盛按 ：最近特朗普在“封口费案”中被陪审团一致同意判为有罪。据说12位陪审员中有两位是特朗普支持者。这引起不少中国人的惊叹，也有人不屑地视为“政治斗争”。不过正如拜登总统所说，怀疑陪审团裁判结果是危险的。普通法及其陪审团制度是有近千年根基的久经考验的制度，民主共和两党及其政治人物不过是这个规则下的演员。无论他们的目的是什么，只要他们运用的手段是在制度规则允许的范围之内，就没有什么好指责的。因为这个大浪淘沙磨炼出来的制度已经包含了应对这种可能性的能力，况且双方都可以使用同样的手段，所以是公平的。陪审团制度借用了人的天生良知，习惯法，人在聚光灯下珍惜自己道德形象的心理，不同人之间片段知识的互补，贯之以一致同意规则，制度性地尽量保证判决的公正性，以致被称为“上帝的声音”。我不敢说陪审团不会犯错误或绝对正确，但我敢说它比其它司法制度更可能接近正确。本文对普通法及其陪审团制度做了较全面的讨论，供感兴趣的朋友参考。（2024年6月2日）
王阳明有一个读书不多、但悟性很高的学生叫王艮。有一天他从街上回来，很兴奋地告诉他的老师说，“今日见一异事”。什么异事呢？“见满街都是圣人。”王阳明听了很高兴，这正是对他的学说通俗且扼要的表达。他一贯教导学生，每个人都有良知，只要拂去遮蔽良知的灰尘，良知就在心中。他曾说，“圣人亦是学知，众人亦是生知”。“学知”即学而知之；“生知”即生而知之。为什么？“这良知人人皆有。圣人只是保全无些障蔽”。这需要时时努力，因而是“学之”。“众人自孩提之童，莫不完具此知，只是障蔽多，本体之知难泯息”。但他们一般不能靠学习去除障蔽，只是靠天生的良知。因而叫“生之”（《传习录》，中国文联出版社，1995，第310~311页）。
当时与此种想法最相近的人，竟在千里之外。自西元十二世纪到十六、七世纪，在英格兰已经发展出一种相对成熟的司法制度，即普通法制度，这个制度源自古老不列颠岛上的习俗，它相信在习俗中包含了社会秩序的原则，这些原则之所以好，是因为它们既古老，又经验。古老，意味着经历了时间长河的荡涤，洗磨掉了多余且无益的部分；经验，意味着直观，可靠，可操作和可预见。与这种信念相配套的，是陪审团制度；即在街上找十二个人来作陪审员，将有罪还是无罪的关键性判断交给这十二个人。若不是“满街都是圣人”，怎敢将如此重任交给他们？
许多人可能不解，为什么没有受过法律专业训练的人可以决定嫌疑人的有罪无罪呢？为什么街上的普通人可以成为圣人？这样的问题起因于对法律的起源、进而一个社会的文明规则起源的深深误解。而这种误解又植根于现在主流的西方法律体系和哲学思想之中。这里主要指的是欧洲大陆的法律体系和哲学思想。人们一般知道，欧洲大陆法系的特点是法典化，而法典之法似乎主要来自立法机关的立法程序。即对立法草案进行表决，法定多数通过则为有效。这些草案一般是由法律专业人士写出，他们受过法学的训练，有着严密的逻辑和体系性的哲学思想。
然而，这种看法扭曲了对法的性质和来源的理解。就英语LAW的本意和广意来说，是规则、定律或天道，即一种理想的社会规则。而其狭义才应被翻译成“法律”，即一种强制执行的社会规则。那么，人们靠什么才能知道天道或理想的社会规则呢？迄今为止，理性有限的人类并不能无所依凭地窥知天道，但他们发现了一种简单的办法，这就是在大自然透露的一些信息中寻找。在人间社会中，人们在长期的互动中形成了一些习俗。大家之所以遵循它，是因为会给人们带来好处，至少会减少纠纷。到后来，聪明的人会发现，这正是大自然透露给人类有关天道的秘密。仔细思考，习俗中包含了有关社会秩序的信息。
