一部分。当然，家庭也是研究西方世界乃至其它文明制度起源的基础。法国历史学家库朗热的《古代城邦》一书，就描述了上古西方世界的家庭制度，使人惊讶的是，它竟与中国的家庭制度非常相像。问题是，从什么时候开始，以及以什么形式，东方与西方变得不一样了。我在最近一篇还未发表的文章中猜测，中国与西方的分道扬镳，是因为对同样的家庭制度的弊端给出了不同的答案。

重视现实世界的研究，就要重视实证研究。很自然，科斯为在经济学界实证研究的价值被低估而打抱不平。当然，他也不是不重视理论。他的“企业的性质”和“社会成本问题”都是有理论创见的。只是他认为理论与实证之间要更为平衡。并且他认为，研究最好是由“问题驱动”，而不应是“理论驱动”。他因此对博弈论研究颇有微词。但是他肯定，博弈论是研究制度的很好的方法。实际上，已有人用博弈论的方法对制度进行过研究，比如肖特的《社会制度的经济理论》，只不过在今天看来，他的博弈论方法已经比较古典。

在我看来，博弈论就是制度经济学的最佳数学方法。这是因为，制度就是在人们的互动和博弈中形成的，是“N人博弈的均衡解”，是“集体最佳稳定对策”。博弈论方法能够逼真地再现这一过程。另一方面，制度的形成是多次重复博弈的结果，这正是博弈论研究的特点，而这一特点又可以与计算机技术接轨。计算机可以瞬间重复千万次。我在刚刚有第一台计算机时，就自己编了N人的囚徒困境模型，后来又扩展到市场中的厂商合谋的模拟，今天重复5000次是一眨眼的工夫。也有不少用计算机仿真研究制度形成的成功案例，例如桑塔费学派的研究。

在另一个经济学领域，实验经济学领域，博弈论方法通过课堂的实验逐步接近现实。出乎人们的意料，这些实验经济学的研究开拓出了经济学创新的更大空间。例如在选择公共物品的实验中，人们发现，人并不只是一个经济人，他愿意为公共物品作出贡献；在不同国家或地区进行最后通牒博弈的实验，发现了愿意将“天降馅饼”分给别人的比例很不相同，这背后有着制度环境和文化的区别。

当然重要的是，我们还要迈出最后一步，打通博弈论在制度经济学中的应用。这需要一定程度的数量化。科斯也注意到，数量化是要有成本的，他也担心人们只去追求更易获得的数据，而偏离研究的主题。不过，制度经济学的数量化还是在艰难中前行。诺思教授早就估计过美国交易费用的数量和变动。在中国，我也注意到，已有人对中国的交易费用做了估计，甚至估计了非市场化的部分。我在为一个城市做含有制度变量的规划时，运用了这些数据，并得到了很好的结果。这说明，制度经济学的数量分析是可行的。

与科斯交往，最令人钦佩的，是他的直觉。他从未到过中国，但他对中国的理解和预言似乎总是对的。前面说过，他认为家庭在中国扮演了重要角色，并使中国的农村改革走向成功。但他并不总是夸耀中国。在这次对话中，他敏锐地指出，“国企的麻烦并不在于它的所有权形式，而是它获得的政治保护，使它免于市场竞争，并侵犯民营企业和威胁市场秩序。”关于政府的作用，他也一语中的，认为政府管制已经被利益集团绑架用来限制竞争，既会导致无效率，又促使官员腐败。他作这样的判断时，当然借鉴了中国朋友的信息，但应指出的是，他有很多中国朋友，他们的观点并不一致。科斯是凭对经济学原理的深刻把握和直觉，作出了在我看来是正确的判断。

而这种情况需要改革。这个改革应是整体宪政框架的改革。然而科斯有他独特的视角，这就是发展“思想市场”。他曾有一篇文章叫“商品市场与思想市场”，是用来批判在美国存在的商品市场中的管制。而现在，他用“思想市场”建议中国人作为下一步改革的突破口。换成非经济学语言，“思想市场”就是“表达自由”。有了表达自由，才有可能对官员形成有效监督，才有可能约束行政部门不要滥权，才有可能制衡司法机构的不公正裁决。当然，第一步，是要求学术机构的表达自由，这是思想和理论发展的必要条件。在他看来，既然中国在过去的三十多年开放了商品市场，从而使民营企业蓬勃发展；没有理由怀疑，思想市场也会开放。

市场不仅与“表达自由”有关，也与“世界和平”有关。科斯指出，在各种人类制度中，市场除了在配置资源方面最有效率以外，还具有高度的涵盖性和适应性；而其它制度，如民主，只是在国界之内，且只应针对公共物品。所以至今，我们看到民主有一个重要弱点，就是不能很好处理与其它国家或民族的关系。这也是美国屡次在做对外战争决策时犯错误的重要原因。而市场是超越国界的，它用效率和利益将各国人民联系起来，让他们命运相关、荣辱与共，从而避免战争。

在我的研究历程中，我也曾发现，与其它制度相比，市场最具和平性质，也就是最少暴力和强制性质。在市场中，只遵循一致同意原则，如果不同意就可以不交易，转身就走，所以没有不同意的交易，也就没有强制；而其它制度，甚至是民主制度，虽然也遵循一致同意原则，但由于达成一致同意成本过高，也就退而求其次地实行少数服从多数的规则，这一规则实际上是对少数人的强制。所以即使是极为对立的人与人之间的关系，如奴隶制，除了美国外，在大多数国家中，是由市场交易而不是公共决策瓦解的。市场也自然具有化解国与国之间对立的潜能。

因此，倚重市场，显然是一个走向世界永久和平的重要思路。即如果人们更重市场，更强调在市场中的竞争，而适当淡化民族国家，进而减少它们之间的武力竞争，战争爆发的几率就会减小。所以人类更应鼓励跨国公司的发展，而不是民族国家的发展。再加上思想市场沟通不同文化传统，就会减少误解，最终形成一个广泛认同的全球文明，也就减少和消除了导致战争的“文明的冲突”。

跨越文明的思想市场，就是不同文化传统的交融。我们发现，科斯比以前更多地引用了中国的经典。在2010年我们庆祝他一百岁生日时，他说“如同中国有孔夫子，英国有亚当·斯密。”在这次对话中，他又说，斯密的“同情”用儒家的话来讲就更为精致，这使我们想起孟子的话“人皆有不忍人之心”。在讨论“思想市场”时，他提到了孔子办私学的事迹，以说明开放的思想市场在中国古已有之。以科斯的秉性，他并不是在讨好中国人，而是发自内心。因为儒家有着与现代经济学相近的经济自由主义传统。以住出现过学西学的中国人将两者打通的例子，如陈焕章和周德伟，而今，科斯对孔子的亲近表明，不同文化传统有着互相借鉴与融合的真实潜力。将这种潜力变为现实，是各国文化精英，尤其是中国学者的使命。

   2012年12月27日于五木书斋

原载《浙江社会科学》2013年第1期

我对柏克不太了解，不过我有一个捷径就是通过冯克利来认识和了解柏克。他把柏克消化了，提炼出了一些非常精彩、比较容易理解但是又非常精炼的观点。所以，我刚才特别受启发。

首先，我特别能够理解刚才冯教授讲的保守主义有着历史主义的特性，有它的普通法的渊源。这是一个合乎逻辑的特点，而这种特点使得保守主义能导出自由主义的结论。所谓历史主义的特性，就是历史经过互动和试错最后形成今天的传统，这个传统实际上是自然秩序的一个结果。自由主义，尤其是经济自由主义，它的一个很重要的渊源就是自然秩序哲学。我们在理解自然秩序哲学的时候可以把自由主义和保守主义看作一件事物的两种表现。自然秩序说的是运转着的秩序，自然秩序的结果就是传统，尊重自然秩序的结果，就是在尊重自然秩序。所以，我觉得在这方面保守主义和自由主义是一致的。

刚才兴元提到哈耶克批评的保守主义，那个保守主义我听起来觉得，因为我不太了解，跟刚才冯教授介绍的保守主义完全不是一回事，冯教授介绍的是一个自由主义的保守主义，而哈耶克所批评的这种保守主义只是保守主义的一个表面现象，就是对现有所有事情都不加改变，甚至对变动本身都非常恐惧。但是，自然秩序本身就是变动的，所以可能这是个区别。当然，哈耶克不喜欢被称作自由主义，也不喜欢被称作保守主义，因为一旦成了“什么主义”这个词，可能就有很大问题。

第二点启发，我原来一直从经济学角度去理解英国，因为我们知道英国的经验主义，苏格兰启蒙运动，这些是经济自由主义的思想资源。这些思想资源是从哪来的？因为我以前探讨过中国儒家传统对欧洲的经济学的影响的问题，十六七世纪时在中国的西方传教士，把儒家和道家的经典介绍到欧洲去，对魁奈等重农学派学者产生影响，魁奈又对亚当•斯密产生影响。刚才冯克利讲的东西弥补了我知识结构的一个欠缺， 这一点我是不知道的，我之前看有从中国传到欧洲的，有从法国传到英国的，就不知道英国的思想资源是谁的。刚才冯克利讲“越是古老的越是好的”是很有道理的，因为这经历了长时间的试错过程。英国是从布列吞时期就有后来所谓的《大宪章》中体现的宪政主义传统，这就是英国本土传统。我们也就不奇怪为什么会出现柏克的保守主义和亚当•斯密的经济自由主义了，其实它都有这个传统。当然，我猜可能也有外国的传统。

刚才有好几位学者都谈到了回头看儒家，我觉得确实是要回头看，儒家保守主义的特点应该是非常鲜明的。我们知道儒家有“法先王”之说，有“祖宗之法”之说，这都是儒家经常说的话，还有“克己复礼”，基本上是尊重传统，珍视传统。还有就是对于民间的习惯或者习惯法的尊重。这就是礼。孔子早年学礼。其实儒家这套制度结构是把法和礼结合起来，特别类似于英国的普通法，因为英国普通法也是这样，把法和习惯结合起来。

这又提出一个问题，中国近代以来在介绍西方的时候，好象缺了一块，我们介绍的主要是欧陆的理性主义，所以你看像当时李大钊、陈独秀等等，他们对西方和中国的对比，结论是中西根本不一样。所以，我觉得确实有一个近代以来中国对西方的理解和对自己文化的态度的偏颇。你再看看中国近代以来，走的是非常激进的道路，根本不像儒家的进路，儒家的进路特别像英国的进路，英国虽然有血腥，但是总体来讲不那么血腥。我最近写一篇文章在讨论英国土地制度变迁的问题，英国所谓封建土地保有制在名义上是到1925年才被废除。它整个工业革命和现代城市化都没有触动所谓的封建土地所有制，而中国搞了一个所谓的土改，结果走了弯路。这个问题非常严重，也是我们要思考的。

还有一点，我觉得柏克的保守主义是历史主义的和经验主义的，是两种历史进路之一，还有一种进路就是整体主义的、演绎的、超越的、神圣的。现在看起来前一种进路较好，好象后一个进路是有问题的。为什么？因为所谓神圣的整体主义，虽然比经验主义有更全局的视野和把握，但终究还是由凡人去做，叫做“德者得也”，就是对天道有所体悟。但是毕竟是凡人，他把这种体悟绝对化了，当成天道本身，这就错了。这是为什么欧陆的革命和中国革命是这个样子，就是这一进路的巨大缺陷。而保守主义的、经验主义的历史进路好在哪？就是它克服了自己的缺点。经验主义的缺点是什么？确实没有一个整体的眼光，它就是试错，今天这个有问题我就改一改，改好了我就坚持，改不好再接着改，它就是有限评价的做法。但是它克服了整体主义进路的弊端，就是绝不把它自己现有的制度和现有看法绝对化，它不认为自己完全正确，它就是要试错，这反而是好事，反而不会犯更大错误。

最后，我建议冯克利在当局有些人找你的时候，你就给他们讲讲，不要回避。因为我知道他们对保守主义感兴趣的就是哈耶克所批判的那个保守主义，但是你要给他们讲讲真正的柏克的保守主义，这对中国绝对有好处。

（2014年8月18日在第507期“天则双周学术论坛”上的评论）

盛按：有的朋友看了我的“通古今之变：契约、习惯、传统和制度变迁”的讲课视频以后，问是否有文字版。回答是“有”。事实是，先有这篇文章，后有讲课。现再发此文。

对“究天人之际，通古今之变，成一家之言”的理解，多以为是发愤励志之言。最近读来，似乎还有深意。这里面包含了太史公对历史的深刻洞见，至今人们并未领悟。比如“通古今之变”。其中之“变”是演变之变，而不是新与旧的断裂和截然对立。所谓“古今之变”，就是今是从古演变而来，这之间是连续的；就像今天是昨天演变而来的一样。无数个昨天和今天构成了从古到今的时间过程，而无数个昨天和今天的微小变化，构成了古今巨变。

作为一个历史学家，所谓“通”，首先是“说通”古今之变。而作为历史中人，“通”就意味着“走通”或“打通”。说通和走通并非自然而然，许多时候是“不通”。所谓“说通”就是要能解释人类历史是如何演变的，什么样的变化才是“走通”古今的“好”的变化，什么样的变化其实只是灾难。最重要的，是能否按照说通的历史走通历史。迄今为止，人类的主流理论似乎并没有“说通”。这是因为，历史所吸引人们眼球的地方，往往并不那么重要，而真正重要的地方却往往隐而不露。

吸引眼球的是那些重大事件，战争，革命，流血和死亡。一句话，与暴力有关。况且在人类早期，人们还没有记录历史的习惯，偶然有些重大事件引起人们的重视而加以记录，因而后世看到的“历史”，多是这类事件的历史，充满了戏剧性，充满了史诗般的英雄主义，也展现了丰富的维度。仅从审美角度，也会吸引后世学者的关注。有些事件后面，会有一个新的国家诞生，或有一部新的法律颁布，也给人以深刻印象，这些新的制度好象是这一暴力事件的结果。

因而，现在占主导地位的历史观，是由那些重大事件构成、划分和解说的。大意是说，历史是决定于那些标志性的事件。由于这样的事件发生，新的伟大理想才得以实施。而伟大理想来源于一些高妙的理论，这些理论不仅与历史及其传统无关，而且很可能是在批判它们的基础上形成的。这种历史观被称为宏大叙事，它也塑造了我们的头脑。使人们一直幻想着以这样的模式去创造历史，很少想到这可能是错的。因为就我们的性情来说，我们也充满着战斗激情，也希望置身于一个伟大事件之中，甚至成为这个历史转折点的中心。

但这种历史观其实经不起质疑。实际上，如果历史要主要靠暴力推动，暴力的结果一般不会使人们发现更好的制度。这是因为，据布坎南，好的制度应该获得相关各方的同意。这就是著名的“一致同意原则”。同意的意思，就是认为这项制度变革对自己有利，至少不会伤害自己。显然同意的人越多，获益的人越多。一致同意，就是没有人受损。所以在布坎南的早年，他将制度变革的正当程序仅限于一致同意原则，因为这自然会导致“帕累托改进”。很显然，同意就是自愿，暴力过程不符合这个原则，暴力的胜利者一般不太会征求暴力弱势一方的同意；一方以损害另一方而获益的制度一定不是好的制度。

暴力结果的不确定性，并不在于掌握暴力优势的人是否是“好人”。对于理性有限、德性也有限的凡人而言，好人、坏人没有那么绝对。“好人”在一个掌握别人生杀大权的情境下，通常是缺少定力的。例如吕大城大屠杀告诉我们，犹太人在具有暴力优势时，他们对待阿拉伯人的方式与当初德国纳粹对待他们的方式没有本质的区别。因此那种好人打坏蛋的故事只是童话。这就是为什么近代以来，那些高举正义旗帜的暴力行为，不仅过程血腥残酷，而且导致的制度结构甚至是倒退的。

那么，如果我们还承认人类社会到现在是改进了的话，是靠投票实现的吗？应该说，很少。在现代，投票是另一个吸引眼球的重大事件。正是因为，公共领域的投票是很少的，往往几年才一次。这也不足以解释连续性的制度变迁。而真正普遍发生的“同意”，是众多民众之间的日常行为。最为典型的，就是市场交易。正是交易，或其制度结果——合约，是那个历史中隐而不见的真正动因。

谈到合约研究，我们发现，这正是张五常教授对经济学的最重要的贡献。早在撰写博士论文《佃农理论》时，五常教授的初衷是想证明分成地租合约与固定地租合约一样是有效率的；不过他实际上发现了更一般的结论，在一种产权制度下，可以有多种合约形式；而在现实中的合约形式都是有效率的。反过来说，在同一种情境下，不同的合约形式的效率则是不同的。也就是说，在产权制度不变的情况下，改变合约方式也可以提高效率，达到与产权改革相近的结果。

这个结论有什么意义呢？要知道，制度安排有不同，而不同制度安排的变革也不相同。最重要的，就是改革的成本不同。而这种不同，不是要多付出的多少成本，而会因为改革成本过高，而使改革无法实现。据诺思教授，有两类制度，一类是基础性制度，一类是次级制度。前者主要是指法律制度，后者常指合约形式。合约的要点，就是当事双方的同意，这个条件很容易满足，即使满足不了，不过是一走了之。合约形式也是合约的一个方面，双方既可以就合约内容，也可以就合约形式达成一致。所以由合约形式的变化引起的制度变革是经常发生的。

