分类： 礼与普通法

这是2017年11月7日我在第一期“礼与普通法”沙龙上的讨论。

习俗比投票更民主

——2017年11月7日第一期“礼与普通法”沙龙上的讨论

谢谢宁越。进一步再讨论两个问题，一个问题就是我们讨论概念，比如说我们在说“法”的时候，它的含义，有时候容易在讨论中混淆。本来这个法无论在英语中的Law，还是拉丁语，还是中文的“法”，都有“最理想的社会秩序”的含义，或者叫做“天道”，或者是“自然法”的含义。同时它又是具体的法，就是具体的法律，所以这个辨析很重要。也包括“自发秩序”。因为我们最开始接触自发秩序还是比较抽象的，哈耶克讲自发秩序我觉得有点像自然神，自发秩序就是好，就等于好，等于自然神。其实哈耶克也提出一点，现实中的自发秩序就是习俗、惯例、传统，所以他在脑子里面想的东西和现实中最接近的东西就是这个东西。但是往往我们容易越过这个界限，因为这个词实在有点容易出现双重含义。所以有的时候你在说具体的习俗，有时候你在说抽象的自发秩序，这个词我们在讨论的时候是要特别辨析清楚的。所以我现在特别质疑法学院的“法治”是什么意思，我也说Law, Legislation and Liberty要翻译成“法、立法与自由”，而不要翻译成“法律、立法与自由”，如果翻译成“法律”就很狭窄了。所以我们法学院的“法”是哪个“法”的含义？我一直在强调这个问题。我觉得像西方的传统，他肯定说“法”是“天道之法”的意思，而不是“法律”的意思，当然他可能侧重于有点法律的意思，但是他有追求正义的意思在里面。而我们法学院讲的法只是具体的法律甚至法条。

第二，要辨析我们在追求一个最好的法的时候的形式是什么，其实刚才讲的哈耶克和布坎南，就是讲这两个人是在经济学界非常仔细在研究这两个形式。哈耶克就是普通法背景，这是毫无疑问的，他深深受到了普通法的影响，有人称哈耶克法的理想叫做“普通法法治国”，这个概念肯定是一个理想的概念，就是把普通法当成一个思维方法，当成一种程序，是那样一种东西。而布坎南的背景就是立法机构，非常清楚，因为他研究的就是投票，什么样的投票能投出最好的法律来，这两个人是很有意思的。我觉得刚才宁越讲的是这个东西。这两者是不一样的，但是布坎南得出结论就是一致同意的法是最好的，但是从来没有一致同意的，他就退而求其次。布坎南讲的是他发现这种所谓投票，或者立法机关所奉行的规则本身的问题，其实布坎南说的是这个东西。所以这个是很好玩的，而且布坎南后来发现用经济学没法解释，就是为什么你要投票投出一个最好的法律来，你为什么要起草一个最好的法案，美国那些国父们起草美国的宪法是为什么？这是两个的不同。从哈耶克的视角来看布坎南研究的投票机构、立法机关立的法是不好的，他不是说国王立的法不好，他说立法机关立的法不好。这更进一步了，为什么？从经济学来讲，很简单，其实习俗就是投票，但是这个投票比立法机关的投票要好得多。为什么？因为习俗是所有当事人的投票，这是第一点，他是当事人投票，就是我每天都在跟你互动，我昨天跟人撞了一下，我也不说对不起就走了，你就大怒，明天我就调整一下。人们长时间的投票，每天都在投票，每天也在调整。

所以这是当事人当下的实践。立法机关是什么？应该是选民选出一帮人来，然后就一个法案进行投票，而且是当下的。投票完了可能我改变主意了也没用，你想这种投票相对来讲就粗陋得多。你想想这个道理。一个是每天都在投票，然后每天投票可能他觉得不好，他觉得不好很简单，他就不实行就行了，好就实行，不好就不实行，这个非常灵活。第二，他是自愿接受和实施的，因为立法机关立法一定要强制实施，因为立法机关立法一定有不同意的人。但是在习俗中，当你不同意这个习俗的时候，你就不实施它。这个是很微妙的，但是你不实施它的时候，所谓这个习俗边际上就被改变了。而立法机关的投票就是要么同意要么不同意，要么通过要么不通过，但是习俗是什么？习俗是说这个习俗特别好，所以大多数人全实施，但是习俗稍微不好一点，就有少数人不实施，虽然这个也有实施，但是强度减弱了，一直减弱到大部分人不实施了。它是自愿的，它是灵活的，它可以改变，也可以说它是不断重新投票。而立法机关投票一次就通过了，下一次修法不一定什么时候了，我觉得这两者区别在这。实际上为什么我们理解哈耶克说“我不喜欢立法机关的立法，我就喜欢普通法的那个法”，因为那个是从习俗来的，从民主意义上来讲更强，他是这个含义。你说我不民主吗？我更民主，只不过我的投票不是举手投票那种。所以我又进一步阐述一下刚才宁越的观点。

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这是2017年11月7日我在第一期“礼与普通法”沙龙上的发言。