正是这一朴素的发现，导致了轴心时代。《轴心时代》一书说，到西元前8世纪，以色列的“经师们开始建立王室档案以保存古老的传说和习俗。”（101）《摩西五经》（后来基督教《旧约》的主体部分）已开始写作，最后成典于西元前550~前450年，其中的重要部分是对习俗的记载。这显然是犹太先贤们注意到了习俗的重要性而加以收集。在中国，孔子生活的年代相当于西元前551年~前479年。他“少而好礼”。而“礼”就是习俗。中国人对礼的记载和收集也许是世界上最好的，至今为我们留下了三本有关礼的汇编，即《礼记》，《仪礼》和《周礼》。这是在孔子前后形成的，但开始记载的年代很古老。这里既包含了对礼的原始记录，也包含了孔子及其学生的转述，到后来还包含了孔子对礼的文化价值的揭示和提炼。
孔子曾说，“先进于礼乐，野人也；后进于礼乐，君子也。”是说礼乐的最初形成是靠一般民众的互动；而在知道了礼乐存在以后，文化精英对之进行记录、揭示和提炼，形成了更一般的社会规则。这也是习俗走向文明经典的过程。在中国，上述《三礼》本身，就有着很好的对礼的解读。其主要特点，就是从礼的外在形式中提炼出价值原则来。如《礼记》记载孔子说，“丧礼，与其哀不足而礼有余也，不若礼不足而哀有余也；祭礼，与其敬不足而礼有余也，不若礼不足而敬有余也。”也说是说，“哀”和“敬”是礼的精神内核，比外在形式更重要。
在希伯来－基督教传统中，这表现为从《旧约》到《新约》过程。基督教与犹太教的区别，就是不再要求信徒遵循后者的清规戒律。然而不遵循清规戒律并不是不遵循规则，而是把习俗的外在行为抽象为表现精神价值的行为准则；这是一种提升。《马太福音》载耶稣说，“莫想我来要废掉律法和先知。我来不是要废掉，乃是要成全”；“就是到天地都废去了，律法的一点一画也不能废去，都要成全。”意思是说，即使外在形式都没有了，内在规则却不仅要保留，而且要发展完善。完成了《新约》，希伯来－基督教的文明经典才基本完整。
耶稣与孔子的表达异曲同工。孔子所谓“三无”，即“无声之乐”，“无体之礼”和“无服之丧”却是礼的极致。显然，这一过程的关键角色是理性，否则习俗只是习俗，不会成为文明经典。而理性，只有在文化精英大量出现以后，通过对大自然信息的讨论、问答、辩驳和静思，才能起作用。在中国，这表现为儒家的兴起。后来被奉为“四书”之二的《大学》与《中庸》都出自《礼记》，另外两部经典是《论语》和《孟子》。其它经典，如《尚书》、《诗经》和《春秋》等则在记录历史的同时，部分地记录了礼，也形成了由礼而生成的价值原则。这些经典，加上其它经典和对经典的解读，如《春秋》“三传”，共同构成了中华文明的文明经典。而这些经典，据传都与孔子及其学生有关。
而其它文明也有类似过程，只不过似乎都没有中华文明留下的经典文献丰富、齐全和完整。例如古希腊和古罗马文明也有一些经典，但是没有专门收集习俗的“礼记”或“旧约”。但这不意味着希腊罗马没有相关的记录，这些记录都散见于各种经典，如戏剧、史诗和神话中。有幸的是，十九世纪有一位天才的历史学家，法国人库朗热写了一本《古代城邦》，从埃斯库罗斯，欧里庇德斯，索福克勒斯等人的戏剧作品，《荷马史诗》，希罗多德的《历史》和修昔底德的《伯罗奔尼撤战争史》等历史著作，以及柏拉图、亚里士多德和西塞罗等人的学术著作中，提取了大量有关习俗的资料，成为一本有关古希腊罗马习俗的专门文献。