而法律制度则不同。法律既然要强制执行，其形成过程就有着暴力因素。尽管法律有可能由民主的立法机关制定，也很少有一致同意通过的法律。而一旦法律按多数规则通过，就意味着对少数人的损害。他们必然反对法律的实施，而实施法律就必须依靠强制力。在非民主的社会中，拥有暴力优势的集团直接就会干预到法律；而在民主的社会中，多数人会依其程序合法性而拥有运用暴力的权力。因为改变法律就是改变财富分配，也就是改变产权配置或产权制度，所以因利益刚性而很难改变。或者说，法律变革，或产权制度的变革的成本是非常高的。

现在摆在我们面前的，是两种制度变革。它们的效果可能很接近，但成本大不相同。理性的选择当然是成本低的制度变革。因而，在历史中发生的，多是合约方式的变革。一个最近的例子就是中国的农业改革。在上个世纪五十年代土地产权集体化的背后，是当时政治领袖的意识形态刚性。面对“一大二公”和“公共食堂”带来的饥荒，时任中共农村工作部部长的邓子恢曾两次晋见毛泽东，提出用“包产到户”来化解灾难。这一建议的核心含义，就是在不改变土地的集体产权性质的前提下，改变合约形式。在人民公社下，农民基本上是拿固定工资的工人（这不排除有时连固定工资都拿不到），而包产到户则是一个固定租税的合约。很遗憾，毛泽东拒绝了这个建议。

改革开放后，邓子恢的副手杜润生继续提出这样的建议。这时政治背景变了，政治高层已经将工作重点放到了经济建设上来。由于自留地和私下包产到户的亩产多是四、五倍于集体土地的亩产，多年跑农村的杜润生甚至总结说，一个农民一年只需24天就能干完全年地里的活（转引自高王凌，《中国农民反行为研究》，中文大学出版社，2013，第177页）。他把这个信息带给了决策高层。这时他们面临着两种几乎同样有效的改革选择，一是将集体土地产权改变为农户土地产权，一是包产到户。但两者的成本是不一样的。由于意识形态的惯性，前者必然遭到强烈的反对。即使是后者，也有很大争论。但反对后者的强度远不如反对前者。在做了很多妥协后，中共中央终于提出，在是否包产到户方面，“承认群众自由选择的权利”。后面发生的事情我们都知道了。

这当然不是一个偶然的例子。实际上，在人类历史上的重要制度变迁，多是采取合约方式的变革的。大到如农奴制的瓦解，或奴隶制的崩溃。诺思教授的“西欧庄园制的兴衰”一文，就描述了农奴制是如何在交易中瓦解的。首先是在庄园之外有市场的出现，这使得庄园的产品可以用货币衡量，既可以使庄园主用货币改变自己的消费组合，也可以使农奴积累货币。而在黑死病的时代背景下，劳动力相对于土地的稀缺，使得庄园主给予农奴的待遇偏高，到后来已经高过了自由工人的报酬，在这时，农奴用自己积累的货币将自己“买出”，就成为农奴转变为自由人的重要形式。

类似的思路在全球奴隶制崩溃过程中起着主导作用。一谈到奴隶制的取消，一般人会想到美国。她为此打了一仗。但据福格尔教授，这只是特例。大多数国家的奴隶制的废除是通过交易实现的。即奴隶通过货币或劳动将自己赎出。当然在这背后，是国家通过了废除奴隶制的法令。这些法令一般是针对当时未成年的奴隶，要求奴隶主在他们18岁、或21岁，甚至是28岁时将他们释放为自由人。这里包含了在这岁数之前，奴隶用劳动向奴隶主将自己买出的含义。这相当于将奴隶对奴隶主的人身依附关系变为购买人力资产的合约。于是，奴隶制被消灭了。

其实，市场交易只是普遍“同意”的一种形式。更广泛的“同意”表现为习惯。市场交易只是一种习惯。习惯就是人们所有交往的收敛形式。甚至在一家之中，父母与子女之间的互动，也是有习惯的。习惯的特点是，如果有当事一方不“同意”，就不会坚持下去，久而久之，这种习惯就会衰落。因而，就大多数而言，长期坚持下来的习惯一定是“好”的。由于习惯是长期互动的结果，对于意识到人类社会需要秩序的人来说，这似乎是自然的馈赠。于是在人类社会早期，人们最经常的作法，就是收集这类习惯，将其记录下来。

例如在《摩西五经》（犹太教经典，也是基督教《旧约》之头五卷）中，我们看到的是大量具体行为的记录，如如何祭祀，如何对待传染病，如何处理婚姻问题，甚至如何吃饭等，记录极为繁杂，一般人是没有耐心看下去的。但从人类学角度看，这正是当时的人最聪明的作法。既然当下的人们就是如此行为的，而且部落在发展并走向繁荣，这些习惯一定是好的。而既然是好的，就要传给子孙，让他们坚持这些习惯。他们同时也知道，他们暂时没有能力去解读这些习惯为什么这么好，所以保持原味，让后代人去思考吧。

在中国，类似的文献是《礼记》。在这里我们看到了与《摩西五经》相近的繁杂记录，只是在这里，习惯一般被称作礼。在这个层次，礼还主要是“礼仪”之礼，是人的外在行为规范。人们的衣食住行几乎都有规范。甚至子女怎样在父母面前吃饭也有规范。之所以将这些习惯事无巨细地记录下来，也表明在最初人们不能辨别什么是必要的习惯，什么是多余的动作，但是他们坚信，有这些习惯比没有好。他们将此记录下来，作为给后代的制度遗产。

后来，这些遗产起了作用。后世的文化精英对这些记录进行了思考和提炼。如《新约》就不是一个习惯的记录了，除了记载了耶稣的言行，就是对《旧约》记录的洞察和阐释。《旧约》中的习惯行为，在《新约》被提炼为价值原则。如《旧约》中记载，上帝告诉亚伯拉汗要在犹太族中实行割礼，这一习惯被犹太人严格地保持了下来，但《新约》则把割礼精神化了。《新约》说，“真割礼也是心里的，在乎灵，不在乎仪文。”与《旧约》不同，《新约》讨论更多的，是“德行”和“良心”；最重要的不是外在行为，而是“因信称义”。

在中国，这一过程也记录在了经典文献中。如《论语》中的“礼”，已经主要不是礼仪之礼，而被提炼为内在价值。如林放问孔子“礼的根本是什么”，孔子回答说，“礼，与其奢也，宁俭；丧，与其易也，宁戚。”而在《礼记》中，除了有关礼仪的记载外，还有不少孔子对这些礼仪的解释，在其中我们能够看到，文化精英对外在礼仪精神化的过程。最为极致的说法，是孔子的所谓“三无”，“无声之乐，气志不违；无体之礼，威仪迟迟；无服之丧，内恕孔悲。”即使没有外在的声音、形体和服装，只要遵循了礼的精神，就达致了“礼乐之原”。

这些被提炼为价值原则的义或礼，最后又成为国家法律的一般原则。如在西方，基督教原则渗透到了罗马法中；而在中国，有所谓“春秋决狱”，即用儒家经典来裁判司法案件，也就是将礼的价值原则用于法律。据有记载的历史，这源于董仲舒，大概到唐才大致完成。因而，虽然表面看来法律与合约或习惯是截然不同的，它们的区别只在于是否强制，实际上法的价值原则在很大程度上来源于习惯。

这种法来源于习惯的过程，我们在英国普通法的形成过程中更能清晰地观察到。最初的王室法庭到各地巡回，法官们实在是两眼一摸黑，并不知道如何判案。一个很简单的解决办法就是找到当地的知情人咨询，于是出现了最早的陪审团。这跟我们后来在英美电影中看到的大不一样。他们除了告诉法官他们认为有争议的土地到底归谁，还提供当地解决该争议的习惯作法。从陪审团嘴里，法官们知道了各地的习惯，而在每年各地的王室法庭的法官又都会集中于伦敦的威斯敏斯特开会交流。通过交流，法官们从各种习惯中逐渐提炼出了普通法的原则。

而普通法之所以成为当今世界的重要法系，还在于英国人坚信，普通法之所以好，就是因为它来源于习惯。中世纪的英国，相对于欧洲大陆是一个边缘小国。欧陆文明一直是让英国人仰视的优越文明。从欧洲大陆输入的罗马法也有着优越的势能。但即使这样，有相当一批英国人仍然认为，英国的普通法优于罗马法。如福蒂斯丘爵士告诉享利六世，英格兰经历了罗马人，布列吞人，撤克逊人，丹麦人，和诺曼人及其王国的统治，都“经历了同一个习惯法的规范，如同当下一般。这习惯法，如果不是最优的，那王们总会有人要为了正义的原因，或出于任性而改变了它，把它彻底废除。”（《论英格兰的法律与政制》，北京大学出版社，2008，第57~58页）

这与我们对习惯的分析是一致的。习惯之所以好，是因为它古老，它经历了长期可能被淘汰而没有被淘汰的过程，这一定是世世代代的人的“同意”和接受。习惯之所以优越的另一方面，是它扎根于民间，来源于经验，是民众从来就习惯的规则，也是人们经验中靠得住的东西。《在普通法的精神》中，庞德指出，“普通法的力量来自它对具体争议的解决，而它的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。”（法律出版社，2010，第2页）当然，正如犹太教-基督教的发展，以及中国礼及儒家经典的发展一样，罗马法的抽象概念最初也源于习惯，只是到后来人们逐渐斩断了抽象原则的习惯经验源泉，使得人们以为这些高尚理念没有习惯的根基，甚至是与之对立的。

所以，当法国革命者说“天赋人权”时，英国的保守主义者柏克则说“人赋人权”。虽然天赋人权有着超然的势能，但终究来自天外，虚无飘渺，缺乏根基，而人赋人权是说，人权来自传统和习惯，是“从来就有的”。柏克引用《权利请愿书》第三编说，“公民权并不是基于‘作为人的权利’的抽象原则，而是作为英国人的权利，这是他们得自先人的祖产。”（《法国革命论》，商务印书馆，1999，第42页）他认为法国也有类似的东西。“如果你们国家的最近几代人在你们眼里显得没有多少光彩的话，你们可以……从更早的祖先那里得到你们的要求。”（第47页）结果是清楚的。与法国革命高尚口号形成鲜明对比的，是现实中的恐怖、血腥和残暴。许多知识分子，都对法国革命有过严厉批评。包括文学家狄更斯的《双城记》和雨果的《九三年》都有过描述。

除了柏克以外，托克维尔的《旧制度与大革命》对法国革命的批评是，革命者尽管有着推翻旧政权的力量，但并没有新的制度资源，他们仍然采用旧制度来实现他们的革命目标。勒庞在其《乌合之众》中则指出，平日里理性的法国绅士到了这样一种革命的群体中，就受到了群体心理的支配，蜕化为只有感性冲动的群体之一员。汉娜. 阿伦特则在其《论革命》中深入分析到，与美国革命相比，法国当时缺少契约结构和自治传统，而这正是联结个人的习惯和规范。结果只能让乌合之众的群体心理发挥作用，造成了恐怖和残暴的悲剧。

反过来，阿伦特对美国革命赞赏有加。原因正好在于，当时美国的殖民者们有着契约传统和自治基础。这恰是因为，这些来自英国的人仍然携带着英国习惯法的传统。如前所述，这一传统如此之强，以致历代统治集团都无法改变，而是加以接受，其中包括爱德华. 柯克强调的“王在法下”原则，从而英国是阿伦特所说的“有限君主制”。我们可以想见，正是习惯甚至不能为政治强力所撼动这一特性，使“王在法下”原则有着坚实的经验基础。在有限君主制下，契约和自治得以发展。美国人虽然采用了暴力赶走了英国人，但美国的建国却不是暴力的自然结果，而是习惯和传统的结果。阿伦特用下面这段话作了精彩的概括：

“殖民者本人，背负着一百五十年立约历史，他们来自这样一个国家：它从头到脚，从省或州下至市和地区、市镇、乡村和县，由一个个正式构建起来的实体拼接而成，都自成一国，拥有‘经友人睦邻同意而自由选出的代表’；而且，它们都为‘叠增’而设，因为建立在‘同住’之人相互承诺的基础之上，当他们‘团结起来组成一个公共的国家’之时，不仅仅是为了他们的‘子孙’，甚至还为‘后来随时加入者’做筹划。基于这一传统源源不断的力量，殖民者‘向不列颠做最后告别’。”（《论革命》，译林出版社，2011，第160~161页）

到头来我们发现，美国革命那个引人注目的标志性事件，实际上是由其背后隐而不见的习惯和传统发挥作用才得以成功，美国宪法不仅是抽象原则的集合，而且是由传统与习惯自下而上的“叠增”而成。例如美国宪法强调的“法律正当程序”正是普通法的传统；而美国因马布里诉麦迪逊案而肇始的对违宪的司法审查，则源于普通法优于宪法的信念。柯克曾说过，“普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。“（转引自斯托纳，《普通法与自由主义》，北京大学出版社，2005，第21页）在这里，高尚理念和抽象原则并不是与传统与习惯相对立的，而是从后者汲取价值源泉，而获得更高的法律权威。

而沿着宏大叙事的历史观，企图用暴力通过吸引眼球的标志性事件创造一个理想世界的作法则是“走不通”的。本来中国有着“从来就有”的权利和自由，包括土地的自由买卖，自由迁徙，乡村自治，和对政治领导人批评的权利（指周汉唐宋的传统）。与同时期的英国相比，中国的土地制度有着更接近现代市场规则的特性。直到1925年英国颁布了《财产法》，才最后名义上终结了封建土地制度。在相当长时期，英国的土地买卖受制于土地保有农对领主的人身依附。据咸鸿昌的《英国土地法律史》，英国人并没有进行产权制度的改革，而是通过变通的手段，如“替代”（买者替代卖者成为保有农），“再分封”（卖者将土地再分封给买者）和“出租并弃让”实现土地转让，尽管交易费用高到相当于三年地租，仍使工业革命和城市化得以实现。

而中国自汉以后的土地自由买卖制度，到了明清更为精细和发达，以致一块耕田产权可以分成所谓“田底权”和“田面权”，且田面权人可以不经田底权人的同意就出售田面权。只是这种非常有效的制度在一个抽象且激进的口号面前却被看成是阻碍中国发展的制度。取而代之的，是消灭农户土地产权的集体化。而这种变革所依据的，是充满想象色彩的《乌托邦》。而正如沃格林所批评的那样，该书的作者“莫尔这样一个人，当他在勾画历史之中的完美社会的模型的时候，他自己是完全清楚地意识到，由于原罪的缘故这个模型是永远不可能实现的。”（《没有约束的现代性》，华东师范大学出版社，2007，第79~80页）

即使用政治强制力，这条路也是走不通的。大饥荒证明了这一点，由此带来的农业生产率的下降也证明了这一点。我们发现，从1952年一直到1978年，我国粮食的劳动生产率一直没有超过光绪13年的每人2000斤（曹贯一，《中国农业经济史》，中国社会科学出版社，1989，第852页）。在推行“一大二公”和“公共食堂”最巅峰的1961年，这一数字只有1348斤。而据高王凌，有些地区的农村居民为了绕开那个不切实际的目标，将集体土地限定为生产公粮的土地，而围绕着集体土地的，是农户扩展了的自留地；私田围公田，晃如“井田制”再现。原来，那个蔑视和否定传统与习惯的“未来理想”，只是三千年前制度的回响。

到了1978年，大多数政治领导人都知道这条路走不通了。于是就面对着我们前文所讲的情境。五常教授发现当时中国没有产权概念，却有合约概念，他说，“中国的权利结构改革可从修改合约这通道走，绝佳，因为不仅可以避免另一次流血革命，而且修改合约带来的效果是稳定的。”（《制度的选择》（《经济解释》卷四），中信出版社，2014，297页）当时选择了包产到户，并没有什么创新之处，只是回向传统和习惯，且还没有达到其最佳境界。这个改革目标及其方式都可用五常教授的合约理论来解释。从哲学意义上看，他提出了历史中隐而不见的要素。正如五常教授所说，合约理论是经济学中的缺环。我补充一句，钥匙没在灯光下。

不见合约，更不见习惯和传统。不少知识分子以为，现代化就是对传统与习惯的否定，也是对民间习惯精神化的儒家经典的否定，就是要从天外拿来最高尚、最“先进”的理论和原则，通过至少表面正当的程序，将其变为宪法或法律，然后通过“普法”将其灌输、贯彻于中国的民间。若大一中国，若长之五千年，竟是一个没有通过互动产生习惯，通过对习惯的提炼产生价值，将精神价值输入到法律中的蛮荒之地。这显然是对法律形成过程的本末倒置，是对法律的活的文化源泉的隔离和斩断。更为可悲的是，这种需要“普法”的法，却在去习惯和反传统的过激口号下，不动声色地夺走了我们“从来就有的”自由与权利。

除了那个“要与传统观念彻底决裂”的“文革”，除了“批林批孔”，中国的反传统、去儒家的过激主义确实源于那种对历史的巨大误解，偶然地，也是因为那个时代错把欧洲大陆当作整个西方世界，缺少像福蒂斯丘、柯克和柏克那样冷静的知识分子，视习惯为根基，把传统当源泉，拿经验来判断，而不让高妙“理论”冲昏头脑。不少知识分子以为，现代化是一个科学的答案，因而只有唯一标准答案；而殊不知，二次方程就会有两个解，多次方程有多个解；一个复杂如社会的系统，就会有更多的解。他们还认为，一个暂时战败的文明一无是处，却忽略了，任何成功和失败都是相对的，成功者只是有利的条件多一点，错误少一点而已。更何况这种军事失败也可能是一种文明悖论。