借用元胞自动机理解自发秩序

——在第一期「礼与普通法」沙龙上的主题发言

盛 洪

元胞自动机好象和“礼和普通法”主题不相关，实际上还是很相关，这个概念是一个计算机模型。我最近在找这样的计算机模型，它能够体现自发秩序。找了找，还是发现有这样一个模型。元胞自动机最早是冯·诺伊曼（John von Neumann）提出来的模型，它是模仿生命的。他提出这个概念，但是这个概念很难实现，比如一个个体有29个状态，比较麻烦。后来又一个人叫斯蒂芬·沃尔夫勒姆（Stephen Wolfram），发展了冯·诺依曼的模型，把它简单化，因为复杂很难做，他做的非常简单。所以他2002年出了一本书叫做《一种新科学》，这种书非常大、非常厚，我买到以后非常惊讶，很大，但是没有中文，这很可惜。应该说这是一个非常重要的计算机领域或者科学领域的新取向，我希望将来还是能翻译成中文。

简单介绍一下这样一个模型到底是什么样的，它到底反映什么东西？沃尔夫勒姆把这个模型做得最简单，就是一维，就是一条线，三个元胞就是三个格，两个状态就是黑白，或者是0，1，这里面是白和红。他是编了很多行为规则，这叫做110规则。这个规则就是，一个元胞,就是一个格与两边相邻的元胞颜色相同，或与其右邻同为红时，就为红的，否则就是白的。结果是什么？结果就是这张图。最开始最顶端是红，然后往下迭代。局部规则非常简单，用这样的规则重复和迭代，结果变成一个非常复杂的宏观图景。这个是一个简单规则，个体和个体互动的简单规则，可以形成一个复杂的宏观的场景和结构。

第二个叫90规则：如果一个元胞的邻居只有一个是白色的，那就变成红色的，否则就是白色的。这非常简单，但是也是变化成一个非常复杂的宏观图景。

第三个规则叫做30规则：如果一个元胞与其右邻都是白色的，则变为其左邻的颜色，否则取左邻的反颜色。这个规则很简单，但是我们不断重复的话，我们不知道后面是什么样的，会是很复杂的宏观结构。

再继续复杂一点，就是两维的模型。有一个非常著名的模型叫做“康威生命游戏”，是康威这个人发明的。两维，九个格，自身和周边八个格。它也是两个状态，一个是活，一个是死，或者一个是0，一个是1。它到底是活还是死，取决于周边八个格和自身到底是什么状态。假如周边有三个元胞是活的，就是八个有三个是活的，它自身就是活的，哪怕它原来是死的，也可以死而复生。如果有两个细胞是活的，它状态不变，原来是生就是生，原来是死就是死。如果不符合这两个条件，它就是死的。这比一维的复杂一点。这个可以给大家演示一下。红的就是活，黑的就是死，开始是随机的，现在就开始运转，最后达到相对平衡的状态。每次会不一样，因为初始状态变了。我们可以重来一次看一下。

还有一个很经典的模型，叫做虚拟蚂蚁，是兰顿设计的一个模型，规则也很简单，这个红点就是蚂蚁走过的路，蚂蚁走到蓝格右转90度，然后把这个格变成红色的，再往前挪一步，如果原来就是红格的，左转90度，将格变为蓝格，也往前走一步。这就是一个简单的规则。这是非常随机的，到这里已经经过一万多步了，突然到了一点以后就变得非常规则了，而且每次做都是非常类似的，这个非常有意思，这也是一个二维模型。

刚才给大家说了一下元胞自动机模型，我想说什么？它可以比较直观的帮我们理解自发秩序。自发秩序是什么呢？第一，自发秩序的局部规则简单，比如市场规则就是买卖双方是平等的，自愿达成交易和合约，要遵守合约，甚至不一定理解这到底是什么含义。但是成千上万的人在互相交易，而且是两两人交易，但是重复交易的结果会收敛成均衡价格。均衡价格形成的是一个价格体系，因为有N个生产者和消费者，M种产品和服务，市场就解决了经济学家说的生产什么，生产多少，为谁生产的很复杂的问题。这也和我们强调的习俗或者是哈耶克讲的正当行为都有关系，普通法的思维就是维系基本的正当行为规则。

第二点就是，成千上万人都在遵循简单规则，不断的重复迭代，包括在不同地点的人，在不同时间的人，包括一代一代的人不断重复迭代，会出现什么结果呢？就是会涌现出全局的复杂规则。刚才讲的例子就是市场的例子，就是简单规则形成比较复杂的价格体系。现在的价格体系是非常复杂的，你要真知道，要把它完全描述出来是不可能的。价格体系能够帮助我们将资源配置在不同产品之间，又配置给不同的人，这是非常复杂的。但是这不是人为设计的，也不是人能够把握的，人的理性非常有限，但是我们相信会涌现出全局的复杂规则。

这种模型体现出来有一种类型，就是元胞自动机在模拟，它体现出四种类型。一种我称之为平稳型，就是非常简单，你是能够预见的。假如说这个规则是这样的，上一刻是红的，下一刻变成白的，上一刻是白的，下一刻变成红的，这个是完全可以预见的。还有就是周期型的，显现的是周期重复的。还有一种是浑沌型，兰顿蚂蚁那个就是浑沌型，最后还形成某种有序的结果。然后生命的游戏是复杂型的，其实这两者也不完全可以分开，复杂型有点类似于浑沌型。这四个类型我分成两类，一个是简单系统，一个是复杂系统，平稳型和周期型是简单型的，比如说牛顿定律、开普勒定律是简单型的，就是我能够预见周期，预见哈雷彗星什么时候回来，这是周期的。这激发了人类对理性的自信和追求对复杂体系用复杂方法的取向，这种取向涉及到我们对法的认识，对规则的认识。人们相信人类理性可以制定法这种复杂的东西，这个和近代以来自然科学在简单体系中的成功是有关的。