在古典记录相对缺乏的情况下，古希腊的文明经典依然形成。同时幸运的是，希腊文明不仅来自埃及等亚洲地区，而且一直保持着与中东地区的互动，因而犹太教的影响很早就出现了。到了后来，希伯莱－基督教传统更成为欧洲文明的重要组成部分。因而后来的文明经典多是以两希文明为基本资源。罗马时期的奥古斯丁和中世纪末期的阿奎那是重要的里程碑式的人物，他们的著作也成为了西方世界的文明经典。奥古斯丁将基督教传统与柏拉图哲学结合起来，而阿奎那则将大量亚里士多德的哲学思想应用到对上帝和上帝之道的思考中。到了近代，那些思想大师几无不在这样的文化传统下思考，因而他们的著作多是两希文明相融合的产物。
当文明发展到出现国家时，就意味着社会已经复杂到不能光靠非强制性的礼或习俗解决所有冲突。国家或其实施的法律就是强制性实施社会规则的制度安排。国家的法律从哪来？很自然，国家诞生于前国家的社会中，那里已经生成了丰富的礼或习俗，是现成的社会规则资源。国家制度的很多部分都是从民间拿来就用，如祭祀仪式等。在多数情况下，国家会承认民间已有的礼或习俗继续起作用；只是涉及到非强制性实施便不能实施的情况下，才要由政府强制执行。这时法与礼在规则内容上没有实质性区别，两者的唯一区别是强制还是非强制。这当然又决定了礼与法的不同外在形式。习俗表现为一种自然法，而法律则表现为一种人为法。人为法只能仿效自然法而生成。在这时，由于法律需要一般性，从习俗中提炼出价值原则的文明经典就有着重要作用。
在中国历史上，习俗和经典入法的过程被记载为“春秋决狱”，自董仲舒始。汉朝廷将一些疑难案件拿给董仲舒，听取他的意见。董仲舒根据《春秋》经的原则予以裁断，实际上就是用“合礼”还是“非礼”判断是否有罪。这里的“礼”既是民间的习俗，也是儒家将习俗经典化的道德原则。于是习俗及其儒家提炼的原则进入了法律。据一些历史学家，这一过程持续了数百年。同样的过程也在古希腊罗马出现过，只是没有代表性的事件引人注目。据历史著作的记载，在城邦时期形成的法律，是由家庭或跨家庭秩序，即被称为“市民法”的习惯和宗教传统，经过僧侣集团的解释而与城邦这种人为组织结合起来的产物（朱塞佩·格罗索，《罗马法史》，中国政法大学出版社，2009，第75页）。
然而在罗马，法律与习俗之间的这种直接的关系很快就消失了。法律资源主要是法学家“经君主批准的解释权”，元老院决议或君主谕令。元老院成员与法学家有很大重叠，他们的立法方式是根据文明经典发展出来的法学理论。但随着君主制的发展，君主谕令逐渐成为单一来源，“‘法律’开始成为成文法的统一的、活生生的（仍具有创造性）的表现”。在另一方面，习俗已经被边缘化，其“效力仅限于补充法律，不能违反法律”（第438页）。而从此，法律不再杂乱无章，不再漫无边界，而可以梳理成一个体系，成为法典。法典化过程自西罗马时期就开始了，到了东罗马的优士丁尼大帝时达到了顶峰，其成果就是《国法大全》。他给后世留下了宝贵的体系化的罗马法遗产，同时也决定了现代大陆法系的基本缺陷。
应该说，罗马法体系是在两个文明经典的基础上形成的，除了希腊罗马文明，还有希伯莱－基督教文明。但为什么还会有缺陷呢？这是因为，虽然文明经典是在对习俗的思考与提炼中形成的，但并不意味着理性已经穷尽了经验带来的所有信息。人的理性有限，人们只会对习俗包含的部分信息加以思考和提炼，只注意当下有用的部分，而忽略目前看来多余的部分。并且，理性抽象的原则并不一定完全正确，然而由于理性表达在形式上更为优美和体系化，所以更有误导性。再则，习俗内含的规则一旦法典化，就凝固了；而习俗还会在每天的民众互动中演变，法典与习俗就会逐渐脱节。哈耶克说，“我们的文明实乃是以我们都从我们并不拥有的知识中受益这个事实为基础的。”（《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，第13页）即人们忽略了他们并不真正理解、但实际赖以成功的习俗。