所以，希腊和罗马文明在今天被灭亡了罗马的蛮族后代奉为正宗，而那个被罗马灭亡的犹太国，却不因军事失败而否定自己的文化传统。2014年我随“世界文明之旅”项目访问以色列，在与阿莫思. 奥兹教授的交流中，她说，犹太人坚持自己的传统，只是把现在有用的放在了客厅，而把暂时没用的放在了地下室，以备以后不时之需。比起那些完全否定和抛弃传统的作法来，这真是一个既中庸又聪明的作法。回国以后买了一本她的书《犹太人与文字》（Jews and Words），发现了一个两千年没有国家的民族如何顽强地保持了她的传统。她说，在犹太家庭中，餐桌上总是放着《摩西五经》或《塔木德》等书，在吃饭的同时，还要读书。“阅读像祈祷，阅读像仪式，阅读是启示，阅读是智慧。”（Yale University Press, 2012, p.40）

我们知道，传承习惯，珍视传统，并非只是停留在过去。正是在习惯中提炼出精神价值，在传统中发掘出道德原则，才能够超越传统和习惯的外在形式，才能实现既追逐理想、又脚踏实地的创新。从表现看，正是这样的民族或国家，才能走通历史，才走在了世界的前列。对于我们来说，重视习惯和传统还有更重要的含义，即从它们是众人互动产生的而言，如同自然力一样，就不是被一两个政治王朝所能改变的；而“志于道”的“士”则更以这些礼为基础，以其聪明智慧创造出了傲视帝王的文化传统，也决非世俗政权用政治强力所能扭曲。我们要像那些传承习惯和珍视传统的文明一样，在过去发现未来的种子，从古代走通到今世的道路，在静悄悄的合约与习惯之变中，走出中华文明新的盛世来。

2016年2月20日于五木书斋首发于《读书》2016年第6期

盛按：中国驻基辅大使馆进退失据，令我同胞在乌克兰陷入窘境，是在没有文明价值基础上的“大国战略”妄想及其机会主义行为的结果。判断是否文明规则（道德原则），按康德的说法，就是是否一个“普遍的法则”，即对所有人（国家）都有利。它是简单的，无需那么多“复杂的”考虑，“复杂”不过是违反文明规则的托辞。最基本的文明规则，就是用和平的手段而不是战争的手段解决冲突。假如将俄罗斯入侵乌克兰的逻辑套到我们身上，可以吗？套到它自己身上，可以吗？有幸的是，这种文明规则数千年前在中国就已出现。正如这篇文章中提到的：“数年前我驾车游河西走廊，经过武威时参观了武威文庙。这座文庙的突出特点，就是文革浩劫以后还保留了许多匾额。其中一个匾额写着‘天下文明’。‘天下’和‘文明’两个词放在一起我是头一次看到。后来才知道，这个‘天下文明’很古老，它出自《易经》。……‘天下文明’告诉我们，中国的“天下”不是一个物质世界的概念，而是一个有文化的天下。”（2022年3月2日）

盛按：现在那些受雇增进友情和维系关系的人，却做着与我们期待相反的事情。想起六年前写的这篇文章，当时还是太乐观了。他们还是远离“天下主义中心”而去，而想当一个牙眦必报的小国。

 如果从一个现代民族国家的角度看，中国近年来与周边国家的紧张与冲突是一种正常现象。因为一个民族国家与一个经济人是一样的，首先要捍卫自己的权利；在与周边国家发生纠纷时，争取自己的最大利益。尽管在这些争议中，任何一方不见得完全占理。

更何况，与周边国家相比，中国的诉求有着更为坚实的历史文化基础。在历史上，中国作为一个相对于周边国家更为开发和人口密集的国家，大量人口下南洋，也必然同时下南海。南海不仅是中国人的贸易通道，而且是中国人的渔场。中国人在南海诸岛上的暂时休整和长久居住就形成了中国南海主权的最初要素。再加上后来历代中国政府逐渐加强了南海的管辖，成为了比周边国家主权申张的更为久远的法律事实。

从国际关系角度看，中国周边的这些国家都是在中央帝国的朝贡体系之内。在明代，安南，占城，瓜洼，苏门达腊和吕宋等，都是明朝的朝贡国；到了清代，虽然南海周边的朝贡国减少了，但仍在这一国际秩序之中。最重要的一点，是朝贡体系内的各国之间并不像现代民族国家那样有着明确的边界，且这一边界严格限制了不同国家人民的越界活动。朝贡体系所依据的理论是“五服”，即由中央帝国的中心由内而外的“甸服”、“侯服”、“宾服”、“要服”、“荒服”；是一种中心与边缘的关系，而不是现代民族国家的平等社会实体的关系。

这种朝贡体系在近代西方势力入侵以后已经瓦解，周边国家，尤其是南海周边国家多沦为西方国家的殖民地，中国虽然受到削弱和入侵，但仍保留为一个独立的国家，只是昔日天朝上国的权威不再。即使如此，中国仍可被视为一个民族国家，她在南海周边国家失去主权的情况下仍然行使着主权。除了个别周边国家，如越南，会由其宗主国法国而与中国产生一些冲突；其它国家都不曾提出主权要求。因而，早在1947年中国政府正式公布南海断续线时，周边国家或者没有独立，或者刚刚独立。它们自己或它们的宗主国也没有提出异议。只是到了二十世纪70年代以后，这些国家才开始主张权利。

与日本的紧张稍微复杂一些。虽然日本也曾是朝贡体系中的一员，但经常游离于这一体系之外，并有取中央帝国而代之的野心。近代以来，它凭借武力吞并了琉球，以后又侵占了台湾和中国大部。二战战败后，它虽归还了台湾，但因美国占领了日本本土及琉球群岛，使得钓鱼岛的地位变得模糊。当美国将冲绳归还日本时，也将钓鱼岛一并归还，使事情变得复杂。但这并不妨碍中国对钓鱼岛主权的申张。且有证据证明，即使在日本吞并琉球群岛以后，它并没有将钓鱼岛视为冲绳的一部分（胡恒，“甲午战争后日本地图证实钓鱼岛属中国”，《参考消息》，2014年8月7日）。

从中国维护主权的行为来看，她一直坚守着一个底线，即不运用军事力量改变现状。但鉴于长期以来，由于中国在南海诸岛的一些岛屿和钓鱼岛并没有实际行使主权，而周边国家却用具体行为实际占有中国宣称拥有主权的岛屿，近年来中国政府也采取了一些具体行动，包括设立三沙市，设立东海防空识别区，派海监船到岛屿附近执行公务，在南海开发石油等等。在另一方面，中国政府坚持与争议国家进行和平的双边谈判，而不接受所谓国际法庭的裁决。其中的简单道理就是，中国认为何种解决方法对她有利。

如果中国一直坚守这一底线，她与许多新崛起的“大国”有根本的不同。如美国在立国之时，其疆域只在阿巴拉契亚山脉以东、至多不过密西西比河，她的扩展是靠武力打败、剿灭和驱赶原住印第安人而实现的。她通过战争从墨西哥获得领土，她用武力镇压了菲律宾的独立运动，将其作为自己的殖民地。日本在近代崛起以后不断地用武力向外扩张，出兵占领了琉球和朝鲜，通过甲午海战的胜利从中国割走了台湾，后来又发动了对中国和亚洲与太平洋的全面战争。因而，中国对周边有争议的领土采取非军事的手段维护主权的作法，应受到国际社会的高度肯定。

然而，如果中国仅满足于此，还是不够的。因为中国不仅是一个普通的民族国家。尽管朝贡制度已成过去，但我们不能否定它曾经起到的正面作用。首先它维护了体系之内国际秩序的有序和稳定。中央帝国向周边国家提供安全和公正的公共服务。它并不利用其地位扩展领土。它帮助藩属国抵御体系外势力的侵略，甚至帮助它们复国。如明朝帮助朝鲜复国。当日本吞并琉球时，琉球王室成员也曾请求清朝政府出兵相助。中日甲午战争起因于中国对朝鲜的援助。第二，中央帝国对藩属国的册封是该国政府政治合法性的重要来源之一。第三，朝贡制度是各国间贸易关系所借用的政治外壳，促进了贸易发展。第四，以儒家为主流的文化传统通过这一体系逐渐形成体系内国家的文化共识，从而奠定国际关系的共同价值标准。

在朝贡体系下，没有如西方宗主国与殖民地之间的剥夺关系，中央帝国并不利用藩属国称臣而获取经济上的利益。藩属国的进贡多具有象征意义，中央帝国遵循的原则是厚往薄来。进贡和还贡已经成为一种仪式化的政治关系。这种仪式化的象征意义甚至达到了极致，即有些所谓的“朝贡国”在上百年间只朝贡过一次。然而，这也并不是没有意义。即使不存在天朝上国与名义潘属国之间的宗潘关系，至少形成了一种和平关系。明代曾有“不征之国”，实际上我们也从未听说，不是“不征之国”的朝贡国家遭到过中国的征伐。在这种体系下，国与国之间相对和平。虽然不时有国与国之间的局部战争与摩擦，但不曾出现大规模的领土扩张，也不会有国家集团之间的军事对抗。

反观近代以来的民族国家体系，实际上是一个失败的国际体系。正如一个只有众多的个人而没有政府的社会一样，一个只有众多民族国家而没有世界政府的世界，不能成为一个和平与稳定的世界。这是因为，在大多数情况下，平等的个人或国家之间的冲突可以通过谈判解决，但总有“个人主义失灵”的时候，在这时双方都认为对方的出价达不到自己的底线，又不能一走了之，从而使谈判陷入疆局。在这时，只能动用武力。如果争端最终要由武力解决，则民族国家间的竞争就是一种武力竞争。这正是尤其是近代以来发生的事情。短短几百年，人类的武器已经从大刀长矛发展到了核武器。这还不算完，还有太空武器和基因武器等等在开发。

在传统世界中，结束这种战国状态有一个途径，就是一个强大帝国通过武力统一世界。然而，这在已经有了核武器的今天已不可行。因为一场核战争是没有胜利者的，结果只能是人类的毁灭。因此，通向世界永久和平之路必须是和平的。这又如何可能呢？我们可以想一想，一个社会是如何形成的。实际上，尽管我们强调人与人之间是平等的，但并不意味着他们都有同样的道德水准。虽然多次重复博弈可以促进合作，但总还有不合作的情形。人们之间之所以可以有较高的合作机率，是因为人群中有这样一种人，他们意识到合作对大家都有好处，从而自觉地促成合作，甚至不惜损害自己的部分利益。这如同桑塔费学派所说的“强互惠者”那样。该学派的仿真模型给了我们这样一个结论，如果没有强互惠者，社会就会崩溃。

从而，我们就知道，达致一个和平与稳定的世界，也需要类似的“强互惠国”。这个国家应具备两个基本条件，一是具有向往世界永久和平的道德自觉，一是具有较大国家规模与实力。如同人群中有君子或文化精英一样，这样的国家应是一个君子国，她的主流文化清醒地看到民族国家间的武力竞争最终会导致人类毁灭，而走向永久和平才是全世界皆大欢喜之途。为达此目的，她必须用自己的力量推动新的国际规则的施行，这一规则就是不再把武力作为解决争端的最后手段。但要这样做，她的规模和实力应该是较大的。这是因为，如果没有实力，就不能制止别的国家采用武力解决争端。

尽管康德的“人类可以打出一个世界和平来”的期望是错误的，但他设想的“一个强大而开明的民族”作为“和平联盟”的“中心点”（第113页）则是可操作的。类似地，我也曾提出过“天下主义中心”的概念。那么谁有资格作天下主义中心呢？从国家规模与实力来看，美国显然是首选。然而，从道德自觉的条件看，她又显然不够格。虽然美国有关于国际事务的理想主义传统，如在威尔逊总统时期和奥巴马总统的早期，但理想主义从来没有成为美国对外政策的主导力量。

不用说美国疆域的形成过程就是靠武力扩张的，在美国成为世界霸权以后，她对外国的多次军事干预多以本国的战略利益为准绳，比较典型的，是越南战争和伊拉克战争。在越南，它导致300万人死亡（百度百科“越南战争”条目估计中间数）；在伊拉克，它杀了60多万人（Lancet surveys，http://en.wikipedia.org/wiki/Lancet_surveys_of_Iraq_War_casualties ）。今天美国的国防开支高于其后12个国家的总和，她总在率先研究和开发更令人恐怖的新武器。为了保持武器技术的领先，美国国会拒绝批准《全面禁止核试验条约》。

那么中国呢？从国家规模和实力上，中国已经是第二大经济体，并有望在十年内超过美国。因而中国具备成为天下主义中心的条件之一。那么道德自觉呢？在今天，我们看不到明显的迹象，然而我们可以说，中国有着道德自觉的潜质。这是因为，中国有着天下主义的传统，并在相当长时间内奉行着天下主义的原则。朝贡体系只是传统中国国际关系中的一个局部。诞生于春秋战国时代的孔孟学说，很注意国与国之间的道德准则。孔子赞扬在国家军事冲突中仍然遵循礼的行为；孟子则说“唯仁者能以大事小”，强调大国对小国要仁慈；他们坚持要“以德服人”而不能“以力服人”。关于如何最终解决战国纷争的问题，孟子说要“一之”，即统一天下，而只有“不嗜杀人者能一之”。

尽管并没有充分实施儒家的世界理想，但以儒学作为主流文化的中国历代成功的王朝还是大体上遵循了上述儒家的国际原则。它们信奉“中国一人，天下一家”；“四海之内皆兄弟”；它们希望“近者悦，远者来”。清代的进口关税平均约为4%（张晓宁，《天子南库》，江西高校出版社，1999，第40页）。康熙三十七年因觉来华的“商船稀少”而减广东关税（王之春，《清朝柔远记》，中华书局，2000，第47页）；雍正六年也曾处置一起海关官员向外船索要规礼事件，归还所索钱财（同上，第69~70页）。它们期待“施仁义于天下”，并用道德约束自己在国际上的行为。甚至对于敌国，它们也不愿意乘人之危。唐贞观十四年，侯君集伐高昌，恰好高昌王去世，有人劝侯君集乘机攻打，被他拒绝，说“乃于墟墓间以袭其葬，不足称武，此非问罪之师也。”（《贞观政要》）

中国作为一个文明，虽然在近代以来其文化传统受到打击，但从长远看，仍有着强劲的文化底气，天下主义仍是一个融化于中国精神中的道德价值。因而随着中华文化的复兴，天下主义也会强劲复兴。李慎之先生曾说，“在中国复兴而取得与世界各国平等地位以后，中国的文化应该还是回复到文化主义与天下主义。”（“全球化与中国文化”，《太平洋学报》1994年第二期。）更何况，中国还有着两个更为重要的原因，使它不得不走向天下主义，成为一个天下主义中心。一个原因，就是中国是世界上邻国最多的国家，约有20个邻国。与所有邻国和睦相处，有着互相尊重和信任、且充满亲情的好邻居，是中国人民的重要福利之一。因而中国要比其它任何国家都要投入更多的资源于睦邻问题。而邻国与邻居的区别在于，邻居可以选择，如孟母三迁，千金买邻，但邻国不可选择。因而邻国相睦要花费更大气力。

再仔细观察，中国与其邻国的人口共约37亿人，占世界人口的一半以上。如果中国解决好与邻国的关系，世界永久和平的问题就解决了一半。岂止一半，中国与其邻国就会形成一个天下主义的联盟，提炼出国家间睦邻友好的基本原则，积累和睦相处的实践经验，就会有一个强大的文化与实力的基础，进而将天下主义的原则推向全世界。

中国不得不走向天下主义的第二个原因，是中国是世界上人口最多的国家。世界性的灾难就等同于中国的灾难。如果世界上发生核大战导致人类毁灭，每五个人就有一个是中国人。根据奥尔森的理论，当一个人类群体的规模如此之大，以至覆盖了全部人口的相当部分甚至大部分时，全局性的福利或损失就几乎等同于这个群体的福利或损失，它就有足够的动力去获取这一福利或避免这一损失，从而作出具有全局视野的决策来。

因而，中国在国际关系中，就不仅是一个普通的民族国家，它还是一个建立和维护新的国际秩序的强互惠国。这决定了，它并不能像近代以来许多新兴国家一样，其目标是称霸世界，成为强权之一或最大霸主。它的任务，是要结束近代以来的、以社会达尔文主义为基本原则的国际秩序。尽管二战以后战争似乎少了，但决定国际秩序的基本规则并没有变。冷战没有打仗，但武器不断升级，破坏力越来越大。冷战结束后，美国的军费曾一度下降，但后来又不断攀升。尽管受到了金融危机的影响，到2013年仍高达6820亿美元。这说明社会达尔文主义并没有退出历史舞台，它仍隐秘地但决定性地支配着当今世界。然而，只要这一种国际秩序不改变，人类就逃脱不了最终覆灭的命运。