后面就是浑沌型和复杂型，浑沌型和复杂型就是简单规则不断迭代重复生成的，生成的结果是不可预见的。刚才那个生命游戏，最后总有一个稳定状态，但是此稳定和彼稳定不一样，因为初始状态不同，一次和另一次不一样。我们经验也是这样，生命体没有任何一个标准，植物也是，任何一个植物就是一个标准，任何一个生物都是一个均衡体系，这是浑沌型，复杂型也类似。这是什么意思呢？我想说的是，我们人类可以通过简单规则不断重复迭代形成某些复杂体系，这个复杂体系因为我们人类理性有限，或邓正来说的理性不及，我们不可能完全。简单型是可以认知的，无论是简单型还是周期型都是可以做到的。

还有一点，就是《一种新科学》的作者坚信，复杂问题有简单解法，根本不去做那种徒劳的非常复杂的数学模型的解法，你永远解不开。就做简单解法，元胞自动机也是这个含义。就是用这个简单规则不断重复迭代，最后形成一个解法，这是我们的解法。其实人类社会很多时候就是这种解法。为什么我们对浑沌型和复杂型是可以驾驭的？就是在人类的经济领域和法的领域，根本无需计划当局请一大堆经济学家计算出一个所谓最佳的价格体系，永远不要想这么多，要做的就只是维护市场机制。法律体系也是一样，无需事无巨细的搞一个庞大无比的法典，只是把握几个简单的行为规则，坚持这些行为规则，不断演化，解决复杂的社会问题就够了。所以，这个模型特别容易帮我们理解自发秩序的含义。当然这里不是完全能够对应，但是比较近似。

最后一个问题，就是规则从哪来的问题。因为刚才讲这个是赋予规则，规则从哪来的？我又找了另外一个模型给大家稍微讲一下，规则从哪来的？其实我刚才已经讲过了，市场中人的互动和交易，价格是成千上万人不断交易最后收敛成的均衡价格，这个价格没有人规定，现在都可以和理解接受。原来计划经济时期觉得没有政府规定就不知道什么是价格了，但是现在我们每天碰到的价格就是这么来的。

我又找了这个模型叫“路”，就是路是怎么形成的。黄点代表是一大堆个体，它们就随机在走，但是他们有一个规则，就是假如说前面有别人走过，就会采取更高的概率来走这条路。我想用这个模型给大家一个直观的图景，规则实际上是互动形成的。

经过相当长一段时间就形成了路，如果这个路有更多的人去踏，就会有更多人走，最后就形成了比较固定的路和大路，当然这个过程中还有很多是随机的，设置了一些随机数。中国人经常讲“路是人走出来的”，道理是非常简单的。这也是非常直观的经验。我们最开始互动时什么都不知道，但是我们在一些习惯中突然体悟到这是我们形成的习惯，到了轴心时代我们突然发现我们遵循这些习惯，遵循这些礼仪可能会带来好处。所以轴心时代这些知识精英，这些著作家们就把它收集和汇编起来。再下一步我们思考，为什么我们遵循这些礼仪有好处？刚才张岩讲《周礼》，我强调《礼记》的重要性。《礼记》中上述整个过程都有了，最开始是“曲礼”，是从家庭的礼开始讲的，从家里面很小的礼到《大学》、《中庸》都是《礼记》里面的。你可以看到《礼记》的过程是非常精彩的，这是很有意思的人类规则的形成过程。

我就讲到这，谢谢大家！

讨论部分

泮伟江：

首先谢谢李红海老师把我带进这样一个沙龙，盛洪老师也是久仰，一直没有机会跟您学习。上次有一个法律出版社的老师跟我说您去年翻过我的《一个普通法的故事》，一直想有机会认识。今天碰到梁治平老师和许老师都是法理学的前辈。我今天迟到了，三个演讲我只听到两个，只是盛洪老师的演讲我听了一下。

我觉得盛洪老师的演讲也是视野非常开阔，实际上是把生物学的演化论和经济学的演化论用来研究，我觉得从我的角度来讲是研究规则的问题，就是自生自发秩序的规则如何可能的问题。在这里面我提几个问题，一个问题是这几个模型给人的印象非常深刻，但是如果从逻辑上来讲的话，它只能证明演化，或者从一个复杂的混沌的状态，如果给他足够自主性，自发秩序是可以演化出规则的，我觉得仅仅证明的是这一点。但是从这一点里面能不能推演出下面三个结论，我觉得有怀疑。

第一，是不是说演化可以形成规则？这个结论是不是意味着规则必须是演化的结果？我觉得倒过来的话，可能这个逻辑上是不一定能成立的。所以如果说规则既可以是演化形成的，但是也可以是非演化形成的。比如说第二个问题，演化形成的规则和非演化形成的规则是不是一定是演化形成规则的成本是最低的？或者说演化形成的规则一定是最优的规则？我觉得从您这个陈述里面，我觉得这几个都是看不出来的，是需要进一步论证的。比如说它最终形成的规则，这是高度抽象性的，在这个中间是不是发生了比非演化规则更残酷的事情？我觉得是有可能的。最后这个规则具体表现是一个好的规则还是一个差的规则？在这里面也是看不出来的。所以在这一点上，我觉得刚才梁老师还是许老师讲到的，一个长时段的足够抽象的演化论的视角和一个更具体的，比如说中国最近一两百年，或者说我们现在面临的这个问题，这二者之间在方法论上的层次，我觉得在切换的时候中间是需要有一些更多的事实和更多的证据来讨论的。如果说把这些中间的东西抽象出来的话，我觉得最后逻辑上是有漏洞的。