而最重要的是，法律是伴随国家而产生的，后者一旦出现，就有了独立于社会的自己的利益。国家被授权使用的暴力，不仅要用于对法律裁决的强制性执行，首先要用于对反叛国家的镇压，这是原来习俗中不能完全包含的。霍布斯注意到了这种国家与习俗的对立，但坚决站在了国家一边。他说“法律就是拥有主权的一人或多人的命令”（《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，上海世纪出版集团，2005，第37页）。这在表象上很符合罗马法形成的事实。如上所述，君主谕令已经成为罗马法律的主要来源。一旦如此，法律形成的机理与习俗形成的机理就大相径庭。
习俗形成于平等人之间的互动，而法律形成于高居于民众之上的国家统治者的意愿。尽管在现实中，国家法律多要咨询法学家，甚至经他们之手形成，就如“经君主批准的解释权”一样，但由于表现为抽象文字的法学已长期脱离了活生生的互动，更由于没有互动对手的统治者的私利和暴力手段，国家之法就不可避免地会偏离天道或上帝的正义。即使在民主制度下，由于实行多数规则，通过的法案也经常包含了对少数人的侵害，包含了强制性因素。而礼或习俗，正如前面所说，是人们之间长期互动、试错和磨合的结果，没有强制性因素掺杂其间，就像自然法一样接近天道。那么很显然，礼与法相比，习惯法与制定法相比，前者远远优于后者。
回到英国的普通法。相对于轴心时代，它肇始和形成于十二、三世纪，晚近许多。正因如此，我们对它就会有更多了解。十一世纪攻入英国的威廉大公的后代要巩固他们的统治，一个重要的方面就是争夺司法权。十二世纪时，亨利二世通过派遣王室巡回法庭到各地去接受诉讼，并通过国王令状争夺和划分王室法庭与领主法庭的司法管辖权限。而这时也是一个法律资源青黄不接的时候。欧洲的文艺复兴没有开始，罗马法更多地通行于欧洲东部，对英国的影响甚微。王室法庭的法官们无所依凭。他们或者采取古老的神判，或者求助于民间。偶然地，也是明智地，他们想起了诺曼人的陪审团。当然也有所改进，当时的陪审团不仅提供事实，而且提供习俗规则。以习俗为基础，形成了普通法。
那么英国统治者为什么没有走罗马统治者的法典化道路呢？这确实是一个历史的异数。人类社会及其历史的复杂性告诉我们，多样性才是真实的。因为当时占主导地位的是大量领主的法庭，英王室不可能用强力去取消它们，为了与领主们在司法上竞争，最好的办法就是提供更为公正的法律服务。英国国王最初曾直接作过裁决，但经常会因不了解具体情况和当地习俗而错判。国王很快就调整了策略，不再对案件进行直接的裁决，而是对程序和管辖权提出要求；而让陪审团及参照陪审团意见的法官去裁决。这样做是成功的，一个证明就是王室法庭在与领主法庭的竞争中占据了优势，更多的人转向它寻求正义。
当罗马法复兴横扫欧洲时，已是西元十四世纪。此时虽然来自欧洲大陆的罗马法对英国产生了强烈影响，但似乎为时已晚。这时普通法体系已渐成熟。尽管与罗马法相比，普通法似乎处处劣势。一个最为明显的外在缺陷就是，普通法没有法典化。因而它表现为一堆杂乱的法律文件；而以罗马法为基础的大陆法则“更为概念化、学术化，更多运用概念、定义、特征等进行运作”（卡内冈，《英国普通法的诞生》，中国政法大学出版社，2003，第114页），因而就更具一般性，适用范围更广。这在一般情况下会影响对外来法律体系的接受。如卡内冈说，这“使得伟大的现代化设计者明治时期的日本转向了大陆的法典。”（109）但英国人则不同，一个原因是，普通法是他们自己的，因而最终没有接受罗马法。