那么，中国的双重身份，作为一个普通的民族国家和作为天下主义中心是否有冲突呢？从短期看，可能有冲突；从长远看，并无冲突。一个岛对一个国家是有经济价值以及领土主权完整的尊严价值的，睦邻关系也是一种“国际社会资本”，也有着经济价值和安全、尊严与文化交融的价值。在短期看，针锋相对地争夺岛屿，可能会损害睦邻关系；照顾睦邻关系，可能在争夺岛屿方面手软。而从长期看，只有建立一种公正的国际规则，才能真正获得好的邻居；也才能低成本地解决争端。因而解决领土争端和睦邻友好并不矛盾。而如果只想用实力甚至武力解决领土争端，则必然恶化国家间与民众间的关系，也并不能真正享有该领土。更进一步，如果中国用武力解决争端，也就遵循了几百年来主导世界的国际秩序，也就等于承认，当年西方列强加害于中国的作法是正确的。

因此，现在对于领土争端，中国就不能仅像一个民族国家那样行事。因为有一种可能，就是不能通过谈判解决争端，这只能引起当事国关系的恶化。更能可能，在各方维护自己认为合法的主权时擦枪走火，导致战争。这就违背了中国的基本国际原则。反过来，中国就要靠智慧来同时解决建立公正的国际秩序和维护领土完整的问题。但这种维护主权的方法并不是靠高调行动。老子说，“大国者下流，天下之交，天下之牝。牝常以静胜牡。以静为下。故大国以下小国，则取小国。……大者宜为下。”意思是说，大国在与小国打交道时，姿态应更为谦恭；在维护主权时，应以静待动；即动作要谨慎和从长远考虑；涉及原则要坚持，涉及利益不妨做些让步。当然，这并不意味着中国向对周边国家实行乡愿主义，而是在坚持公正原则前提下的让步。

如南海问题。我在十几年以前曾提出，中国可以在坚持主权的情况下，让周边国家获得更多的当下的经济利益，如以象征性的税收和租金让周边国家开采石油。因为主权意味着提供公共服务和税收，而并不意味着不让其它国家的企业或居民在领土范围内获得经济利益。在一国领土上发展外资企业已经是一种常识。同时，中国应在争议敏感地区减少商业性活动，而增加提供地区的公共物品，即南海地区的安全。中国可以考虑与周边国家建立联合舰队，打击海盗，为过往船只提供安全。而只有中国有实力和经济回报支持联合舰队的财政，因为中国比任何国家都更依赖南海航路。久而久之，中国就是实际提供南海公共物品的国家，而她更有资格成为这片区域的主权者。

更进一步的以静待动，是练内功，即改进中国自己的制度结构。应该承认，中国现在的制度结构远没有汉唐时期中国相对于周边国家那样的优越。中国现在的政治制度还在探索之中，还缺少对中国社会的有效治理，和对其它国家的感召力。因而，如果中国练内功，就会在国际关系的“静”中发生变化，从而不动声色地改变国家间的力量对比，形成更强的文化与制度优势。从长期看，与周边国家的较小的领土纷争就变得不那么重要了，也容易解决了。

当中国真能全面解决与所有邻国之间的领土争端，中国也就能真正确立新的国际秩序。因为中国不仅有天下主义的理想，还有实现这一理想的丰富经验与实施能力。以中国为首的天下主义联盟就能对这个世界发生深远而有力的影响，最终实现国际秩序的转变。我们甚至可以将中国与周边国家解决争端的经验用于解决世界上那些难以解决的死结，如印巴冲突和阿以冲突。如果中国真能解决这些冲突，如果中国真的在人类避免核灾难中作出了不朽贡献，她也同时获得了作为一个主权国家及其人民的最大福利，回头想想，过去的那些纷争不过是蜗角之争。

数年前我驾车游河西走廊，经过武威时参观了武威文庙。这座文庙的突出特点，就是文革浩劫以后还保留了许多匾额。其中一个匾额写着“天下文明”。“天下”和“文明”两个词放在一起我是头一次看到。后来才知道，这个“天下文明”很古老，它出自《易经》。我后来将这四个字作为一篇关于国际秩序的文章的题目。“天下文明”告诉我们，中国的“天下”不是一个物质世界的概念，而是一个有文化的天下。顾炎武说，“仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。”所谓“率兽食人”，就是用丛林规则统率人类社会；所谓“人将相食”，就是把损害和牺牲别人当作自己生存的条件。而这正是现代国际秩序的写照；在顾炎武看来，这不是我们想要的“天下”。

而天下文明则意味着不同民族国家间的仁义原则，就是把别人的福利和生命当作自己福利和生命的一部分。这个发自中国远古的天下文明理想，而不是作一个当代霸权，才是中国人更应珍视的价值。从人类文明史来看，中国要在实现天下文明中作贡献，并非只是中国人的一厢情愿。汤因比曾说，“在最近新形成的地球人类社会中，中国仅仅就停留于三大国、五大国或者更多的强国之一员的地位吗？或者成为全世界的‘中华王国’，才是今后中国所肩负的使命呢？”（汤因比和池田大作，《展望二十一世纪》，国际文化出版公司，1985，第293页）

原载2014年9月16日《FT中文网》和《中评网》

礼是个好东西

——在郑州“纸的时代”书店的演讲（2017年4月15日）

 盛洪

礼是个好东西，还是个坏东西？

大家下午好，感谢郑州“纸的时代”书店邀请我来和大家互动交流。我的书《儒学的经济学解释》前年年底就出版了，已经讨论过几次。今天我想跟大家分享的是我写这本书还没有特别关注的问题，这个问题就是“礼”。“礼”在儒家经典作品中被放到了很重要的位置，几乎接近仁、天道。这是一个非常重要的概念。我们现代人不太提起，甚至可以说是一个比较负面的概念。所以我起了这个题目“礼是个好东西”。礼是个好东西吗？

我首先回答，至少礼物是个好东西。礼物就是施行礼的物品。我们现在的人不太提“礼”，如果提到大家会想到“非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言、非礼勿动”，这是很高的高度。但逢年过节亲朋好友都会送礼。既然礼物是个好东西，礼大概也是个好东西吧。

礼不仅可以借助于你的行为、动作或表情，而且可以借助于物体来表现出来。举个例子，古代有个有关礼经典文献叫《仪礼》，其中有一章叫“士昏礼”，也就是我们今天说的婚礼。但不是现在狭义的婚礼。士昏礼是从男方到女方家求婚开始，讲述了很复杂的过程。我也听说过现在有人也按照士昏礼的仪式来举办婚礼。北大的一个教授叫张祥龙，他儿子结婚就是按照士昏礼来做的。这里包含了很好的文化价值。士昏礼里边，有一个很好的礼物，就是大雁。男方到女方家提亲要拿着一只大雁，来问女方的姓名、年龄，如果女方应允，还要跟女方家商量什么时候来迎娶等细节。这是礼的一部分。大雁就是行礼的物，也就是“礼物”。所以呢，我们知道礼物是好东西，礼物是礼的一部分，所以我们就知道礼是个好东西。

上古时期进入农耕社会以后，老百姓定居在一起，慢慢形成了家庭，之后形成家族，人越来越多，人与人之间的关系和互动渐渐多了起来，久而久之形成了习俗，也就是礼，大家都会自发地去遵循礼。到了后来，文明不断地进展，中国经过了商、周。周是一个文明发展很成熟的时代了，那个时候，习俗变得比较复杂，像士冠礼、士昏礼、乡饮礼、乡射礼等，都是比较复杂的仪式，这个礼就有点“礼仪”的含义了。刚开始礼是大家的一种行为规范，比较简单，但慢慢就变得比较复杂。如今也有婚庆公司，你要聘请他来主持婚礼的话，他是有套路的，里边有很多中国传统的婚礼仪式。礼一方面是我们的习俗，另一方面是比较复杂的仪式。那它的作用是什么呢？我刚才讲我们大家经常互动，最开始可能会有摩擦，我们都有经验，越熟悉的人摩擦越小，我们互相在适应。它的核心是我们遵循的习俗，习俗的面比较宽泛，我们遵循它是为了保证人和人的交往不会出现不必要的冲突。其中最核心的就是表示互相的尊敬。

这个“敬”字很重要，核心是要互敬。我们通过礼表达善意。善意是相互的。举个很简单的小例子，原来我在北京开车，夜间总会遇到对面车开大灯晃眼睛。后来我做了个实验，我开大灯，但是我碰到对面来车就把大灯关了。我们统计出，百分之八九十的人遇到这种情况也会跟着关掉大灯。这说明人们大多会对用善意回应善意。互敬是核心。大家都知道周代人是很优雅的。北大的何怀宏教授曾经说过，假如我们认为周朝的人一无是处，但至少有一点，他们能向后代人为自己辩护，那就是优雅。这句话说得非常精彩。优雅是表达尊敬的形式。

还有个说法是“礼是个坏东西”。为什么这么说呢？因为我们这一代中国人都知道鲁迅在短篇小说《狂人日记》里边说道，我看了半天古代圣贤之书，满篇都是“仁义道德”，但字里行间看出了“吃人”二字，隐喻中国的礼教是吃人的礼教。这个评价是对还是不对呢？我认为当时的评价有对的地方。因为礼这个东西是人造的。大家都知道凡是人造的就没有完美的。比如过去的大家族内部的礼，很多都是压抑个性的。他对过去压抑个性的礼的批评是正常的。但礼也有好的地方。我不知道现代人的思维方式是怎样的，因为我们受到的教育是非黑即白的。这是好东西还是坏东西，好人还是坏蛋，一定要说的很清楚。其实这个世界很复杂，不能绝对的说是好的还是坏的。坏人也会做好事。礼有好的地方，也有陋俗。比如说裹小脚。任何人造的东西没有完美的，当他说礼教是有问题的，这句话是有一定道理的。但也不能因为有些陋俗而全盘否定礼。礼在绝大多数情况下是好东西。

礼里面藏着天道

进一步再讲“礼”。社会是需要规则的，大家可能没有想过社会规则是从哪里来的。其实社会规则是人们无目的的行为、无目的的交往、互动，经过了相当长的时间，大家慢慢地磨合好了，形成了一系列行为规范，这就是礼。社会规则是从这里来的。“礼”还可以称为“习俗”。习俗再复杂一些可以称之为仪式。这样可以讲清楚礼是从民间、从老百姓的互动中形成的。

中国人把礼专门记录下来，有“三礼”之说，《礼记》、《仪礼》、《周礼》。《礼记》是非常棒的经典，记录了大量的礼，大量的人与人之间的习俗。比如说你去别人家拜访，去的时候主人家的门是开着的，进屋以后一定要保证门是开着的。如果门是关着的，进了屋以后也要把门关上。这是非常细小的事情。比如说你在大街上走，看到两个人并排站在那，就千万不要从两人中间走，一定要绕着走。这些是很琐碎的事情。《礼记》不能当小说看，很繁杂，比较无聊。但它是非常宝贵的对人的习俗的记载。礼还有一个特性是要表达尊敬的。做事情一定不能做让人讨厌的事情。包括跟父母怎么吃饭、做客是什么样的行为等，这些在全世界各个民族都有。我去年到瑞典旅游时买了本《海寇诗经》，上边记载了维京人的习俗。比如你要到别人家做客，一定要先在家里吃了饭再去，以免显得狼吞虎咽。这都是很小的习俗，但会告诉大家学会尊重别人。

《仪礼》记载了很多仪式。比如说结婚仪式各式各样的注意事项。这是儒家的经典。儒家本身就是一些运作或主持仪式的人。他们对礼的规则等都比较熟悉。《周礼》讲的是政府制度。大家都知道政府实际上也是从民间来的。一开始是没有政府的，后期社会发展越来越大，就需要有组织的暴力，维护安全，抵御外来的侵略。当然这也是由一系列的礼组成的。《周礼》更复杂，把政府的组织结构也描述的很详细。

大家都知道，孔子从小就喜欢礼，喜欢那些习俗和仪式，小时候就跟小朋友模仿礼。长大以后经常到各个地方游历，经常去太庙询问。孔子对记载下来的礼进行了思考和琢磨。孔子曾说“丧礼，与其哀不足而礼有余也，不若礼不足而哀有余也；祭礼，与其敬不足而礼有余也，不若礼不足而敬有余也。”强调了礼最重要的价值不在于礼的外在行为，而在于是否有一颗敬奉的心。所以讲到“孝”也是如此。是不是赡养父母就算是孝敬？孔子说不是，你还养猫养狗呢，如果你不对父母尊敬，那和养宠物有什么区别呢？赡养父母心里一定要有敬，你是人一定要有一种精神。

礼的最高境界是“三无”———“无声之乐”，“无体之礼”和“无服之丧”。意思是最棒的音乐是没有声音的，没有做任何动作的礼是最好的礼，没有穿丧服，但也可以追丧亲人。这表达了礼的精神价值，而不是外在的表现形式。孔子把这个“三无”作为礼的极致，到了一定的阶段，人们对礼的思考、提炼和总结。这时候的礼已经不是原来简单的习俗——原来的外在行为，已经包含了礼的精神价值含义了。再到后来根据这些礼形成了很多文明经典。直到现在形成了很多文明，包括了犹太教、基督教、希腊、印度佛教文明等。

《礼记》是一部非常重要的经典，大家都知道朱熹之后有了《四书》——《大学》、《中庸》、《论语》、《孟子》。《大学》、《中庸》就是《礼记》中的两章。《礼记》前边记载了很多老百姓通过互动形成的一些习俗，后边就写了对礼的思考，形成了一些基本原则，它就是文明经典的基础。大家都知道《四书》、《五经》在中国是非常重要的，《礼记》就有两篇，这就说明文明经典是发源于礼的。

《大学》、《中庸》可能大家都接触过，因为篇幅不长。由于时间关系我想跟大家介绍另外两个章节，一个是《儒行》。如果我们能达到这个标准就是贤人、圣人，很了不得。《儒行》是孔子和鲁哀公的对话。鲁哀公问孔子儒家有什么行为准则呢？孔子说了很多，举个例子，“儒有上不臣天子，下不事诸侯，慎静而尚宽，强毅以与人，博学以知服。近文章，砥厉廉隅。虽分国，如锱铢，不臣不仕。其规为有如此者。”

讲的是儒士是遵从天道的，并不是给天子做臣子，也不是为诸侯服务的，性格非常镇定、宽容，但很刚毅，很博学，对自己要求很严格。如果你给我分一块国土让我当诸侯，我都觉得没什么价值。儒家的行为就是这样的。这是总结了儒家的基本精神。跟我们后来理解儒家想当帝王师，去维护封建统治这一说法是不一样的。这符合儒家的精神，儒家是遵从天道的，他也有可能在朝庭中做一个大臣，但是他想的是为了帮助这个国家、老百姓而去做公共事务。他不惜以身殉道。

还有一个章节《孔子闲居》，其中有 “天无私覆， 地无私载，日月无私照”之说。讲的是如果要提供公共服务的话，必须是要没有私心的。这句话是非常精彩、令人震撼的。说明了当时的儒家精英是首先起步于对礼的思考、理解，到最后将礼的内在精神提高到接近天道的水平，非常的了不起。

当然还有其他的经典，像《诗经》、《论语》、《孟子》、《春秋》等等，都和从礼发源的文明价值有关。这是从礼发展到了这样的高度。其他的国家我就不多说，像《荷马史诗》、《摩西五经》都构成了文明经典，先不多说了。

礼是价值之源

刚才跟大家回顾了历史，对礼的历史有一个描述，所以我们得出了结论—-礼是价值之源。我们不知道价值从哪里来，但是我们知道一点，礼是人和人互动的结果。价值只能从这里来。礼的形成有它的特点。礼的形成过程是自愿的。尤其是在上古时代，当时没有国家，也没有奖惩制度强迫人去怎么做。那么礼是在民间形成的。如果我今天这样做引起了别人的不满，那么明天我会调整，彼此再磨合磨合，一个社会就会磨合得比较和谐。大家知道自愿形成的规则，经济学的解释是，通过人的互动形成的规则是最好的。举个简单的例子，我们到菜市场买东西，我们可以跟他人讨价还价，这是我们磨合的过程。那么最后我们谈一个价格双方都同意。这个时候磨合到了双方都能接受的点上。那么我们的礼的行为也是一个道理，在某种意义上我们也是在不断地讨价还价，只不过这种讨价还价是就行为的讨价还价。菜市场是针对商品的讨价还价。礼的模式是行为的讨价还价的结果。这样形成的礼是最好的。

第二点是试错。意思是说我这样做行不行，看别人对我这样的行为的反应。经过相当长的时间进行试错，总结出这一行为是恰当的。还有礼的形成过程是相当长的。可能经历了好几百年上千年，这种情况犹如大浪淘沙，历史在不断的细磨，不太合适的地方被洗磨掉了，它的价值和含义就在这里。

最后一点是非强制性。大家都知道我们今天的规则也好、法律也好，有一定的强制性。礼的形成过程中是没有强制的，但形成国家以后统治者有一些强制性会扭曲这个规则的。没有强制性是最好的。就像哈耶克曾经说过“自由就是把强制性降到最低程度的状态”。这很有意思。礼就是最能够接近自由的社会规则。假如今天我们每个人身边都要跟着一个警察的话，那我们是不自由的。而如果我们的行动都需要一个警察来监督我们的话，那这个规则一定是违反了我们自己的经验、意愿和习惯的。所以一个社会如果自愿的规则越多，这个社会越好。如果强制性的规则越少，这个社会越好。我们在讲到理想，或者讲到天道的时候，天道是指最理想的社会规则，这个最理想的东西，我们很难达到，但是我们知道一点，经验告诉我们，礼是最接近天道的那个规则。礼是价值之源。