第二个问题，在讲规则演化的时候，大家还是过于受哈耶克讲的，就是自生自发的演化和欧陆建构主义演化这样范式的引导，所以我们总是在这样二元对立的范式讨论它，把它纯粹化。事实上无论是普通法也好、欧陆法也好，既使是普通法开始也是法令和习俗结合的结果。在亨利二世，哪怕在爱德华一世的时期也是有大量制定法的内容。所以我觉得如果是这样的话，无论是普通法也好，但是中国的礼的秩序我确实没有研究过，我觉得这里面就是不能分开的，国家的建构和习惯法之间，我觉得是一种互动的关系，是一种混合的模式。如果事实上是这样的话，有没有一种可能性，就是它并不全是自生自发的，也不全是国家干预性的，有没有一种模型能把这两种兼容起来形成一种秩序的形态？我觉得这个可能也是一个可以去探索的路径。

第三，也是跟盛洪老师提一个问题，我最近注意到有一篇文章用达尔文的演化理论，就是变异、选择、稳定化，这样一个理论，把它应用到社会科学里面来，实际上在英美已经有一大批文献，也有一些经典文献，尤其注意到和哈耶克同时代的卡尔波夫对这一脉影响也非常大，比如他们提出演化认识论，把康德先天的判断放到达尔文的公式里面，就是演化达到一定阶段的时候会形成某种固定模式，好象是一种认识论的限制。这样的话他就形成了一个稳定的状态。这个好象跟梁老师刚才讲的有点相似，演化的时候就会从一种相对稳定的秩序向另外一种更复杂的也相对比较稳定秩序的演化。这样的话，这样一种演化和一种直接从混沌状态演化出某种稳定秩序状态就不一样了，是从一种稳定秩序向另外一种稳定秩序的演化，这里面是不是存在着不同的规律？就是根据您刚才讲的模型里面，是不是需要把这个问题也考虑进去？这个也是可以探讨的。

我就提这三个问题。   

盛洪：

我先回答一下，因为泮教授要走。泮教授的问题非常专业，非常好，应该说是非常关键的问题。第一，我刚才没有谈规则里面是否包含了规则好坏。我在讲“规则”的时候，我在讲的就是“最好规则”的意思。但是放宽点，可以包括不好的规则。你刚才讲反过来说有没有不经自生自发秩序的规则？肯定是有，就是广义来讲。哈耶克做了一个区分，一个就是所谓的NOMOS，就是章润刚才讨论半天，邓正来翻译成“内部规则”，其实就是法的意思，不是法律的法，而是“天道之法”，就是我们心中的理想秩序的意思。但是我在用这个法的时候，有可能是包含的法律的含义，有时候经常混淆。当我在谈“法”的时候，我暗含的是“天道之法”，我谈规则的时候暗含的也是最好规则的意思。但是我要把它再放宽一点，它包含了不好的规则，包含了法律这个法。所以你提的问题很好，假如说按照NOMOS的概念，最好的规则只有自发秩序。但是我们可以看到国王发一道命令也是一个规则，一个政府发一个强制命令也是一个规则。但是我们要辨析ORDER这个词有广狭之分，一个是最好的秩序，一个是人造的秩序。所以暗含的含义肯定就是，如果我们认为理想的法和理想规则的话，唯有自发秩序，唯有自发秩序才能生成规则，而其它形式都不能生成规则。

宁越：

 而且要强调哈耶克讲的自发秩序是抽象的秩序，大家今天讲的是具体的例子并不是抽象的。

盛洪：

对。还有一点，我们虽然讲自发秩序，现实中的自发秩序是民众互动的结果，但是它确实是要有一个具体的生成过程，这种生成过程在一个局部的时候可能不是最优。你第三个问题讲的所谓的演进问题，原来的均衡不是最优，刚才治平也讲到这个问题，就是自发秩序有没有可能是坏的呢？也可能是坏的。但是就自发秩序这种思想来讲，是纯粹的一个思维实践，就是在局部形成自发秩序，虽然它可能不是最优的，但是现在我们没有发现更好的。但是要假设一点，人类社会不是一个，是多个。演进的含义是，有多个部落竞争，你这有一个自发秩序，他那有一个自发秩序，自发秩序是不一样的，但是更好的自发秩序会带来更好的社会结果，而更好的社会结果是会在部落之间竞争胜出的，那个稍微差一点的自发秩序就消亡掉了，就没有了。

但是剩下的自发秩序是不是最好呢？我们仍然不敢确定，因为我们还要强调这一点，我们人类看到的那个自发秩序，就是哈耶克说的习俗、习惯、惯例和我说的“礼”，那是我们看到的现实的东西，我们只能说它是自发秩序在现实中的表现，但是它永远可能不是最优的，它只是接近我们理想的秩序的现实中的东西。为什么？是因为人类的互动究竟有限，你看早期互动有很多很残酷的东西，现在也没有完全好的，有人说现在的东西不好吗？好，但是我们要更好的。就是从混沌到有序，从一个有序到另一个有序，是一样的道理。举一个很简单的道理，那个阿尔法围棋把人类棋手打败了，现在又出现阿尔法元，这个软件是不参照任何人类棋谱，阿尔法围棋参照人类棋谱的，阿尔法元打100盘都把阿尔法围棋打败了。阿尔法围棋把多少万盘旗谱输入进去了，最后发现人类棋手是有缺陷的。阿尔法围棋把人类打败了，但是如果没有阿尔法元，你就会觉得阿尔法围棋是最好的，就是真理。