这还要归功于，在普通法的发展成熟过程中，英格兰出了一些英杰人物。如十二世纪的格兰维尔，他辅佐亨利二世搭建了普通法的制度框架，写下了第一部普通法著作《论英格兰王国的法律和习惯》。他深谙普通法的优势，同时又熟读优士丁尼的《法学阶梯》，这说明他是在有比较的情况下肯定普通法的。第二个人是福蒂斯丘，他生活于十五世纪，参与过大量法律活动，并跻身于政治高层。他写的《英格兰法律礼赞》是呈送给爱德华王子的。从题目就能感受到他对普通法的赞扬。他在论述普通法优点的时候更是抓住了要害：因为它古老。它值根于其中的习俗，罗马法、威尼斯法和基督教法“都没有如此古老之历史根系。如此说来，英格兰的习惯法不仅是好的，而且是最优秀的。”（58）
福蒂斯丘“古老即好”的逻辑包含了这样的信念，任何征服者都不能不遵从这些习惯法而有效统治。黑尔在《英格兰普通法史》中专辟一章来讨论“英格兰普通法如何在威廉一世国王到来之后的一段时间内形成并傲然屹立的”（北京大学出版社，2016，第49~76页），延伸和加强了这一思路。黑尔将征服分为“对人民的征服”和“对君主的征服”。对于后者，征服者只能获得同被征服君主一样多的权力，而“无权更改人民的法律或剥夺他们的自由和财产”。即使对于前者，“强行改变被征服者沿袭已久且珍惜无比的习惯是一件非常困难也是非常过分的事情”，“他们发现入乡随俗能使他们的征服活动变得更容易”（第54页），因而征服者威廉“无法废除或者改变王国的法律”，就像合法且和平地继承王位无法如此一样（第54~76页）。
这种对历史的观察，也许是爱德华·柯克主张的“王在法下”经验基础。他生活在十六、十七世纪之交，是普通法历史上最耀眼的人物。“王在法下”不是一个政治等级问题，而是一个自然法的结果。既然古老的习惯如此优越，任何人，包括王们也不能轻易改变它，否则就会有负面结果。由此也可以推出“议会在法下”。因为议会中的立法者与王一样是凡人，也代表国家与习俗对抗，但他们的有限理性不足以与世世代代人在实践中显现的智慧相抗衡。这就是“普通法至上”，即普通法高于议会的制定法。柯克甚至不承认议会能够制定法律，认为它只能够宣示普通法（小詹姆斯等，《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社，2005，第59~60页）。当议会的制定法可能出错时，还要经过司法体系依据普通法对之加以审查（第21页）。显然，罗马法作为一种王的制定法，一定在普通法之下。
应该说，普通法在英国的最终胜利还是取决于它的司法结果，即民众认为这种法律制度更能带来公正。潜移默化，优越的普通法制度使英国民众逐渐产生了自豪感。那为什么普通法制度会更公正呢？除了前面说过的普通法生成于习惯法，从而更接近天道以外，让我们更详细地看一看陪审团制度。这种制度最基本的信念就是“相信普通人”。这听起来似乎很玄，实际上早有更好的例子。这就是市场。经济自由主义坚信，众多分散的普通人根据利害判断达成的交易最后收敛形成的价格体系，要远远优于由经济学家组成的计划委员会制定的价格。五常教授曾说，“市价没有租值消散”，无论多么优秀的专家对市价进行管制都会带来效率损失。
