这是2017年11月7日我在第一期“礼与普通法”沙龙上的讨论。
习俗比投票更民主
——2017年11月7日第一期“礼与普通法”沙龙上的讨论
谢谢宁越。进一步再讨论两个问题，一个问题就是我们讨论概念，比如说我们在说“法”的时候，它的含义，有时候容易在讨论中混淆。本来这个法无论在英语中的Law，还是拉丁语，还是中文的“法”，都有“最理想的社会秩序”的含义，或者叫做“天道”，或者是“自然法”的含义。同时它又是具体的法，就是具体的法律，所以这个辨析很重要。也包括“自发秩序”。因为我们最开始接触自发秩序还是比较抽象的，哈耶克讲自发秩序我觉得有点像自然神，自发秩序就是好，就等于好，等于自然神。其实哈耶克也提出一点，现实中的自发秩序就是习俗、惯例、传统，所以他在脑子里面想的东西和现实中最接近的东西就是这个东西。但是往往我们容易越过这个界限，因为这个词实在有点容易出现双重含义。所以有的时候你在说具体的习俗，有时候你在说抽象的自发秩序，这个词我们在讨论的时候是要特别辨析清楚的。所以我现在特别质疑法学院的“法治”是什么意思，我也说Law, Legislation and Liberty要翻译成“法、立法与自由”，而不要翻译成“法律、立法与自由”，如果翻译成“法律”就很狭窄了。所以我们法学院的“法”是哪个“法”的含义？我一直在强调这个问题。我觉得像西方的传统，他肯定说“法”是“天道之法”的意思，而不是“法律”的意思，当然他可能侧重于有点法律的意思，但是他有追求正义的意思在里面。而我们法学院讲的法只是具体的法律甚至法条。
第二，要辨析我们在追求一个最好的法的时候的形式是什么，其实刚才讲的哈耶克和布坎南，就是讲这两个人是在经济学界非常仔细在研究这两个形式。哈耶克就是普通法背景，这是毫无疑问的，他深深受到了普通法的影响，有人称哈耶克法的理想叫做“普通法法治国”，这个概念肯定是一个理想的概念，就是把普通法当成一个思维方法，当成一种程序，是那样一种东西。而布坎南的背景就是立法机构，非常清楚，因为他研究的就是投票，什么样的投票能投出最好的法律来，这两个人是很有意思的。我觉得刚才宁越讲的是这个东西。这两者是不一样的，但是布坎南得出结论就是一致同意的法是最好的，但是从来没有一致同意的，他就退而求其次。布坎南讲的是他发现这种所谓投票，或者立法机关所奉行的规则本身的问题，其实布坎南说的是这个东西。所以这个是很好玩的，而且布坎南后来发现用经济学没法解释，就是为什么你要投票投出一个最好的法律来，你为什么要起草一个最好的法案，美国那些国父们起草美国的宪法是为什么？这是两个的不同。从哈耶克的视角来看布坎南研究的投票机构、立法机关立的法是不好的，他不是说国王立的法不好，他说立法机关立的法不好。这更进一步了，为什么？从经济学来讲，很简单，其实习俗就是投票，但是这个投票比立法机关的投票要好得多。为什么？因为习俗是所有当事人的投票，这是第一点，他是当事人投票，就是我每天都在跟你互动，我昨天跟人撞了一下，我也不说对不起就走了，你就大怒，明天我就调整一下。人们长时间的投票，每天都在投票，每天也在调整。
所以这是当事人当下的实践。立法机关是什么？应该是选民选出一帮人来，然后就一个法案进行投票，而且是当下的。投票完了可能我改变主意了也没用，你想这种投票相对来讲就粗陋得多。你想想这个道理。一个是每天都在投票，然后每天投票可能他觉得不好，他觉得不好很简单，他就不实行就行了，好就实行，不好就不实行，这个非常灵活。第二，他是自愿接受和实施的，因为立法机关立法一定要强制实施，因为立法机关立法一定有不同意的人。但是在习俗中，当你不同意这个习俗的时候，你就不实施它。这个是很微妙的，但是你不实施它的时候，所谓这个习俗边际上就被改变了。而立法机关的投票就是要么同意要么不同意，要么通过要么不通过，但是习俗是什么？习俗是说这个习俗特别好，所以大多数人全实施，但是习俗稍微不好一点，就有少数人不实施，虽然这个也有实施，但是强度减弱了，一直减弱到大部分人不实施了。它是自愿的，它是灵活的，它可以改变，也可以说它是不断重新投票。而立法机关投票一次就通过了，下一次修法不一定什么时候了，我觉得这两者区别在这。实际上为什么我们理解哈耶克说“我不喜欢立法机关的立法，我就喜欢普通法的那个法”，因为那个是从习俗来的，从民主意义上来讲更强，他是这个含义。你说我不民主吗？我更民主，只不过我的投票不是举手投票那种。所以我又进一步阐述一下刚才宁越的观点。
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