还有你说是不是自发秩序和制定法共同生成好的一个法律秩序？哈耶克的整个思路是这样的，是先有自发秩序，即人类互动形成了一些习惯，这些习惯在早期被那些知识精英所发现和领悟，在轴心时代，就是西元前一千年到零年左右，他们就把习俗搜集起来。我刚才讲《礼记》，或者像《旧约》，还有亚述文的记录，其实就是习俗记录，杂乱无章的，你不知道什么意思。人类最早的文献我叫做习俗汇编，后来进行了思考和提炼，这在基督教就叫做《新约》时代，就是对习俗进行提炼了。《礼记》是儒家的经典，它记载着习俗和理性提升的过程。这是哈耶克的理念，就是人类理性不是无所作为，但是它能根据习俗中显现的规则，把它们提炼出来，思考出来，形成原则。这个结果是什么？这个结果叫做文明经典形成的过程。这是轴心时代文明经典形成的过程，这是一个伟大的时代，包括像中国的文明，包括像基督教，包括像希腊、罗马，也包括印度佛教等等，还有其他文化。这是文明形成的过程。反过来，首先强调文明经典都是从习俗当中逐渐提炼出来，然后形成了经典，这个经典反过来又影响后来的立法。

这就很简单，包括后来罗马法。罗马法只是发生的比较早，他是根据当时的，那也是公元前500年，希腊的、罗马的，甚至更早可以追溯到中东，那样一些习俗提炼出来的经典，这些经典反过来一个是习俗被吸纳到所谓的罗马法，从西罗马就开始，包括经典对立法的影响，就是当时是皇帝在发诏令，但是皇帝周围也是有法学家的。包括查士丁尼法典，哈耶克也有讨论。这个法典也是很对的，因为它吸纳了习俗和法学经典的规则，它的意思就是既使是国王颁布的法典，假如他和自发秩序发现的规则不相一致的话，它就是坏的。有可能他就是以皇帝名义或者立法机关发布的这个法典，这个法典就是对的，为什么？不是因为它是国王发布的，而是因为它恰好跟我们从习惯法中提炼出的那个原则相一致。这是哈耶克的解释，不是我的解释。但是我是完全赞同哈耶克的解释，并不是说法典化就不对，法典里面有很多好东西，恰恰是因为它与自发秩序非常一致，就被接受了。所以我们是这么解释现在这个法，不管形式上是不是制定法，制定法包含很多和自发秩序一致的东西。

（2017年11月7日）

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这是2017年11月7日我在第一期“礼与普通法”沙龙上的致辞。

谢谢宁越，非常感谢大家的到来。尤其感谢治平兄，治平兄在礼和普通法的领域中有几十年的研究积累，非常感谢治平兄的到来。还有章润、张岩、李红海，我觉得都是我们这个领域研究的大家。

我把我的开幕辞的题目定为“为什么法学与经济学是一门学问？”我担心有一种经济学帝国主义之嫌，它有一个含义是经济学和法学要合并成一门学问了，尤其是要从经济学角度去兼并。我想稍微强调一点，应该说不是。与其说是经济学帝国主义，不如说我发现经济学和法学有更为紧密的关系，而且是从我这个角度看到和体会的。

从经济学家的研究历史来讲，其实我并不是有这样看法的第一人，最著名的应是哈耶克。我们一般称他为经济学家，他获得诺贝尔奖也是以经济学获得的，但是后来大家看到他的著作越来越走向法学。这样一种变化似乎对哈耶克来讲没有什么大的影响，他觉得这是自然而然的，就往这边走了。他后来的《自由宪章》就涉及到法学，尤其他最后一部著作是《法、立法与自由》，基本上就是在讨论法学。为什么如此呢？其中确实有某种逻辑上的一致性，这一点是它的内在原因。

我们知道哈耶克早期是从经济学的领域出发强调市场的有效性。尤其在当时的背景下，计划经济如日中天，苏联也在快速发展。在理论界确实有一种计划经济优于市场经济的论点，哈耶克当时在那种背景下坚持论证市场经济的有效性。他的一个最基本的思路就是人的理性有限，人是不能完全认识由众多的民众经过长期互动形成的某些习惯规则。当时他比较狭义的将这些习惯规则限定在经济领域，就是所谓的市场。他说市场之所以有效，实际上就是通过大家的互动，通过分散的两两人之间的交易，通过讨价还价和长期试错形成价格的收敛，最后形成一个价格体系。这个价格体系实际上民众遵循最简单的互动规则，就是市场交易规则，最后形成的这样一个价格体系。而这个价格体系给出了众多的不同的商品和服务的稀缺性，他们成本和收益的信息，这就是最佳的价格体系，依照这个价格体系大家去进行销售和购买的决定，进行生产和投资的决定，结果导致了整个社会资源配置的最优。这个是他的最基本结论。

这里头包含的基本含义，就是民众之间分散的、直接的互动形成的某种习惯，要比理论家在头脑中演绎出来的规则更为优越。在当时的说法就是，老百姓互动形成的价格体系比计划当局官员制定的价格体系优越得多，就是这样一个道理。这个道理是一个相对狭义的道理，当时他只限定在了狭义的经济领域。我们自然会想到市场实际上是一种习惯，但是习惯的范围要远远超过市场，就是整个社会老百姓之间都在互动，从初民社会就开始互动。最初他们就是互相多次重复的交往，形成了他们持续遵循的规则，这就是习惯。这样的习惯就比市场的习惯更广义。但是它们在本质上是一样的，都是通过互动形成某种均衡，这一点是非常重要的。