习俗很类似于市场交易。只不过市场中交换的是产品；而习俗中交换的是行为。只要普通人认为于已不利，就可以拒绝一项交易或一个习俗。这避免了无效率的交易或无效率的习俗，从而使市场价格是最好的价格，习俗就是最接近天道的社会规则。而普通的陪审员来自民间，习俗就是他们的常识；所谓法律——普通法不过是源于习俗的社会规则，因而普通人不是“法盲”，而是法的源头。正是依赖于这些陪审员，英国才最终形成了普通法体系。更为重要的是，普通法不是一组僵死的法条，而是一种方法。它一方面把已经形成的习俗包含的古老智慧吸纳进来，另一方面又利用当下的互动创造新的习俗。
今天的普通法早已超出了盎格鲁－诺曼传统。如在美国这样的一个移民国家，组成陪审团的人可能是来自各个种族、宗教或阶层的人，他们不仅有权认定事实，而且有权选择法律，甚至创造法律。有一种很重要的现象叫作“陪审团废法”，即陪审团认为某一法律不适用，他们可能采取否定事实的方法实际上废止该法的使用。表现形式则是把根据法律应判“有罪”的案件判成“无罪”，而无需说明理由。实际上，这不是“废法”，而是用新创造的习俗替代已有的法条。在这时，每一个背景不同的陪审员将自己的文化传统下的正义感纳入到与其他成员的一致同意之中，形成了不同习俗整合起来的新习俗。而这种“废法”形成的案件，又会成为先例，为后继的案例所仿效。这正是使法律保持新鲜活力的源头活水。
当然，普通人并非在任何情况下都会成为“圣人”，陪审团制度的两个关键要素使得它成功。一个是“十二人”，一个是“一致同意”。为什么是十二个人，不是十一个人，或十三个人？显然，在基督教传统中，十三是不行的；而耶稣有十二使徒。但这不是原因。爱德华王子曾援引《马太福音》质疑司法大臣，耶稣说只需两三个证人即可，为什么要十二个？（福蒂斯丘，《论英格兰的法律与政制》，北京大学出版社，2008，第46页）。另一个古老的先例则是雅典的战神山议事会，有一个由十二位神组成的陪审团。但当十二世纪普通法制度在英国形成的时候，还没有文艺复兴，所以这样的传统还可能不为英国人所知。其它传统，如中国的十二生肖，十二地支，更不会影响到英国。
但这可能使我们理解，“十二”大概是一个描绘全方位的数字，如空间、时间、职业、性格等。这意味着，这个制度并不假设所有的陪审员都经验丰富、聪明睿智，而认为他们都会从各个角度观察和思考某一具体案件，最后能合成一个全方位的观察和思考，从而可能优于最顶尖的法律专家。因为后者无论多么博学和公正，也由于理性有限和兼有肉身，仍不免失之片面。乔纳凯特教授说，“多样化的人员集合应该在克服偏见和识别证据中表现最佳。”（《美国陪审团制度》，法律出版社，2013，第62页）如果要让每一个角度都不缺失，就要一致同意。按一般说法，一致同意是保证排除任何一个合理怀疑。但一致同意又是很难的，美国大概有5%的案件会陷入僵局（《上帝的声音：陪审团法理》（电子版），1095页）。然而从创造习俗即立法角度看，这是值得的。
可以想到的要素可能还有，这十二个人互不相识，以及他们是在众目睽睽之下作出决定。互不相识可以保证陪审员们的独立性，使每个人的思考受别人干扰的可能性降至最低。这使从众心理或者勒庞所说的乌合之众效应不起作用，最大限度地利用了个人的理性。而在众人围观时，每个人都会尽量显示自己是公正的。这又是勒庞的群体心理效应，但这一回是正面的。正因为他们被验明身份并记录在案，就不可能像乌合之众时那样有浑水摸鱼的心理，反而知道自己要对结果承担责任。正如乔纳凯特教授所说，“本质上陪审团是一小部分陌生人的集合，这种情况下很多人会表现出最好的一面。”（第62页）