文明经典入法

除了礼之外，还有法。中国古代叫礼治，现在叫法治。这带给我们一些混乱。法是有两个含义的。西方叫“law”，也是有两个含义的。中国的含义一个是道。现在这样的用法比较少，用“法”代表了理想的社会秩序。当我们今天讲法治的时候，应该讲的是天道。但法也有另一个含义是法律。法律是指强制性实施的社会规则。和代表道的“法”常常混淆。为什么要有法律？一个原因是后来社会出现了国家。原来是没有国家的，因为有些人和人的交往会出现冲突，这些冲突不是完全能由人与人之间的谈判解决的，所以出现了国家。不是所有的事物能由礼完全解决，这是最核心的。有些事物还是需要强制性的手段解决。再比如说人依靠蛮力，比如力量、家庭人口多就欺负他人时候，这时候就需要政府。第二点是一旦有了政府本身，就和民间不一样了。它有它特定的目的。政府是不会被随便推翻的。但是很重要的一点是，法依据的规则，虽然法是强制性实施的社会规则，但礼是法源。虽然礼是自觉自愿遵循的，而法律是强制性实施的。但两者在规则上是一样的。

很简单的例子，“不许杀人”这个规则，我想在座的99%以上的人不杀人的原因是“杀人不对”，而不是因为“我一旦杀人就会被判死刑”。大家要明白这个区别。这时我们遵循的是礼而不是法。礼和法遵循的原则是一个的。礼不许杀人、法也不许杀人，但礼是靠自觉自愿遵循的，而法是靠强迫的。但“不许杀人”这是从哪里来的呢？是从礼来的。礼是最早产生的，法律是后来产生的，法律接受了礼的原则。

在中国古代有个非常著名的形式叫“春秋决狱”。意思是依靠《春秋》经典的原则来判决官司。最开始在汉代，董仲舒退休归乡，朝庭经常有些疑难案件会向他请教，他就依据《春秋》的价值观来裁断。这个过程经历了数百年持续到了唐代。这实现了古代由礼入法的过程。

董仲舒的“《春秋》决狱”现在只能找到六个案例，现举其中两个案例。

一个案例是：“甲没有儿子，拣了个弃婴，作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏起来。如果按照当时法律，藏匿犯人要受重刑。但《春秋》上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。”

这是一个非常重要的原则“亲亲相隐”。这是儒家重要的原则，家庭的秩序先于社会的秩序，因为家庭是社会的基础。如果你做一件事颠覆了家庭秩序，就等于颠覆了社会秩序。现在这个亲亲相隐的原则在全世界都通行，除了一个国家，朝鲜。我们中国人觉得很奇怪，难道可以这样吗？其实在全世界是通行的。嫌疑犯的直系亲属没有义务揭发，他们可以不说的，可以不被判罪。这个案例他们实际上是父子关系。这个行为是对的。这样的规则现在实际上被全世界接受，是很了不得的。

还有一个案例是：“有个女子的丈夫坐船时不幸淹死海中，无法找到尸体安葬。四个月后，父母将这个女子改嫁。按照法律，丈夫没有埋葬前，女子不能改嫁否则处死。董仲舒认为女子改嫁不是淫荡，也不是为了私利，所以应免罪。”这也是强调不要拘泥法条，而要根据人的具体情况和基本精神。

犹太教、基督教的原则也是进入了法律。最重要的一点是，我们总是有这样的误解，大家以为法是立法机关立出来的。这是错的。这个误解一时也难以消除。英国十六世纪的法学家柯克认为，法不是立出来的，而是在习俗法中发现的。立法机关是不能发现人类正当行为的普遍规则，只能从已有的习俗中发现。很重要的一点是法不是立出来的，而是从习俗中来的。习俗中来的比立出来的要好得多。哈耶克也是这种观点。我们人类通过多少代的互动最后磨合成的规则，比立法机关讨论几天然后举手表决的规则要正确多了。这个不细讲。

礼是非强制性实施的社会规则。依法治国绝不意味着所有的事情由法来规定，不是的。当我们讲依法治国的时候，很多地方在用法的时候，都说的是法律，是强制性的规则，但是我们今天的行为有多少是靠警察拿着枪逼着我们来做的呢？我们百分之九十九以上都遵循我们认为正当的行为规范。包括今天的上网规则，我们都是自愿的。绝大多数的社会秩序都是从礼深化而来的，法律在社会中应用得越少越好，不能去夸张法律，同时礼仍是法律的、也是社会秩序的主要价值源泉。

有法以后的礼

孔子说，为政先礼。这句话怎么解释呢？意思是说政府首先还是希望老百姓能遵守自发形成的习俗，而不应先向老百姓耀武扬威强制他们遵守政府制定的法。儒家明白，真正有效、低成本的治理是让大家自愿遵循一些规则，而不是让政府暴力地拿着枪逼着老百姓去遵循。所以叫“为政先礼”。那么这句话隐含的一个含义是“为政后法”。当礼不能实现的时候，政府决不放弃还有法这个强制性的手段，但一定要先做到“为政先礼”。所以呢，孔子还有一句话叫“礼者政之本与”，礼才是真正的政府治理的最根本的基础，包涵了非强制性的、有效的礼，包括了礼是法律和所有社会秩序的价值源泉。这是儒家的理想。

还有“国家法，民间礼”的分别。国家代表了用法律的手段维护社会秩序这样一种形式，民间就使用礼，这是非强制性的。今天会有很多人提出一个问题——中国为什么没有民法。但是没有民法就不能解决民间的纠纷吗？事实上是解决了的。这就够了。大家在学习西方的时候总是在照猫画虎，看别人表面有什么东西。中国为什么没有民法就能够解决民间的纠纷呢？因为中国有礼。而且中国即使是就民间纠纷进行司法裁判，依据的也是礼。古代中国老百姓因为财产纠纷，告到了县官这里，那县官依据什么呢？大家都知道古代中国没有国家通过的有关民间纠纷的法律依据的。那依据什么呢？梁治平说，就是依据礼。礼就已经足够了。大家听完我说的话就不会为中国没有民法而感到羞愧了。英国也是没有民法的，只有普通法。西方的法系有两个，一个是普通法系、另一个是大陆法系。什么叫普通法？其实就是礼。具体说是将民间的习俗、习惯法的规则用于王室法庭。大家要明白这个道理。

“法之不足，溯源于礼”。法是有很多不足的地方的。但是你要找价值，就要从礼里找。即使有了国家和法律，我们还是要重视礼。包括今天也一样。今天我们讲“礼”似乎是一个很古的词。其实不是的。如果礼是习俗，我们今天有很多习俗。包括我们的朋友圈也有很多规则，这些规则不是强制性的，会慢慢形成一系列规则。这些就是今天的礼。

吾从先进

假如礼是从民间来的，知识精英把礼记录下来了，又把它思考提炼总结出了一些基本原则，那我们是不是用这些基本原则就够了呢？这是不行的。孔子说过：“先进于礼乐，野人也；后进于礼乐，君子也。如用之，则吾从先进。”“野人”在这里指的是一般民众。礼乐一开始是从民众中创造出来的，是民众的互动生成了礼。这叫“先进于礼乐”。君子就是知识精英。后来的君子发现了礼这个东西，就思考提炼形成了一些礼的原则，一些精神价值，这叫“后进于礼乐，君子也”。孔子后边的话说“如用之，则吾从先进”。如果我要实际去发现礼，还是要从“野人”这里发现。就是说，虽然君子可以从习俗提炼出礼，但并不是穷尽了礼所包含的所有价值。我们在看到如此这般的礼的时候，我们可能能从中体悟到某些原则，但我们不能体悟到所有原则。

礼里包含的信息非常复杂，你并不知道这种“礼”是什么时候产生的，出现在什么样的时代，当时有什么样的条件，它为了避免什么，为了解决什么问题形成得如此这般，你是不知道的。所以如果我们认为对“礼”进行了思考，进行了提炼以后，“礼”那个东西就可以作为一个下脚料给扔掉，那就错了。你只知道了其中一部分，还有一些东西你不知道，所以这个时候你要做什么？你要对“礼”本身、对习俗本身表示敬畏。就是说你不能说我读了孔子、读了《孟子》、读了《新约》，读了亚里士多德等等，这些礼或习俗就不需要了，不是的，你读了那些经典仍然要敬畏“礼”，因为它包含了很多的信息，其中的知识你并没有完全理解。比如说，我们从某种植物中提炼出的某种“素”之类的，然后把那个下脚料给扔了，但是你只提炼了一种“素”，它当中的其他“素”你不知道还有什么价值。

所以为什么会有很多人特别保守，如犹太人的正统派就特别保守，我们不能简单的嘲笑他们，他们可能会有某种道理。大家知道在十三世纪的欧洲，黑死病盛行的时候犹太人死得最少，因为他们遵循了《摩西五经》中的一些传统，你是不知道的，《摩西五经》里记载了很多传统，包括如出现了疾病怎么去隔离和处置，它都有记载。所以不能简单的去嘲笑，因为你不知道它什么时候就会起作用，所以你不能认为掌握这么多文明经典就够了，不是的，你要对礼或习俗非常之尊重。

而法律呢？我们今天看到的法律条文，它一旦形成文字，一方面只是对“礼”提炼的其中一小部分；另外一点是，法条其实是不变的，但是社会是在变。所以我们时时需要礼和习俗，包括今天，我们要持续不断的尊重民间的老百姓，老百姓生活中形成的一些规则、一些常识、礼、习俗，这点很重要。

而这点上全世界做得最好的就是英国。像刚才说到的普通法就是从习俗中形成的，就是所谓从“礼”中形成的，但是它没有形成由立法机关创立法条的制度，它没有法典化，它一个非常重要的制度是陪审团。陪审团就是说，在大街上找12个人，有罪无罪完全是靠他们根据自己的价值判断来判断，这实际上就是把当下老百姓心中对什么是有罪、什么是无罪、什么是正义的理解变成他们的一个裁决，这个裁决是生效的。程序上讲，这12个人都同意有罪一定有罪，12人同意无罪一定无罪，不管你法条是什么，这是很重要的。但如果是法条却是一点儿不变。所以英国有一种原则叫做“普通法至上”，是说法条规定的那些东西都不重要，重要的是从习俗中所提炼形成的这些规则。从英国到美国有一系列的法律演变。美国有所谓的司法审查，一旦有立法机关通过一个法律，都可以去提请最高法院进行违宪审查。如果是违宪的完全可以被推翻掉。

最后就是涉及到最近的一些案子，一是“天津大妈的气枪案”。天津有一个大妈靠摆摊打气枪来为生，后来被公安局给抓了，说她是违法持枪。据说她那个枪威力很小，只是根据公安部内部的一个文件说能量高于多少多少，那是非常低的一个数值，就算是枪。然后舆论哗然，说这太不符合常识了，说天津大妈只是为了谋生，就说她非法持枪，被判了三年，后来通过上诉又减刑，这样一个事情。徐昕教授介绍，公安部的根据是，距离你大概多少厘米，拿着枪能把眼睛给打瞎，就是武器；他反驳说拿支铅笔也能把眼睛给扎瞎啊。什么叫武器？难道持有铅笔也是武器吗？那是很违反常识的，这个例子很有意思。

还有一个例子是“于欢案”。大家都知道这个案子，别人侮辱他的母亲，他就把辱母的人给杀掉了。济南市公安局发微博说，“法律是法律，情理是情理。”含义是说，法律高于情理。而在现在中国没人能反驳他。而今天我跟大家说“情理高于法律”，这是我们今天讲的道理。因为“礼”高于“法”，而“礼”包含了理性和情理。为什么我们今天有这样的常识和习惯，肯定有情理在里头，习俗是包含情理的。“法”是低级的东西，它就是法条，其实是比“礼”要差的一种规则。通过我今天讲的内容，我们会对法律有一种跟以往不同的看法。就像“天津大妈”的案子一样，常识高于法条，你连常识都不顾，这个“法”还是什么“法”？我们的“法”是从习俗、从合约、是从老百姓的自治传统中来的，不是高于它们的东西，这是非常清楚的。这是现在最优秀的法学家、经济学家坚持的一点。

最后我想说中国在整体上要反思自己对法律的理解，包括对那些法学院的“法”要做一个解释。你是什么“法”，要是法律的话，那全歪了，培养出来的法学院的学生就有问题，就会说“法律是法律，情理是情理。”我刚才说了，“法律”这个词是很低层次的词，如果“法”被解释成“天道”是很高的，但人们经常会把“法”和“法律”混淆，这是“天道”还是“法律”？有人会偷用“法”的这种更高尚的含义。要警惕和揭露这种偷用。所以要去反思自己对“法”的理解，从丰富的“礼”的历史资源和习俗活水中随时汲取养分，纠正法律的偏颇。我就讲到这儿，谢谢大家。

 

（根据录音整理，经本人校订。）

 

 

 

 

 

很早就知道庞贝的名字，它是被火山毁灭、又完整保存的社会。这是当时人的不幸，又是现代人的“幸运”。由此我们知道了我们从历史记载中无法想象的社会。原以为这只是个小城，没想到我们低估了罗马人、或更严格地说是庞贝人的能力。我们花了四个小时，才草草转了一圈。这个维苏威火山南麓的滨海城镇，有规模巨大的竞技场，歌剧院，诸神的殿堂，市政厅，公共浴场，还有富人花园，中产阶层的公寓社区等。

庞贝竞技场

庞贝更多的精华在那不勒斯国家考古博物馆。这里有全世界最完整的庞贝马赛克画和壁画收藏。原来在别处也看过零星的庞贝画，但在这里却是过度丰富了。看到这些壁画，觉得如果今天有个城市住宅中挂着这样的画，或摆放着这样的雕像，一定是非常奇异的。如下图中，一个有翅膀的孩子骑着一匹怪兽，孩子的表情奇特，拿着一个巨大的杯子，不知作甚。这种充满奇异想象的风格与我们看惯了的希腊、罗马写实的艺术风格很不相同。

戴奥尼夏男孩骑虎，马塞克，那不勒斯国家考古博物馆

其实我们之所以感到怪异，是因为我们习惯了现在的审美，包括东方的和西方的。这只是成千上万种审美中的少数。很多审美风格已经消失了。其原因可能是偶然的，如同庞贝一样。这使我们猜想，我们完全有可能生活在另一套审美风格中。

展品中有一部分来自一个叫作伊希斯（ISIS）的神庙。这是一个来自埃及的女神。这说明在庞贝，尽管是在罗马时期，罗马文化吸纳了希腊传统，而希腊文化又是有着埃及的血统，但还有着多种原初的宗教。这也许才是文化演进的真实情况。当我们说某个大概念时，如罗马文化，就忽略了文化原本是多样的和杂错的，也是互相交融的。如酒神原来也来自埃及。据《黑色的雅典娜》一书，“埃及母神伊希斯自从公元前五世纪就在雅典得到崇拜”，而“在庞贝古城发现的最重要的圣祠来自公元79年，当时维苏威火山爆发湮没了它们，它们是‘埃及的’。”始信不假。

伊希斯女神雕像

在画作中有大量涉及到色情。这也许是我们的措词，而在庞贝人看来是正常的，甚至是值得欣赏的。男人与女人的交媾，甚至人与动物的交媾，都公然地画在其中，挂在厅堂之上。我们所能理解的社会，尽管避免不了色情，也绝不会将色情情景展示出来时时端详。比较特殊且更为极端的是对男性生殖器的崇拜，在一个展柜中有着各种极为夸张的男性生殖器模型或艺术品。夸张到了滑稽的地步。这使我们想起希腊传统就是一种现世的和纵欲的，希腊神话中充满了情色故事。而这种传统为罗马人所欣赏和继承。这种极端纵欲并非一无是处，希腊科学和写实艺术的高度发展似乎是这种传统的一个副产品。

庞贝屋内一景

因而庞贝，是一个变异的古代社会标本，它告诉我们与我们所知社会不同的社会，激起我们的好奇心，让我们挖掘它的奥秘。古代希腊的灭亡，不仅是罗马的武力所致；因为罗马人崇尚希腊文化，所以古希腊文化的灭亡是基督教的“功绩”。而后者之所以战胜了前者，是因为它克服了前者的弱点，纵欲和暴力。注重现世虽然带来追求物质财富和享受的冲动，但往往会导致灾难和悲剧，维苏威火山不知是不是一种天罚，但最大的损害是人自己造成的，他们为了财富和美女互相杀戮，死亡率是相当高的，因而希腊文化和罗马文化总体上有着悲剧情结，大概正是纵欲和暴力的结果。

如此看来，基督教的原罪说正是希腊人罗马人纵欲和暴力本性的贴切形容，而基督教本身则是一剂灵丹妙药。正如爱德华·吉本所说，希腊罗马诸神的衰亡正是因为他们不能提供约束人性弱点的行为规则，而这正是基督教成功的重要原因。当然，在庞贝城毁灭之时，基督教刚刚诞生，在罗马帝国还没有站稳脚跟，但至少已经有犹太教了，一个证据是在墙上发现了这样的两个词：Sodoma（所多玛）和Gomora（蛾摩拉）（转引自奥古斯特·毛乌，《庞贝的生活与艺术》，上海三联书店，2014，第18页）。这是《摩西五经》（《旧约》）中记载的两座城镇，因为罪恶而被上帝毁灭。有人因此认为，这是用来诅咒庞贝的。西元79年，它的市民们似乎还没来得及被宗教驯化。

 

 