从这一点出发我们发现，整个社会中人们有很多行为，人们通过互动形成了某些行为的均衡，就是所谓习惯，而这些习惯是在交换什么东西。在市场中我们知道交换的东西是非常清楚的，特别直观的，交换的东西就是商品和服务，这是一个电脑、这是一个手机，这个非常清楚。在其它领域交换的是什么呢？交换的是行为。就是用我的行为交换你的行为。于是哈耶克的这套方法论，就可以从狭义的经济领域，从市场领域推广到全社会领域。我们人和人之间的交往，比如说“谢谢”、“不客气”，这是一种交换，这种交换其实就是均衡的，这是一种行为的交换、语言的交换，跟市场的交换没有什么根本的区别，只是我们把它放在了行为交换上。

行为的交换遵循的一个原则其实和市场中是一样的，就是等价交换，但是这种等价交换是特别不容易发现的。为什么？因为市场是一个简单的人类组织，这个人类组织有很多限定，一个限定就是大家交换的是物质，或用货币衡量的服务，这个物质或服务的边界是很确定的。第二，市场中人的身份是平等的。所以这是比较清楚的。但是你要在日常生活中看到我们的习惯，有时候你不认为是在交换。其实就是在交换，只是它是不同的交换。比如说子女跟父母之间也有习惯，这样一种习惯似乎不是等价交换，事实上不能叫做“不是等价交换”，而是“不对称交换”，表面形式上是不对称的，但是将各种因素考虑进来，其实它是等价的。“等价”这个词在法学领域我们理解为就是公平或公正，公平就是等价的行为交换，所有的行为交换都是如此。大家仔细想想其实都是如此，无论是在民法领域还是在刑法领域都是如此。为什么呢？为什么我讲有一种公平或公正的刑罚呢？实际上是交换，这个交换是负面的交换，就是你对别人的损害和伤害，对社会的损害和伤害用什么样的均衡的行为对你加以惩罚，使你的行为有所改变。所以从这个意义上来讲很有意思，无论是经济学研究领域还是法学研究领域，其实我们都面对的是人的互动形成的习惯，而习惯其实是行为交换，交换的原则是等价交换，只不过在经济学领域和法学领域看起来不一样。

从这个意义上来讲，我们就知道，为什么哈耶克从经济学走到法学没有任何障碍，也从来没有做过任何宣言，其实在他看来是自然而然的。这样也特别容易启发我们，也可能经济学的某些方法论对法学是有所启发的。我记得哈耶克也讲过，在他捍卫市场经济原则的时候，发现自发秩序是人的理性无法完全把握的，从而我们要遵从自发秩序的时候，就形成了一种思维方法。这种思维方法对法学界的某些思维定式产生了某种冲击。哈耶克也说过，法学界对他这套东西基本上是否定的。我想他面对的法学界，一个是大陆法系的法学界，还有就是越来越受到大陆法系的思想方法影响的英美法学界，这种思想方法用哈耶克的术语来讲叫作“唯理主义”，他们的思维，他们认为法律的来源和法的本质，他们更多的倾向于是从法典化，或从法典化背后那些法理的经典中获得的，而不是从老百姓的互动中去获得的，所以他们反而是不太接受哈耶克的这套思维方法。其实如果用哈耶克的思维方法去看大陆法系的这样一套思维范式的话，很简单就可以明确做一个比拟，这个比拟就是法典化的法条类似于计划当局的计划价格。实际上如果说计划当局还有计划价格，他们一定是参照之前民众互动形成的那样一个价格体系。如果说法典化还有意义的话，他一定是参照在他之前由习俗、习惯法形成的那些规则，所以这是一个很重要的问题。

所以我就是在强调，因为我确实有方法论的倾向性，我也在强调我们要读哈耶克。哈耶克在告诉我们，其实我们现在今天所有的这些法律条文，或者我们所有遵循的这些规则都来自于民众的分散的、重复的长期的互动，最后显现出一些规则，最后被知识精英提炼，被专业的法律人提炼，最后形成的这些东西。所以这个时候我们就把我们的视野不是放在已经形成法典的那些法条上，而是放在一个过程中，这个过程就是我们一定要重视民众的互动，他们之间的交易，他们形成的契约，他们形成的习俗、形成的惯例、形成的习惯。这才是社会规则或我们说的广义的法的真正的源泉。这是一种过程，一种方法，你什么时候忽视这些东西，你什么时候不从这个角度去思考，你这个法就是无源之水、无本之木。所以我在强调普通法就是强调它包含两个含义，一个含义就是确定的礼，“礼”这个词是中国的词，中国有大量的礼的记载，这个记载在中国的学界、在中国法学界不被重视，而这种记载在全世界是最丰富的。还有普通法的记载，确确实实在英国发生普通法的生成过程和普通法的案例，普通法的这些著作家的著作，这是一个含义，这是我们要重视的。另一个含义是，这是一种思维方法，是一种对过程的认识，这种过程的认识就是要重视当下的民众的互动，他们的契约，他们的习俗，而不在于具体的方法。所以我们一方面要研究历史，另一方面我们要改变思维方法，我们要重视当下，重视民间，重视基层，重视老百姓，重视他们的互动。把这些当成我们的思维，当成我们的法，当成我们的原则的源泉。