然而，还有一个最重要的问题没有回答，那就是，如果习俗因是世世代代的智慧而被证明包含着优越的社会规则，那么陪审员一次性的决定为什么会优于国家的制定法？这又回到了他们为什么是“圣人”或我们为什么要“相信普通人”的问题上。当阳明先生发现“心即理”时，这个道理也在欧洲被反复思考，最后在康德那里集大成，即他所说的“先天综合判断”。这似乎很玄。但现在计算机的发展提供了一个形象的比拟。先天综合判断是经过亿万年演化人类形成的“硬件”能力，而后天的经验和教育则是输入的“软件”。只要“拂去灰尘”，正心诚意，一个普通人是能做出相对正确的判断的。
更重要的是，当我们讨论陪审员的能力时，并不是要讨论它多么完美，而是相对于其它形式是否更好。我们在这里又回到了习俗与国家对抗中，以及习惯法与国家制定法孰优孰劣的问题上。当初那些逃离英国的殖民者带着普通法及其陪审团制度到了美洲，同时也携带了“王在法下”的文化基因。王都不能改动的普通法不仅更公正，而且有利于他们排除来自宗主国的国家压迫，陪审团制度也使英王不能用司法手段镇压他们对不公正税收和关税的反抗。1735年，陪审团判批评纽约总督的彼得·曾格无罪；殖民地时期那些被英国法律认为是走私的人也经常被陪审团宣布无罪（乔纳凯特，《美国陪审团的制度——法律出版社，2013，第28~31页）。
美国的国父们很清楚，普通法和陪审团制度不仅是对付“另一个国家”，而且是对付“国家”的法律武器。所以在他们的《宪法》第3条第2款中规定，“对一切罪行的裁定，除弹劾案外，均应由陪审团裁定”；在《宪法》“第6修正案”中又说，“在一切刑事诉讼中，被告人享有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判的权利。”这是一个双保险的宪法权利。仔细阅读《美国宪法》就会发现，它由一系列对国家的限制组成。如《宪法》“第一修正案”规定，立法机关不得立法禁止言论、出版、集会和请愿的自由与权利。这就是在限制国家的制定法。而在这之外，就是普通法的天下，也就是民众的天下。记得康德曾说，民众的政治权利最主要地体现在立法上。普通法才真正实现了民众的政治权利；陪审团制度就是这种政治权利的具体行使。
从这个意义上讲，国家的领域是制定法通行的范围，在此之外则是民间社会。柏克曾说，“治理国家并非主要依靠法律，更不用说依靠强力了。……从根本上说，二者的作用都是辅助性的。”（《自由与传统》，译林出版社，2012，第184页）所以在传统社会中，国家远没有想象的那么大。如此说来，当儒家强调“礼者政之本与”时，就是在限制制定法，就是在限制国家。更重要的是，礼是以非强制的方式发挥作用。而强制性本身，除了用来解决非强制性无法解决的冲突外，没有什么正面价值。一个社会的最优原则是，如果能使用非强制性手段就绝不使用强制性手段。自愿的、非强制的互动不仅在规则形成过程中优于强制性过程，而且在实施规则时也是如此。
如此，我们就能正确地而不是望文生义地理解孔子的“无讼”。这就是尽量不要到政府法庭去诉讼，因为这是不得已而为之的恶。一方面，人们可以通过遵从礼而将潜在的冲突化解于无形；另一方面，当有冲突时，也可以采取民间自治的方法，适用礼的原则去解决。从政府的角度，孔子又提出“为政先礼”，即政府在提供公正的公共物品时，要优先采用礼这种非强制形式，实在无法用这种形式解决问题时，才应考虑法律这种强制性形式。我在《天道之法》一文中提到，“为政先礼”意味着，“儒家理想的政府就是，有权运用强制性手段，但它的全部努力就是，通过对礼的推行，将使用强制性手段的情形降至最低。 ”