零边际成本与虚拟地租

——互联网交易平台的商业模式探讨

盛洪   钱璞

 

摘要：微观经济学认为，只有将价格定在等于边际成本的那一点时，资源配置才是有效率的。而互联网交易平台的边际成本几乎为零，平台如何抵偿成本？本文提出，交易平台因让使用者零价格进入，形成了人口的集聚，带来了市场网络外部性，就会产生虚拟地租。交易平台可以用平台使用费、交易佣金或竞价排名的方式收取虚拟地租，最后实现在零进入价格的情况下获取收入，抵偿成本，并赚取利润。

一、边际成本定价问题

在中国，最为典型的互联网交易平台的商业模式，就是阿里巴巴模式和腾讯模式，即以淘宝和QQ、微信为主要形式的模式。

这种模式最令人迷惑不解的地方，就是零边际成本定价问题。具体而言，这种模式首先要投入大量资金建造一个庞大的基础设施，即网上交易或交友的平台，而一旦建立起来，由于其供给规模巨大，其可变费用即边际成本几乎一直为零，即增加一个产品量或服务量并不增加成本。根据微观经济学的定价原则，当价格等于边际成本时，资源配置达到最优。然而这一原则只适用于边际成本递增的情形，当边际成本不变或边际成本递减时，按边际成本定价，就不能抵偿固定投入的成本，因而给企业带来亏损。零边际成本显然是一种极端情形，如果定价为零，就不会有任何收入。

图1   高额固定投入的网络型服务的平均成本和边际成本

这一情形曾引起过经济学界的讨论。科斯教授曾有一篇论文叫“边际成本的论争”，讨论的就是这一问题。面对公用事业的高额固定费用投入和不变的较低的边际成本这一问题，霍特林主张，在这一情形中总成本超出总收入的部分，应该由政府承担。科斯反驳说，这相当于用所有纳税人的钱去补贴一部分人使用的公用事业，既不公正，也无效率。他建议，采取两部制定价法，即消费者既要支付边际成本，又要支付平均固定费用（Coase, 1946；科斯，1994，第23~44页）。

现在看来，科斯是对的。现在大量公用事业采用的就是两部制定价。如消费者既要支付每一立方米的燃气费用（边际成本或变动费用）又要支付管道燃气的初装费（即平均固定费用）。另一些公用事业实际上采用的是两部制定价，但并不那么直观。如自来水和电力。一般消费者感受不到支付自来水和电力初装费，这是因为是先由住宅开发商支付了，再把费用含在楼价里。

然而到了互联网这里，这一定价方式似乎行不通。本来，我们可以把网上交易平台或交友平台的巨额固定资产投入平均分摊给每个消费者，但这里的问题是，一旦这样做，就会阻碍消费者的进入，反而会使上述交易或交友平台没有足够的消费者而亏损。而在公用事业领域，这不是问题，因为公用事业提供的服务都是必需品且弹性较低，消费者不得不交纳初装费。

互联网交易-交友平台与公用事业的另一区别是，当足够规模的平台建立起来以后，使用它的边际成本几乎是零。如果已经投资了平台的固定资产，它就是沉没成本，这时增加一个消费者，不会增加平台提供者的成本。

一般的逻辑，网上交易-交友平台具有一种公共的基础设施性质，人们很容易想到要按霍特林的方案去做，要由政府投资。但在各国的实践中，这样的平台都是由民间投资的。比如在中国，就是阿里巴巴和腾讯等。这是因为，它们发现了一种解决这一难题的新的模式，既不是科斯模式，也不是霍特林模式。这一模式就是按零边际成本定价，也就是零价格。例如，交友平台QQ和微信是免费进入的；对于消费者和个体商家来说，淘宝也是免费使用的。

二、集聚和市场网络外部性

问题是，零价格怎样赚钱呢？怎样抵偿成本呢？科斯在讨论这一问题时，曾假设有一个中心市场，人们到里面买东西，再雇用搬运工将物品运回家。而在这里，搬运工是有固定数量的，并随时听从顾客的召唤，类似于固定投入。科斯说，一个人既要为购买商品付费，又要为搬运工付费。这样成本就都能抵偿。而网上交易平台模式的奥秘，恰恰是科斯忽略了的中心市场的一个性质。这就是，当人们到中心市场去购买东西时，形成了集聚。

我们知道，当人口集聚时，就会带来市场的网络外部性；即人的集聚导致人之间的交易可能性不成比例地快速上升。其关系如下：

ME = k n（n－1）/2

其中，ME是市场网络外部性，n是人口密度；0 < k < 1，是人与人接触时的交易可能性。这个公式是说，对于一定的人口密度来说，市场网络外部性是它的组合数。当然，一般而言，这是一个交易可能性（k）。假定k＝0.01。如人口密度为10的市场网络外部性为0.45，100的市场网络外部性则为49.5。关键在于，只要这个系数是正的，随着人口密度的增加，市场网络外部性会更快增加的关系不变。如人口密度从10增长到100时，市场网络外部性是原来的110倍；而增加到1000时，则是原来的11100倍。显然是大幅递增的。

市场网络外部性随着人口密度的增长而更加快速的增长。在现实物理世界中，同时增长的还有拥挤外部性，即随着人口密度的增长，拥挤成本也会上升。但这两种相反的力量合成后，仍能剩下一部分增益，我们称之为“集聚租”。我们可以设想，如果有一个人拥有了中心市场的土地，并提供了免费的搬运服务，吸引人们到中心市场来买东西，因人群集聚而使交易机会增多，也就提升了中心市场的土地价值，他就收取地租来抵偿提供免费搬运服务的成本。这也就是网上交易平台零边际成本定价、但能补偿成本并能盈余的奥秘。当然，网络空间是虚拟世界，由此获得的地租可称之为“虚拟地租”。

然而，将这种方法用于互联网环境，需要注意几点重要区别。第一，在现实世界中，地理位置是重要的，即地球上的某个点比其它点更为优越或更为不利，而在互联网创造的虚拟世界中，任何一个点并不优于也不劣于其它点，既所有的点都是同等的；第二，在现实世界中，如果有一块土地被人拥有了，就具有排他性，别人就不能同时占有这块土地，且从总量来看，地球上的土地是有限的；而在虚拟世界时里，任何一个点都不占有实际空间，反过来可以说虚拟世界的空间接近无限大。互联网区别于现实空间的这两种性质排除了在竞争中的天然不公平和垄断，从而使竞争更为纯粹。

如果把互联网比拟为新大陆，网上交易或交友平台则是新大陆中的城市。这种“城市”与现实世界中的城市的区别是，这是没有拥堵的城市。很显然，如果没有拥挤外部性成本，就没有抵消市场网络外部性的主要成本，虚拟城市的规模就会变得非常巨大。例如，2016年，全球网民约有32亿，就相当于虚拟新大陆的人口。中国7.3亿网民可以看作是虚拟世界中“中国”的人口。

而淘宝或QQ或微信都相当于新大陆中的城市，由于没有城市拥挤外部性成本，它们一个“城市”几乎能装下“一国”的人。例如，据说2015年淘宝用户已达6亿，而QQ用户早已上了10亿。对比一下，现实世界中的最大城市如上海和北京，也只是2000多万人。如果只算到市中心逛商店的人则会更少，如北京西单商业区的日均人流量也只有32万人。而2015年淘宝的日均人流量则在6000万~7000万人次之间，双十一期间高达1.1亿人次。这远非实体城市及其商业中心所能比拟。

对于虚拟地租的推断，还要考虑互联网的两个特性。第一，在互联网上的集聚，是虚拟集聚。这反而使集聚的性质更为突显。所以集聚的意义，并非是人与人在肢体上的靠近，而是他们的意愿的信息能够彼此沟通。因而，互联网上的集聚就表现为信息的互相送达。当一个网店进入到淘宝商城后，它就会遇到通过搜索引擎“集聚”到它的商品销售领域的消费者；其中一些消费者也会“进入”到该网店中看一看，形成网店的顾客流量。在这时，集聚程度可以用单位时间的顾客流量来衡量。

第二，人们在互联网上的集聚与现实中城市的集聚不同，后者主要是居住，而前者则主要是在商业中心或公共社区的集聚。这使得现有互联网的集聚的性质更为单纯。尤其是商业中心的集聚，就更具有交易倾向，而使得集聚带来的市场网络外部性的交易可能性系数更高。

既然讲虚拟地租，就应该分级差地租和绝对地租。在虚拟的城市里，显然有中心和边缘。只是并不表现在物理空间中，却可以用虚拟集聚程度，即单位时间内的浏览量，或称浏览密度来形容。例如同是购买某一种商品的顾客，会更多地浏览某一网店，较少地浏览另一些网店。这有很多因素，一个最重要的因素就是某一网店在虚拟城市中的“位置”，即在淘宝商城页面的排序中，排在什么位置。很显然，排在第一页第一条的网店处于最为优越的位置。由于在网页上浏览的成本很低，所以同一页的不同位置并没有太大的区别，不同的页面会有区别，后一页比前一页更少有人浏览。我们也可以说，前一页比后一页有更多的虚拟级差地租。

我们可以想象这样一个虚拟空间，在其中，最中心的点是假想的集聚程度最高的点。这是人们要上互联网进行交易或交友的第一个页面。直观地说，就是我们开机的第一个桌面。我们假设这是瞬间完成的。所有的人都会第一眼看到这个桌面，因而这是虚拟世界中集聚程度最高的地方。如果目的就是交易或交友，再下一步，就是要找到相应的平台，点击进去。例如淘宝商城。

在首页，我们可以在左侧看到分类列表，在右边和下边则是各种商品的陈列；在这些陈列的最上边，可能是最为昂贵的地方，商品陈列是四五个商品循环播放。显然，这里是集聚程度最高的地方。人们一般会直接到搜索器上搜索自己想买的东西，也有人按商品分类一级一级地搜索。如果不浏览首页内容，从首页过来，这大概花了几秒钟，但就是这几秒钟，使得其集聚程度明显低于首页。更何况，人们还可能被首页的内容所吸引。

进入到具体商品页面，如女式手提包，我们看到约有100页。人们一般是按照默认的排序（在淘宝上叫“综合排序”），从第一页看起，按照顺序向后翻，直到找到一两个比较满意的商品为止，就不再向后翻了。每页约60个商品陈列，看一页可能需要几分钟，看几页可能会花上二十几分钟。显然，位于后面的页面的浏览量要低于位于前面的页面，也就是后面页面的集聚程度低于前面页面。在这种差别我们可能在不同页面的成交量的差别上看到。

根据我们向消费者作的网购行为问卷调查（问题见附录），证明这种行为方式确实存在。约有81.2%的人在平台网站上直接搜索所需商品，59.3%的人按商品分类搜索，由于是“多选”，两者相加大于100%。可以想见，绝大多数人采取这两种方法。这说明他们都是直奔主题。约有37.2%的人按综合（默认）排序浏览某一商品，约有39%的人按销量排序浏览，这两者有很大重叠，共约76%的人按已经形成的从“市中心”向外的顺序浏览。99.1%的人会从第一页看起，越往后翻页，看的人越少。台式机和手提电脑的情况如下图。

图2   使用台式电脑和手提电脑网购的人流量在各页的分布说明：横轴代表交易平台页数。

由于手机用户占终端设备的81%，所以对使用手机网购的行为方式的了解更为重要。见下图。

图3   使用手机网购的人流量在各屏的分布说明：横轴代表手机的屏数。

上两图显示，无论是使用台式电脑/手提电脑，还是使用手机，人们都是更多地集聚在靠“市中心”（第一页/屏）更近的地方。

这显然可以构成一个虚拟地租的级差序列。主要的影响因素是人们到达的时间长短，尽管在虚拟世界里，这些时间比起现实世界中要短得多，但关键是，不在于绝对时间的长短，而在于不同平台，不同商品类别，以及同一商品的不同页面的相对到达时间的长短。只要某一页面到达的时间比另一页面要短，就等于有着竞争的优势，即更多的访问量，更高的集聚程度。如此，我们看到的是一个圆锥形的虚拟城市，与现实中的单一中心的城市相仿，市中心是集聚程度最高的地方，随着与市中心的距离的增加，集聚程度不断下降。我们由此，可以利用已有的空间经济学的方法对虚拟城市进行分析。

为了简便，我们假定平均每单交易的价格是100元。平均每天对某一页面的浏览量为集聚程度，可称作虚拟人口密度。人口密度的组合乘上一个小于1大于零的概率（k）就是市场网络外部性。市场网络外部性与相应交易的交易红利相乘，就能估计出该虚拟空间能够提供多少社会福利价值；如果只计算生产者剩余，则可近似地估计GDP；再扣去人力成本和其它物质成本，得出虚拟地租的数值和分布。只要我们知道影响虚拟人口密度的各种因素，我们就有可能建立起一个数学模型，对实际中存在的互联网平台等虚拟空间进行分析和评价。

三、虚拟地租的存在及其特性

我们也可以从现有的交易平台中搜取数据，验证一下我们的虚拟地租假说。下图是我们从天猫交易平台中搜索平板电脑12寸所得的价格与成交笔数（2017年6月20日16：07）乘积，即收入额。先将其按60进行平滑平均，再按每页60个店位合并成页平均数，共有30页。从左至右按第一、二、三、……、三十页排列，散点图如下，对其进行回归，得回归曲线如下图。其回归方程为：

y = 182479x^-2.326

R² = 0.8686，拟合很好。

图4   12寸平板电脑的页数与收入额

将y = 182479x^-2.326

求导得：

y’= －212223077/(500x^(1663/500))

图形如下：

图5   12寸平板电脑页数与收入额关系的导数

在这里，导数的含义是，随着页码变小，也就是越靠近“市中心”，级差地租的级差越大。

谈到地租，除了级差地租，还有绝对地租。绝对地租的含义是，因为某种资源总量供给的稀缺产生的价值。在交易平台这里，所谓“总量稀缺”可用投资平台的资源的稀缺性来衡量，而资源稀缺性的价值就是投资总额的市场价格，简单地说，就是固定投资总额。所以所谓“虚拟地租”就是指级差地租加上绝对地租。理论上，每个用户承担的绝对地租就是平均固定费用。这相对简单。我们后面再做讨论。在这里，我们主要讨论级差地租。收入额回归方程的导数意味着级差地租，只是在表示与页数的关系时为负（页数越小越大），我们只需把负号变为正号，作为级差地租。如下图。

图6   12寸平板电脑的虚拟级差地租

由于第七页时，收入额只有不到2000元，在这之后的网页就可以忽略，我们只考虑第七页之前的情况。如上图，橙色线之下的部分都是级差地租，蓝色线之下的是全部收入，将两者相除，约为24.4%。即上面数据显现的估计中，理论上的级差地租可高达全部收入的24.4%。

再举一例。从天猫上搜集的女式手提包的价格和月销量数据（2017年6月23日23：03），相乘得月收入数据，再按每页平滑平均，再将每页数据平均，得100个平均月收入数据，按从第1页到100页从左至右排列，作散点图，再做回归，得回归曲线如下图。回归方成程为：

y = 1e+06x^-0.983

R² = 0.8063，拟合较好。

导数为：

y’= -983000/x^1983/1000

图7   女式手提包的页数和收入额

此回归方程即是月收入相对于网页位置的方程，含义是，越是接近第一页（即“市中心”），月收入越多，并且是加速地增多。将第一页和第二页的月收入相减，我们可以得出两页之间的虚拟级差地租，依此类推，我们可以得出一个级差地租序列，如下图。

图8   女式手提包的虚拟级差地租

将这一百页的网店的月收入加总，与级差地租的总和相除，得12%，即虚拟地租率约为12%。与上面的例子相差很大。这说明，不同商品的虚拟地租率是不同的。

无论虚拟地租是多少，上述两例至少说明存在着虚拟地租，这就是提供互联网交易平台服务的企业可以通过收取虚拟地租来获得投资和服务的回报。由于虚拟城市极高的集聚程度和市场网络外部性，淘宝或QQ、微信所能收到的“地租”就是一个巨额数字。问题是，人们似乎没有在阿里巴巴或腾讯的财务报表中看到“租”字。当然，由于是在虚拟空间，人们没有意识到租的存在，而阿里巴巴或腾讯在收租的时候，也不以“租”的名义。当然，要在淘宝开店，也需要有一些成本，如网页制作和消费者保证金等，但这还不是租的概念。

实际上，进了“淘宝商城”，并不见得就能卖得好，因为在这里也分“中心”和“边缘”，如同在实体城市中一样。当然在虚拟空间中，中心和边缘并不是位于特定的物理空间，而是由信息的醒目性、通达性和覆盖面决定的。在淘宝中，当我们搜索一个特定商品时，总会出现一个页面，这是这种商品排列的第一页，还有第二页，第三页，……，第N页。一般默认的“综合排序”规则是一个比较复杂的公式，其中包含了人气，销量，信誉和价格等指标。而在每页的右侧边和底侧边，则是通过直通车购买的称为“掌柜热卖”的商位。右侧大约15个商位，底侧约为5个的商位。这些商位是要通过对按点击付费的竞价获得。一般而言，出价越高，排位越前。