    所以我大致想讲的就是这些，谢谢大家。

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中国有自发秩序吗？

——— 哈耶克《法、立法与自由》高端读书会第三次研讨会上的讨论

盛洪

一、自发秩序与普通法

《法、立法与自由》的第五章和第六章接着前面四章继续深化了，而且分成两章与前面两章是对应的，一直对应着哈耶克对整个社会秩序的理解。大致两部分。一部分是自发的秩序，是人们长期互动形成的习俗、惯例、习惯，这是他一直强调的；还有一部分是立法的法律。第五章翻译成“内部规则：自由的法律”，第六章是“外部规则：立法的法律”，两个部分相对应。我们对中文的翻译有一点置疑，就是不知道NOMOS这个词是否应翻译成“内部规则”，我感觉“内生规则”比较好。我不知道拉丁文有什么样的含义，实际上哈耶克肯定是强调这一点。“自由的法律”应该翻译成“自由的法”，因为哈耶克有很明确的区分。什么是立法的法，什么是法则的法。这应是法则的法，按我说的就是“天道之法”。“自由的法”更好一些。这里讲的是由自发秩序形成的规则。这一章很有意思，接续前面讲的自发秩序的开端，但是又往前推进了，在这一章里更侧重于法官的普通法传统。在整个人类的法或者人类社会规则发展过程中，自发的秩序一开始是老百姓长期互动形成的一些习俗。但是后面法官介入了，逐渐形成普通法。

哈耶克讲法官怎么把老百姓当中的自发秩序变成比较有形的普通法的过程，但是仍然把法官介入的过程纳入到广义的自发秩序当中。实际上他特别强调的一点是，法官裁断人们的纠纷要尽量符合人们以往习惯又符合预期。这个规则不是凭空产生的，而是在法官之前产生的，但是他可以用文字描述出来，通过对以往判例的观察可以做某种修正，这是普通法和判例法的方式，继续往下延续。法官要做的最重要的事情是要寻求最公正的社会规则，这个社会规则又是比较简单和基本的，也就是哈耶克说的“正当行为规则”。这种正当行为规则对所有人都适用，最重要的是，法官作为人类社会的权威是自发秩序发展出来的，和另外的一些有权威的人类机构是不一样的。比如说一个政府的行政机构，为了一个当下特定目的发布一项命令，这个命令并不是适用于所有的人，他并不关心这样一个命令是否对所有人都公平的规则。这是哈耶克区分开来的。这里面主要是侧重于法官，当然这个法官是普通法的法官而不是大陆法系的法官，他们的目的还是服从于自发秩序，并没有背离自发秩序，关键是他的裁断遵循自发秩序。

二、区分立法中的政府命令和自发秩序

在另一方面，哈耶克说的thesis这个词，说的是立出来的法律，他基本上采取一种比较否定的态度讨论这个问题。最开始这样一种立法混淆了两个东西。一个是政府的为了特定目的的命令，还有一种是承认自发秩序的规则，立法将其确定起来变得比较明确。但是在发展过程中，人们就把它们混淆了，大家觉得好像从来没有这个法律，只有立法机关才生成了我们现有的法律，而之前所有的自发秩序都无足轻重，这是非常建构主义的看法。这种看法严格意义来讲不仅在欧洲大陆法学界，而且在英美的法学界里面都逐渐成为主流。哈耶克说，“经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话”；也有人说邓正来在上海法学界遭到蔑视。大家不能低估这种思想把立法的法律作为法律本源看待，同时否定自发秩序是法律真正源泉的观点，不要低估，其实这是一种非常普遍的思想。我们在读这本书，强调哈耶克思想的时候就更有价值更有意义，我们也面临巨大的挑战和论辩。但是我们确实坚信哈耶克讲的，它讲的主要部分是对的，而且要不断的发扬光大。

哈耶克讲的还有一点，所谓政府某些特定目的的命令和政府作为立法机构承认的自发秩序原则，这两者在相当长一段时间是不被区分的。哈耶克做了非常重要的区分，正因为不做区分使人们产生了误解。所以这一点也是非常重要的，我们要具体区分，什么是自发秩序所生成的规则被立法承认，什么是政府特定目的的命令。在人类社会的早期不做区分，罗马时期皇帝命令就是法律，但是皇帝命令有时候参考了法学家的意见，和自发秩序提炼的原则有相当的重合性。包括《查士丁尼法典》把习俗和惯例提炼出来的规则以皇帝命令的形式发布出去。英国普通法生成期间也表现为所谓的“国王令状”，但重要的是，它逐渐走向承认自发秩序的方向，而不是简单的为了某种特定目的。这是普通法发展的路径跟欧洲大陆发展的路径的一点区别。所以需要我们对英国法律史有更进一步的了解。

三、广义的自发秩序

普通法法官最早不知道应该怎么判，就找了12个人，所谓的陪审团。最早多是有关土地的纠纷，他们就找了12个邻居，先问他们认为这土地是谁的，再问以前发生类似的问题你们是怎么处理的，这就是询问当地的习俗。哈耶克这章其实是接前面讲的，前面讲习俗和惯例，然后法官问十二个当地人原来是怎么判的。后面法官根据习俗去判，但判了以后并不见得完全对，可能有具体情形的不同，看是否达到预期是否有好的效果，后面振豹讲的对，是依据判例。判例法从长时间的序列来讲是对以前的类似案例进行观察借鉴，有可能调整，结果好就继续坚持，结果不好就调整一下。实际上长时间的判例序列是不断的试错过程，包括振豹讲的法官与律师之间的对抗，法官与法官之间的辩论，法学界的评论。哈耶克就是把前面的习俗的互动过程扩展到了法官立法的过程，这是广义的自发秩序。