这不仅是理想，而且是儒士们的努力。余英时在《士与中国文化》中提到，汉代到各县担任公职的儒士们，兼有“吏”和“师”两种身份，而他们更倾向于担任后者。余英时说，“以‘教化’代替‘刑杀’是汉代儒士的共同要求。”（2003，第157页）即使不得不庭审时，他们并没有一套“法典”，而是根据礼的原则裁决。梁志平说，在民间诉讼方面，传统中国“更多是法官的自由裁断。当然，自由裁断并非无所依凭，…… 只是在更多的情况下，他依凭的并非法条，而是礼。”（1997，第223~224页）更不用说在大量“无讼”情况下的乡间遵从礼的自治。礼的天下就是民间社会。
不过，讽刺的是，礼或习俗这种可以导出“王在法下”和限制国家的天然资源，却在近代中国遭到围剿，“礼”似乎是一个万恶之源，而“法”则是一个令人崇敬的高尚价值。理由却是“现代化”。这显然是对现代化的极深误解所至。一是将在西方占主导地位的欧陆哲学与法系视为“现代化正宗”，而忽视了英国的普通法传统。不少人深以中国没有“民法”而羞愧，而不知礼是远优于法的规则形式。一是对英美的宪政结构，只看到其结果，而没有或不愿看其形成的过程，以为现代的政治结构就是一部成文宪法，一个民选的议会，一部法典；无论采用什么手段，最好一步完成。全然不知这一切是始自习惯法，成型于“王在法下”思想，确立于“普通法至上”精神。
忽略别人的习俗与传统，更会忽略自己的习俗与传统；只看结果不看过程的取向，也会把中国的历史当成一个没有过程的静物。一些看似对君主制的义愤，反而会导出某种不正常的君权至上的历史观。如认为二千多年的中国社会只是皇帝一人君临一切，而用所谓的“现代化标准”完全否定在这一过程中礼在民间秩序中的主导作用，以及在国家层面逐渐形成的制衡机制。这样做实际上是放弃了文化精英在制度变迁中的真正责任，即从习俗和传统中提炼文化价值。他们只愿接受一个标准而简单的“现代化”药方，不愿做格兰维尔，福蒂斯丘，或柯克那样明智但又辛苦的事情；也不愿做中国先贤们曾经做过的事情。他们不愿经历一个过程，也认识不到历史就是一个过程。
从柯克可以看出，在习俗基础上的文化精英的理性是多么重要。当习俗透露出社会秩序的奥秘时，精英们要能抓住它，并用于对制度变迁的推动上。沙里有金，淘金人不会抱怨金子只占万分之一。柯克被形容为有着时代错位的眼光，经常把古老的案例当成是新近的，不顾可能会削弱法理价值，而对法的古老资源加以想象和再阐释。一个例子就是柯克“把《大宪章》中仅仅保护贵族的条款整体解释为保护所有臣民的条款”（Steve Sheppard, Introduction of The Selected Writings of Sir Edward Coke
孔子在发表了野人君子之于礼乐的一番议论后说，“如用之，则吾从先进。”如要发现礼，还要回到草根社会。梁启超发挥说，“盖儒家之本意，欲使人人皆能为立法之人。”（《梁启超论中国法制史》，商务印书馆，2012，第27页）这说明儒家深知规则的根源。这种源自民众的价值不是用一次就完，其理性不及的部分永远令人崇敬。陪审团裁决则在普通法国家被认为是“上帝的声音”，从理性不能穷尽经验所蕴含之信息而言，普通人的经验具有神圣性，即包含人类暂时或永远不可认知的天道。所以王艮又讲“百姓日用即道”。能认识到这一点也不容易。王阳明对王艮说，“你看满街是圣人，满街人到看你是圣人在。”若我们真正相信普通人，知道真正的文化价值来源于他们，并在实际中信赖他们立法和司法，我们就不那么普通了。
2017年3月11日于五木书斋
原载于2017年第7期《读书》