而处于中间位置的更多的商位，一般约60个，虽然表面上看并没有直接与出价有关，但从其包含的指标可以看出，销售量多和人气高（人气包含了浏览量和收藏量）显然与在前几页的显现有关，而这又与直通车相关。因此，在计算直通车的点击付费时，商家不仅要考虑竞价所获得的靠前位置的直接收益，也要考虑间接收益，即由于在前几页的显现，使得该商家在综合排序中的位置向前移动带来的收益。无论是直通车的直接收益还是间接收益，都明确地是虚拟地租。直通车的目的就是要在前几页显现，它所间接带动的商品在综合排序中的前移，又是在向“市中心”进发。因而直观地，就是为到集聚程度更高、市场网络外部性更高的虚拟地点付费。虚拟地租的存在应是可以被证明的了。

接下来的问题就是，实际的地租率是多少呢？我们知道，表现为直通车竞价的虚拟地租呈现出极强的级差性质。如下图所示，边际级差地租率从第一页开始向第二页、第三页移动时会急速下降。在第一页时，边际级差地租率约为25%，第二页约为22%，第三页约为18%，第四页约为16%，…… 第9页约为10%；……。反过来讲，当一个商家在竞价直通车时，他会通过试错探索出出价多少是合适的、甚至是最优的。

图9  级差地租率

一个最简单的策略就是，他用于直通车的成本等于他因此获得的更多直接收益。例如有一种商品价格是100元，进货成本是50元，在没有使用直通车时每月仅能卖出100个，也就是说每月收入是5000元；当使用直通车时，假定成本是10000元，每月能多卖出200个，增收10000元。直观地看是成本收益打平了，但由于可能会带来更多的销售量和人气，会导致该商品在综合排序中向前移动了，也就增加了消费者流量和市场网络外部性，也就增加了收入。这说明这个策略有“额外收入”。然而，这个策略可能不会持久。因为有人会发现，出价更高会排在更前面，虽然会在直接收入方面入不敷出，但可以用综合排名上的收益作为弥补。只要总的收入增量等于直通车总成本即可。

不过如此一来，我们发现，直通车竞价的趋势会使商家们支付所有的级差地租，即竞价形成的价格沿着上述边际级差地租曲线向左上延伸，这当然都为阿里巴巴公司所得。但这样一来，互联网交易平台给商家带来的好处，即由集聚程度增加带来的收益增量就全被平台公司拿走了，那么对于商家又有什么好处呢？应该可以说，实际上的竞价并没有完全吃掉级差地租，有一部分级差地租为商家所享受。这是因为，某一互联网交易平台，如淘宝，并不是完全垄断的，它还面临着其它平台，如京东，苏宁易购，1号店，国美在线，亚马逊，当当，拍拍等等。一旦淘宝的成本太高，商家就会转移到其它交易平台上。因而一个交易平台中的级差地租不会被平台公司全部吃掉。

图10   交易平台之间竞争决定平台使用价格

说明：假设交易平台的需求曲线是对各平台需求曲线横向累加而成，其中粗实线是对淘宝平台的需求。如果只有淘宝平台，它就会定一个垄断价格，把所有虚拟地租全部掠走。但由于有其它平台的竞争，所以实际的价格定在垄断竞争的价格上。

如果我们假定只有淘宝一个网上交易平台，就相当于独家垄断的情形，它可以垄断定价，自然要攫取全部虚拟级差地租，但如果有多个网上交易平台竞争，任何一个商家就会考虑是在淘宝上支付抵消全部级差收益的成本好，还是到别的平台上开店好，还是在一个实体店上经营好。任何一个网上交易平台都是处于竞争之中，无论价格是由它们来确定，还是由需求者竞争，都会导致一个低于垄断价格的价格，即垄断竞争的价格。从长期看，这是一个长期边际成本等于长期平均收益的价格，而这可能是高于平均成本的价格，即会有一定的利润。

如果我们认为网上交易平台的主要收入就是虚拟地租，我们可以从它们的收入额估计虚拟地租的水平。京东的数据显示，2016年，第三方市场业务实现GMV2818亿元，京东由此获得的营业收入为222亿元（JD，2017），这一收入也可看作第三方企业支付给京东的租金总额，租金率为7.9%。阿里集团（包括淘宝、天猫、阿里1688平台等）2016年平台交易额为30924亿元，阿里集团营业收入为1011亿元（扣除云计算和其它收入）（Alibaba, 2017），总的租金率约为3.3%。由于京东的收入中可能包含物流的收入，所以我们采用阿里的数据。显然，与前面根据具体商品数据估计的12%甚至是24.4%相比，是低了很多。这其中就有竞争的因素。

四、几种收取虚拟地租的形式及其组合

实际上，除了直通车，阿里巴巴公司以及其它平台公司还采取其它方式收取虚拟地租。其中包括，

（1）收取固定费用，名目可以是会员费，如阿里的1688平台收取6188元/年的会员费；可以是技术服务费，如天猫收取3~6万元/年技术服务费，或平台使用费，如京东收取500~1000元平台使用费；

（2）成交量或成交额佣金，如天猫对成交额收取0.5~5%的佣金，京东收取佣金的比率按不同商品而不同，一般低于10%，中值约为5%；

（3）收取保证金，如天猫收取5~15万元的保证金，京东收取3~10万元保证金。保证金虽然会在退出时还给商家，但在一般情况下商家不会退出，所以保证金则成为平台的一笔收入，其价值可以用保证金的利息收入来评价。

总体而言，虽然形式不同，这些收取费用的方式都实际上是收取虚拟地租。如平台使用费，显然是在平台已经建成并有了相当大的人气时，就形成了现实的虚拟地租，商家愿意为这个级差收益付费。如天猫是在淘宝已经成势以后设立的，淘宝上的消费者人口密度已经是现实的市场网络外部性，现实的潜在收益已经呈现，所以收取平台使用费是一种明确承认有“地租”的收费形式。而按成交量或成交额收取佣金的形式，是在级差收益已经实现以后收取的，这不仅会按受益于级差优势的多少来收取，而且没有任何误差（相对于直通车的所谓转化率等），所以是很简单也很直白的收取虚拟地租的方式。

图11  收取虚拟级差地租的几种形式

将上述天猫平板电脑12寸的销售额函数y = 182479x^-2.326 一般化

销售额：y = A/x^B

竞价点击费用：p = -y’

佣金：c = r*y

平台使用费：f = C

其中，x是页数，A，B，C都是任意常数。

平台使用费f可以被理解为平均固定费用，即总固定费用除以用户数。根据前面的讨论，这也就是绝对地租。实际上，现有的网上交易平台使用费并不是按照全部商家使用者平均承担平台固定资产费用制订的。看一看天猫、京东和1688的使用费的收取方式，就知道这是在已经出现了一个巨大的虚拟城市以后，对靠近市中心的地方收取的费用。例如天猫是在淘宝基础上形成的。在此之前，淘宝基本上是免费进入的。但正因如此，淘宝才会短时间内吸引了千万商家，也就迅速地集聚了消费者人气，带来了巨大的市场网络外部性以及相关的收益。在这个基础上，虚拟城市的级差收益已经明显呈现，在靠近“市中心”的地方再建“高档商业区”（天猫），并收取平台使用费就很现实。

京东的模式与淘宝天猫略有不同，是以自营为主建立起来的虚拟城市，以其多种产品吸引了消费者，从而形成了虚拟集聚点，有着明显的级差收益。在这时再向商家收取平台使用费，就有着现实价值作为回报。

1688等网上批发交易平台就有着另一种性质。因为批发的需求来源于零售，只有零售商形成的集聚，成功地吸引了大量消费者，才会对批发有需求。因而1688平台的成功是依赖于淘宝网的成功。淘宝网带来了大量的零售商的需求，1688平台作为阿里旗下的企业自然会获得大量来自淘宝零售商的购买。因而，也可以说1688平台的平台使用费的收取仍没有离开网上交易平台的基本模式，即零价格进入，集聚人气，形成虚拟城市，带来巨大的市场网络外部性。

也就是说，在理论上，平台的固定费用应由所有用户作为对绝对地租的支付而支付平均固定费用，以抵偿总量固定费用，然而在现实中，由于网络交易平台的零边际成本的特性，由于价格等于边际成本的规则，平台不可能向所有用户收费；又由于平台聚集的消费者流量形成的市场网络外部性，进而形成虚拟地租，平台向靠近中心位置的用户收取级差地租形式的租金成为可能，因而其中也就包含了绝对地租的内容。即以收取一部分用户级差地租的形式，完成了收取绝对地租。

从平台企业的固定投入来看，平台使用费是一种对资本投入的补偿；从网络平台商家的角度看，这是对级差收益的购买，也就是对级差地租的支付。这两者并不矛盾。只是因为虚拟空间并非自然生成的空间，而是一种人造空间，就需要资本投入。所以虚拟土地就是资本投入，对虚拟土地的回报，也就是对资本投入的回报。

我们将前述网络平台销售额的回归方程稍加修改和交易平台的平均固定费用方程放在一起，组成一个方程组：

R = p = -y’=–(A/x^B)’

AF_t = F/x

其中，R是虚拟级差地租。理论上等于排名竞价的价格，又等于销售量的导数；x是平台商户数量，只是在销售额回归方程中，x是从第一页第一位开始排序的商家数。F是固定投入总额，AF是平均每个用户的固定费用。

图12  平均固定费用与级差地租相交

这两个函数，一个是一次方程，一个是多次方程。显然它们的轨迹不同，一个比另一个更为陡峭，这也意味着它们之间必有交叉点。解出的x值，x’，就是这个交叉点。这意味着，这点所对应的R值，即平台使用费价格或平均固定费用，是使平台固定费用得到完全补偿的水平。在这个平台使用费的价格下，在边际上，一个商家至少会从销售额中赚回他支付的平台使用费，而多数商家（即排序在x’之前的商家）会获得更多销售的回报。这说明，一个网络平台，可以不对所有用户征收平台使用费，即只对部分商家（排在x’之前的商家）征收、而不对排在x’之后的商家征收平台使用费，就可以抵偿它对交易平台投入的全部固定费用。对于那些排在x’之后的商家来说，他们仍是零价格进入，就如淘宝的商家一样。

我们用阿里巴巴公司年报的数字模拟一下。在这里，我们要对上面的方程组做一点修正，因为一个交易平台上会同时存在着众多的商品排序，我们可以把它们看成是以三维的形式存在的。我们将阿里巴巴2016年的年成本343.5亿元作为当年平台固定费用数额，年销售额为3.1万亿元（Alibaba，2017），按照第1页占全部销售额的比例约为71%，估计第一页销售额为22010亿元。套用前面12寸平板电脑的回归方程的参数。

AF₂₀₁₆= 343.5/x

y =22010/x^2.326 

R = -y’ =2559763/(50*x^1663/500)

当AF₂₀₁₆＝R时，

x ≈8.7

图13   模拟阿里巴巴平台的平均固定费用和虚拟级差地租的均衡（亿元）说明：图中蓝线代表平均固定费用，橙线代表虚拟极差地租。

即第8.7页。据现有的数据，淘宝上有940万个卖家，大约每种商品约有100页。也就是说，有8.7%的商家，约81.8万家支付平台使用费，就可以打平阿里的固定费用。将这个数代入计算平均固定费用（AF）的公式，得42003元。即如果将每家每年的平台使用费（AF）定为42003元，会约有81.8万家商家认为值得支付，即可打平阿里平台当年的固定费用。

当然，实际数据是，天猫平台的使用费约为3~6万元，另有5~15万的保证金，与上面估计的平台使用费相当；但据说天猫卖家约为6万户，远远低于上面估计的交纳平台使用费的商家数。这是因为在市场实践中，还有其它因素在起作用。如人们的习惯，其它平台的竞争，以及目前还处于一个未达到均衡状态的过渡过程中。重要的是，阿里巴巴也并没有完全依赖于平台使用费收回全部成本的想法。除了平台使用费，天猫还收取0.5~5%的销售额佣金，以及直通车的付费。这都部分地弥补了交易平台的固定费用。

如果说平台使用费对应于固定费用，销售额佣金可对应于变动费用。因变动费用依提供的产品或服务的数量而变化，一般来说单位变动费用不变；销售额佣金也具有这样的性质，只是销售额是享用服务实现了的收益，它与服务数量成正比，因而也就近似地对应于服务数量，按销售额的一定比例收费，就是按服务数量收费。显然，最佳佣金率应该等于实现一单位销售额的服务的变动费用；当然其中也包含合理的利润。关键在于，我们要获得有关变动费用的数据。一般认为，网上交易平台的成本主要是计算成本，无论是否提供计算，云计算平台总是要待机，耗费各种运转成本，因而变动费用（边际成本）至少接近于零。收取正的销售额佣金的作法是有着其它原因，如就是要补偿固定费用。

按点击付费则有两个性质。一是，这是一个对虚拟空间配置的竞价过程，它使得配置更为有效，带来更多的收益，对买卖双方和平台都有好处；一是，这是虚拟集聚带来的虚拟地租的回报，而这种带来城市特点的集聚，又有着一定程度的垄断性质。其实，当我们谈到级差地租时，就意味着“好地”是有限的，否则就不存在级差地租。所谓“级差”意味着，不同的虚拟空间有着不同的“客流量”，因而是不同的“市场”。在网上交易平台的某一页存在着“页市场”，它的边界有限并且清楚，市场规模由这一页的客流量所决定，容纳的卖家数量有限，其它卖家不是不能进入到这一“页市场”中，只是要付出更高的虚拟级差地租，并把同等数量的其它卖家挤出。既然是有限的，就不是完全竞争的。

在这时，我们要区分在交易平台上两对不同的交易。一对是卖家与平台间的交易，一对是卖家对买家的交易。第一对交易是在多家竞争有限的进入“页市场”的资格，而另一方面只有平台企业一家，这是一对多的交易，定价显然会有利于平台一方，因而对点击付费价格的竞价会达到相当的高度，如果不是有其它平台的存在，平台一方几乎可以攫取所有的级差地租。所以应该说，平台收取的点击付费收益是有着垄断性质的价格。所以定价原则不是完全竞争下的边际成本定价，而是垄断竞争下的定价。而这种垄断性质的收费形式，也应是交易平台企业的典型商业模式，因为当初投资于平台就意味着建立虚拟城市，形成虚拟集聚，并获得虚拟地租。

而在“页市场”中的另一对交易，即买家和卖家的交易，由于卖家数量是有限的而存在垄断，但可能不存在垄断定价。只要卖家数量超过三个，就存在着有效的竞争，就不太会有垄断竞争定价。但有可能存在着对特定“页市场”的客流量资源的垄断，表现为更多的销量，从而更多的销售额。这可以称为“低价垄断”或“客流量垄断”。

当经济学家谈到“租金”时，就暗含着资源是稀缺的意思；当特定平台空间的供给稀缺性增加时，就意味着垄断性的增加。因而，网络交易平台的虚拟地租就包含了垄断性质，就肯定不是一种竞争性价格。而这种垄断性，又是由于平台投资者的投资的结果，因而也是它们的合理收入。

五、几种虚拟地租的激励效果分析

当把平台使用费看作是虚拟地租时，我们发现它是地租类型中的一种，即固定地租。经济学传统地认为，固定地租就是一种有效率的地租形式。因为在固定地租下，佃户的所有新增投入所带来的收入增加，会百分之百地成为佃户的收入，地主不会因此而增加收入。这对佃户有很强的激励作用。他们不仅会投入更多的劳动时间，还会不断改进土地肥力、投资与土地配套的设备。当时间足够长时，如在永佃制度中，佃户投入所提高的土地生产率会带来新增的地租，他也有权利将这部分地租收益出让给他人，并获得地租收入，佃户也就成为了部分土地产权的地主，即“田面权”的所有者（盛洪，2014）。这种性质在网络交易平台上也会存在。只是现在平台企业不时调整平台使用费，相当于较短的租期；当平台将确定的平台使用费的租期延长，如十年、二十年甚至更长，上述对永佃农的激励作用就会显现出来。到那时，我们也会看到在网络平台上不断投入的商家，以及由此产生的新增虚拟地租，这些商家甚至可以出售这些新增级差收益权，成为网上“田面权”所有者。

如果说平台使用费是固定地租，佣金就是分成地租，只是其分成比例基本是固定的。以往的经济学理论认为分成地租是无效率的，因为减少了佃农投入劳动和资本的激励，但张五常的《佃农理论》证明，分成地租是有效率的。他指出，由于农产品存在着收成风险，丰年和歉年的收成波动较大，所以“可以把分成合约看作是一种分担风险的手段”（2000，第99页）。而在这里，张五常还是假设，地主除了所有权外，并没有动力改进土地或土地的配置。然而在网络交易平台的情境中，平台公司却会因为佣金这种分成地租而有动力改进平台服务和平台空间的配置。这是因为，由于可以分享卖家收入的增长，平台的改进带来的收入增长也会部分流入自己的腰包，以及平台确实有改进平台服务和平台空间配置的手段。在前者，就是提高平台运转的效率，降低用户的交易费用；在后者，就是改进不同卖家在平台空间的位置，以使更有效的卖家处于更有利的位置，从而使整个平台的收益最大化。

那么，分成比例多少是恰当的呢？我们发现，在天猫或京东平台，不同商品的佣金率并不相同。这是否与不同商品的风险程度相关呢？张五常指出，“只要较高的交易成本至少可由分散风险所带来的收益予以补偿，人们就选择分成合约，而不是选择定额租约或工资合约。”（2000，第100~101页）而在网络交易平台中，对收入进行确定并按约定比例分成的操作几乎是零成本的，所以分成合约的交易费用极低，影响分成比例的可能有其它原因。首先是商品的风险程度。按照张五常的理论，风险程度越高，越要采取分成合约。这是否影响分成比例呢？应该说不影响。分成比例应是多年收成平均值的一个合理的地租率，它应该等于相应的固定地租的租率。例如固定地租率是100斤，多年收成的平均值是200斤，分成地租率就是50%。换句金融经济学的术语来说，就是分成地租与固定地租的平均值是一样的，但方差不一样。固定地租的方差为零，而分成地租的方差是正的。方差大代表波动大，风险大。

那么，佣金率是多少合适呢？在各种平台中，我们发现只有敦煌网是不收平台使用费，只收佣金的，这是一种较纯粹的佣金形式。根据商品的不同按三档收取佣金，每档再按每单销售金额的增加，减少佣金率。这种按销售额多少递减佣金率的作法，会稍微压平一些平台收取的佣金总额，这就更接近保持水平状态的平台使用费。

         表1  敦煌网佣金率

	0~300	300~1000	1000~5000	5K-10K	>10K
类目类型A	8.5%	4.0%	2.0%	1.0%	0.5%
类目类型B	12.5%	4.0%	2.0%	1.0%	0.5%
类目类型C	15.5%	4.0%	2.0%	1.0%	0.5%

资料来源：敦煌网（http://seller.dhgate.com/promotion/xzjiedu.html?d=f-4xzsxgg）。

那么，不同类目的不同佣金率又是依据什么呢？我们在前面的讨论中发现，不同商品的集聚程度不同，市场网络外部性不同，级差收益的具体函数不同，如果要考虑收取覆盖全部成本的佣金率，可能需要不同的水平。

图14  不同佣金率的盈亏平衡点说明：图中横轴代表交易笔数，纵轴代表每笔交易的收入额或平均固定费用。

上图中的平均固定费用对不同商品都是一样的，在这里一条平均固定费用曲线代表面对三种商品的三个平均固定费用。佣金1，佣金2，佣金3分别代表三类商品对销售额按不同佣金率收取的佣金。对这三类商品的佣金率不同，销售额越大，佣金率越低；且随销售额的增长而减少。如同前面敦煌网的例子。不同商品的集聚程度和级差收益具体形式是不同的，销售额也是不同的。然而平台承担的成本是基于成交笔数，而不是成交额，所以似乎应该按照成交笔数收费；但又不能完全按照成交笔数收费，这样会把交易额较小的商品卖家赶跑，会减少平台交易的商品多样性，也就减少了平台的范围经济。所以对于销售额较小的商品佣金比例偏高一些，销售额较大的商品佣金比例偏低一点儿；使对三种不同销售额的商品最后收取的佣金大致差不多。

如上图，不同类商品的佣金都分别与平均固定费用曲线相交在不同的位置上。在这三点的边际上，出售不同商品的商家的佣金分别抵偿了平均固定费用。在这三点上决定的佣金率相当于等于平均固定费用的平台使用费。交易笔数低于这三点，佣金率低于均衡时的佣金率，但由于每笔交易额较高，佣金高于均衡时的佣金。高于的部分，是商家认为平台与他分担风险应得的部分，所以认为值得支付。交易笔数高于这三点，则意味着佣金率高于均衡的平台使用费，商家就可能会被其它平台吸引。所以这三种商品的佣金率最高不超过这三个均衡点。

其它交易平台，如天猫和京东的佣金形式，是嫁接在平台使用费上的佣金形式，是复合的形式。这是假定平台使用费并未实现完全补偿固定费用的目标，佣金形式就是一种补充，并不那么纯粹了。所以这里就不具体讨论了。

不过谈到平台在佣金形式下，有动力改进卖家在平台空间中的配置，就要继续讨论竞价机制，即前面提到的对按点击付费的竞价。这是一个有关地租的更宽视野的机制。在一个理想的土地市场制度中，佃农们会对不同土地竞价。一般而言，更有耕作能力的佃农会对更好土地出更高的价，即愿意支付更高的地租率。假定有甲乙两个农夫，有好次两块地。乙的劳动生产率是E，甲的劳动生产率是E+ΔE；次地的土地生产率是R，好地的土地生产率是R+ΔR。那么就有四种组合。见下表。

表2  两农夫和好坏地的组合

	农夫甲	农夫乙
好地	（R+ΔR）×（E+ΔE）	（R+ΔR）×E
次地	R×（E+ΔE）	R×E

四种组合的综合生产率是：

农夫甲耕好地＝RE+RΔE+ΔRE+ΔRΔE

农夫乙耕好地＝RE+ΔRE

农夫甲耕次地＝RE+RΔE

农夫乙耕次地＝RE

很直观，农夫甲耕好地的综合生产率最高，与农夫乙耕次地配套，也是社会生产率最高的组合，也就是资源的最佳配置。如果现状是农夫甲耕次地、而农夫乙耕好地，改变为农夫甲耕好地，农夫乙耕次地，社会会有一个ΔRΔE财富增量，农夫甲会有一个ΔRE+ΔRΔE财富增量，但农夫乙会有一个ΔRE的财富损失。在这时，农夫甲如果增加对好地的竞价最少至ΔRE，农夫乙就没有动力再与农夫甲竞争好地的耕作。当然，土地所有者也获得了更多（ΔRE）的租金。

网络交易平台的道理是一样的。商品质量更好，销路更广，服务更好的卖家处于更好的位置上，即处于更接近“市中心”的位置上，会带来更高的综合生产率和社会福利。因而更好的卖家出更高的价获取更有利的位置就是一个资源配置在平台空间上的改善，对社会，更好卖家和平台都是有利的，对较差卖家也没有损害。这也就是现在的网络交易平台采取按点击付费的竞价方式的合理性所在。而如前所述，由于存在着交易平台间的竞争，这种竞价方式不会吃掉平台的所有级差收益，而是使商家获得部分级差收益，从而使平台企业与商家共同分享了交易平台带来的市场网络外部性及其虚拟地租。

六、结论

• 由于网络交易平台需要巨大的固定投入，且提供服务的边际成本几乎为零，所以按照价格等于边际成本的定价原则，似乎无法弥补其投资。
• 由于网络交易平台极大地集聚了商家和消费者，形成了很高的市场网络外部性，由此生成的网络空间的虚拟地租就成为以零边际成本定价的网络平台公司的主要收入源泉，从而解决了零边际成本定价的问题。
• 网络交易平台的每一商品的网页，呈现出从第一页（“市中心”）向第二页、第三页……移动时，集聚程度明显下降的现象，从而形成一个虚拟城市的形象，这证明存在着虚拟级差地租。
• 网络平台公司以平台使用费、销售佣金和排名竞价的方式收取虚拟地租。
• 由于存在着多个网络交易平台，它们之间存在着垄断竞争，所以平台公司不可能攫取所有的虚拟地租。
• 由于虚拟地租主要分布于靠近中心（第一页）部分，所以平台公司可以只向靠近中心部分的商家收取虚拟地租即可满足抵偿所有成本的目标，同时保持对“边缘”商家的零价格。而后者的存在，又是形成极大集聚的重要因素。
• 平台使用费的形式相当于固定地租，有着对商家的巨大激励作用，但只有在这一费用长期稳定的情况下才能发挥更大的作用；佣金形式相当于分成地租，对商家和平台都有着激励作用；排名竞价的方式相当于一种对地租的竞价，有利于改善商家在平台的空间配置，从而提高平台交易的效率。

 

参考文献

Alibaba, Alibaba Group Holding Limited Index To Financial Statements, 2017. (https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000104746916013400/a2228766z20-f.htm)

Coase, The Marginal Cost Controversy, Economica, New Series, Vol. 13, No. 51 (Aug., 1946),pp. 169-182。

JD.com, Inc.，http://ir.jd.com/phoenix.zhtml?c=253315&p=irol-irhome 。

科斯，“边际成本的论争”，载《论生产的制度结构》，上海三联书店，1994。

盛洪，“永佃制的经济性质”，《制度经济学评论》，2014年第4期；

张五常，《佃农理论》，商务印书馆，2000。

 

附录：

消费者网购调查问卷

根据中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年12月，中国网民规模达7.31亿，手机网民达6.95亿，其中网络购物用户规模达到4.67亿。互联网的发展使得交易范围几乎不受地理限制。这不仅带来市场的扩张，而且是带来了一个新的市场空间。移动互联是在互联网的基础上，移动终端的发展形成的。由于平板电脑，尤其是手机的大众化普及，使得人们在移动时也能上网操作，因而给人们带来了极大便利，同时也改变了人们的消费行为。为了更好地了解移动互联下的电子商务和消费者之间的相互作用和相互影响，揭示互联网交易平台商业模式的核心奥秘，天则所“移动互联网发展对经济制度、产业结构，城市空间布局和宏观经济影响的研究”课题组制作了此份问卷调查，希望您能在百忙之中抽空填写这份问卷。本次调查以匿名方式进行，所有资料仅供课题研究使用，我们会对调查资料严格保密。在此我们向您的积极参与表示衷心的感谢！

注：带*号为必填题。

*1.您的性别？[单选题]

1. 男
2. 女

*2.您选择网购的主要原因是什么？[多选题]

1. 方便快捷，节省时间
2. 商品种类多
3. 同类商品网上价格便宜
4. 选择性强，不受地域限制
5. 商品质量好

*3.您最常网购的三家网站是[多选题]

1. 淘宝
2. 天猫
3. 京东
4. 当当
5. 一号店
6. 唯品会
7. 亚马逊
8. 苏宁易购
9. 聚美优品
10. 其他

*4.这三家网站的网购总和在您所有网购中的比重? [单选题]

1. 50%以下
2. 51%-60%
3. 61%-70%
4. 71%-80%
5. 81%-90%
6. 91%以上

*5.您每次网购平均用多长时间？[单选题]

1. 30分钟以内
2. 30-60分钟
3. 60-90分钟
4. 90-120分钟
5. 120分钟以上

*6.您网购主要通过什么终端设备？[单选题]

1. 台式电脑
2. 手提电脑
3. 平板电脑
4. 手机

*7.网购时，您获取商品信息的方式？[多选题]

1. 站内直接搜索需要的商品
2. 通过站内分类搜索需要的商品
3. 逛街式的浏览平台网页，从中选择热销或自己喜欢的商品

*8.搜索到商品时，您一般按什么排序方式进行浏览? [单选题]

1. 按综合（默认排序）
2. 按销量
3. 按价格
4. 按人气
5. 按信用

*9.用台式/手提电脑网购时，搜索到相关商品后您一般会浏览几页？[单选题]

1. 1-2页
2. 3-5页
3. 6-10页
4. 11页以上

*10.您是否会查看20-100页的商品？[单选题]

1. 经常看
2. 一般不看
3. 偶尔看

*11.用手机/平板电脑网购时，一般会浏览多少屏？（手指滑动一下算一屏）[单选题]

1. 5屏以下
2. 6-10屏
3. 11-20屏
4. 21屏以上

*12.在确定了浏览排序偏好后，一般如何查看商品？[单选题]

1. 从第1页（屏）向后按顺序查看
2. 从第 1 页（屏）开始，但看的页数会有间隔
3. 从其它页（屏）开始看

*13.网购一样商品时，一般共会选择多少个卖家来看？[单选题]

1. 10个以下
2. 11-20个
3. 21-30个
4. 31个以上

*14.在看某一商位商品时，您一般花费多少时间？[单选题]

1. 5分钟以内
2. 6-10分钟
3. 11分钟以上

*15.您是否关注购物网站首页的促销或其他广告页面的促销商品？[单选题]

1. 经常关注
2. 基本不关注
3. 有时会关注

*16.网站会根据消费者的购买历史推送“可能会感兴趣”的商品，您是否会点开看并购买？[单选题]

1. 经常会点开，也经常购买
2. 经常会点开，但购买次数较少
3. 从不点开
4. 偶尔会点开

*17.在选定商品时，您是直接购买，还是先收藏几个备选，以后有时间对备选商品进行比较之后再购买？[单选题]

1. 直接购买
2. 比较备选商品后，再购买

*18.您通过微商或微信朋友圈购买过商品吗？[单选题]

1. 经常买
2. 从来没有
3. 偶尔买

*19.您在网购某一类商品时（例如生鲜、母婴用品、家电等），是否会偏好某一个特定的网站？[单选题]

1. 会
2. 不会

*20.选择购物平台时，侧重的因素排序[排序题]

1. 信誉度高
2. 商品种类多
3. 商品价格低
4. 顾客评价好
5. 产品质量好
6. 物流及时
7. 产品退换方便

排序顺序                                       

*21.网购时，是否会就同一商品在不同的电商平台间进行比较？[单选题]

1. 经常比较
2. 基本不比较
3. 偶尔会比较

*22.您去年网购的总金额大约多少？[单选题]

1. 5000元以下
2. 5001-10000元
3. 10001-20000元
4. 20001-50000元
5. 50001-100000元
6. 100001以上

*23.网购后，您一年的消费额度和没有使用网购时相比有什么变化？[单选题]

1. 有明显增加
2. 稍有增加
3. 变化不大

*24.您使用“蚂蚁花呗”、“京东白条”等先消费后支付的功能吗？[单选题]（如选不使用，直接跳到26题）

1. 使用
2. 不使用

*25.使用“蚂蚁花呗”、“京东白条”等此类功能后，您的网购消费有增加吗？[单选题]

1. 有明显增加
2. 略有增加
3. 基本没有变化

*26.您购买商品时，是否会特别关注以往顾客的评论？[单选题]

1. 会仔细阅读评论
2. 大致浏览一下
3. 不太关注

*27.您是否会特别关注对商品的差评？[单选题]

1. 会特别关注
2. 不太关注

*28.您是否购买过定制化、个性化产品？[单选题]

1. 没有
2. 有

*29.您是否有自己在网上开店（网店或微店）的想法？[单选题]

1. 没有
2. 已开
3. 准备开

*30.您所在的城市？[单选题]

1. 一线城市（北上广深）
2. 二线城市
3. 三、四线城市
4. 乡镇级

*31.您的年龄？[单选题]

1. 18岁以下
2. 19-25岁
3. 26-30岁
4. 31-35岁
5. 36-40岁
6. 41-50岁
7. 51岁以上

*32.您的个人月收入（从各种途径得到的全部收入总和，包括零花钱）是多少？[单选题]

1. 3000元以下
2. 3001-5000元
3. 5001-10000元
4. 10001-20000元
5. 20001元以上

*33.您从事的行业？[单选题]

1. IT/通信/电子/互联网
2. 金融业
3. 房地产/建筑业
4. 商业服务
5. 贸易/批发零售/租赁业
6. 文体教育
7. 生产加工制造业
8. 交通物流业
9. 服务业
10. 文化传媒体育
11. 政府/非盈利
12. 农林渔牧

34.请谈一下您对平台企业搜集、使用个人信息的看法。[填空题]

___                                                   _____

35.哪些商品您会去实体店购买而不进行网购？[填空题]

___                                                   _____

 

（原载《制度经济学研究》2018年第3期）

盛按：前年科恩去世时，我译科恩此歌以志哀悼。今天我借花献佛，献给这个赞颂爱的日子。

千吻深情

伦纳德·科恩

 

驹奔女少，美景偶得；

小胜功成，得失交错。

天下无敌，圣召约和。

深情千吻，此生为真。

奇胜正合，吾念前音。

君足失措，遗人佳作。

前路未尽，吾诺如金。

君独存生，千吻情深。

时有长夜，温床碎梦。

拾心启程，千吻深情。

坐怀性敛，情阔如海。

海枯石烂，我心犹痴。

扬帆乘浪，天佑残舟。

壹志赴难，深情千吻。

奇胜正合，吾念前音。

何人有礼，可以悦君？

吾思无声，君入丹青。

卿我怎忘，千吻深情？

时有长夜，温床碎梦。

拾心启程，千吻深情。

驹奔女少，美景偶得。

小胜功成，得失交错。

天下无敌，圣召约和。

此生为真，千吻深情。

视频：A Thousand Kisses Deep

A Thousand Kisses Deep

Leonard Cohen

 

The ponies run, the girls are young,

The odds are there to beat.

You win a while, and then it’s done –

Your little winning streak.

And summoned now to deal

With your invincible defeat,

You live your life as if it’s real,

A Thousand Kisses Deep.

I’m turning tricks, I’m getting fixed,

I’m back on Boogie Street.

You lose your grip, and then you slip

Into the Masterpiece.

And maybe I had miles to drive,

And promises to keep:

You ditch it all to stay alive,

A Thousand Kisses Deep.

And sometimes when the night is slow,

The wretched and the meek,

We gather up our hearts and go,

A Thousand Kisses Deep.

Confined to sex, we pressed against

The limits of the sea:

I saw there were no oceans left

For scavengers like me.

I made it to the forward deck.

I blessed our remnant fleet –

And then consented to be wrecked,

A Thousand Kisses Deep.

I’m turning tricks, I’m getting fixed,

I’m back on Boogie Street.

I guess they won’t exchange the gifts

That you were meant to keep.

And quiet is the thought of you,

The file on you complete,

Except what we forgot to do,

A Thousand Kisses Deep.

And sometimes when the night is slow,

The wretched and the meek,

We gather up our hearts and go,

A Thousand Kisses Deep.

The ponies run, the girls are young,

The odds are there to beat…

You win a while, and then it’s done –

Your little winning streak.

And summoned now to deal

With your invincible defeat,

You live your life as if it’s real,

A Thousand Kisses Deep.