还有，个人主义方法论，我觉得不在于是否从集体的效果判断，应该依据判断成本和收益的单位是什么。个人主义就是以个人为成本和收益的单位，个体是理性的主体，有独立于别人的感觉。群体主义就是以群体为单位感觉和计算成本和收益。个体主义是说，社会的互动是以个人为单位的，有众多的个体在互动，如市场是众多的个人之间进行交易，他们之间互相独立，但是互相有一点影响，即不同个体对价格的信息不一样，可以借鉴别的交易形成的价格，形成均衡价格体系，又指导了资源配置，带来一个从整体看是好的结果，但不能说这是集体主义方法论。说市场从总体来讲是好的，并不意味着我们是集体主义，而这是每一个个体自我表达的累积结果。这就是个人主义方法论。

一个法律体系为什么看起来是好的？第一它是个人间互动形成的习俗，法官学习了这些由个人间互动形成的习俗，然后用于裁决；第二我们判断整体是否好，是要一个人一个人的感觉累加的结果。累加的多数个人自己表达说好，数量大到一定的程度，我们就会认为法律体系整体上是好的。

“建构”这个词还是要讨论一下。有一些表现为人为的行动，甚至是很权威的行动未必叫建构。哈耶克也讲过这个问题。国家是不是建构的？国家也是一种自发秩序。这是很有意思的说法。当你有一个行动，尽管你很权威，但是你是跟民间互动的，跟其它的机构互动，不是唯一的垄断的，只要有互动有竞争都可以叫做自发秩序，你也可以说有不同的建构。哈耶克的这一章非常重要，前两章讲到习俗和惯例，这一章把法官讲进来了，还是有特殊的意义。人类文明走到这一步是因为有理性，包含在习惯和惯例中的规则是可以理性地感悟到的，可以思考和提炼出来的。这种思考和提炼出来的规则，如果是普通法的结构，判例法的结构，就构成了更广义的自发秩序。但是它和原来的单纯个人间的互动是有区别的，这是有意识的思考，甚至表现为权威的一种行动，但是仍然是自发的秩序。

四、中国有自发秩序吗？

不同意见特别有助于讨论，如“中国没有自发秩序”。怎么会没有呢？只要有人群的地方就存在互动，长期互动就会形成习俗。这个说法可能有一些忽略的地方。第一对中国历史的理解，比如说很早期老百姓的互动，比如说夏商周时期的互动，你是观察不到的。到了周代记录了大量的习俗结果，比如说《礼记》，它就是当时搜集的习俗汇编。孔子之前就有人搜集了，以后一直持续。孔子是“少而好礼”。还有《仪礼》记录了很多特定的礼仪，像冠礼，祭礼，婚礼，丧礼，乡饮礼等。另外还有一部分资料就是所谓的“判例”。你要看大量的判例，我比较推荐南宋的判例叫《名公书判清明集》，这是现在能看到的中国历史上唯一的实际判例。你也可以看到县官就是县法院的法官，他的判决依据的就是民间的礼，也是所谓的“春秋决狱”，就是依据儒家的经典进行司法裁决，而儒家经典来自于对礼的搜集和提炼。所以法官是有依据的不是凭空而来的。梁治平后来有一本书叫《清代习惯法》，基本上讲了婚丧嫁娶的习俗和土地制度的习惯。说中国没有习俗没有自发秩序不妥。有人说到村里没有看到自发秩序，是因为原来的土地制度被摧毁了，土地买卖都是非法的了。个人的经验不能支持“中国没有自发秩序”，因为自发秩序被人为消灭了。所以不是没有自发秩序，几千年文明历史不可能没有自发秩序。

对于欧洲来讲，欧洲大陆是大陆法系而不是普通法系。你讲到欧洲的各个民族是互相抗衡的，所以才会有好的法律体系。其实我们认为比较好一点的自发秩序的是普通法系，而不是大陆法系。普通法系是在英国，它恰恰是一个王朝下发生的自发秩序。最近有人翻译一本《爱德华一世之前的英国法律史》，普通法生成时期是在12世纪左右，那就是在王权下面的，国王要跟诸侯争夺司法权，他并不是要关掉领主的法庭，而是自己搞王室巡回法庭，与领主法庭竞争。但王室法庭的法官是没有任何现成的法律资源，他们就问老百姓当地习俗，以后发展起了普通法。要问为什么在王权下可以是这种制度？我们假设“王权就是绝对的暴力，依靠暴力把老百姓的钱抢完了对他最有好处。自己立一个法，虽然并不公平，但是对他最有利”。但这种假设是错的。黑尔有一本书讲“为什么威廉一世占领英国后没有废掉以前的古老习俗和传统”，是因为他如果废了传统对他没有好处。皇帝为什么要管甲和乙的土地纠纷，他为什么要立一个法偏袒其中一方？他关心的只是老百姓跟皇室之间的关系，它有它的公法，但是在私法领域中大部分冲突都是民间有什么法就用什么法了，这就是习俗，就是礼。

用一两个极端的例子来否定中国所有的习俗似乎不妥。中国没有普通法？“普通法”不过是一个名字，说法不一样而已。不能说别人有这样一个名字而我们没有，就不存在类似的东西。要看实质内容，这就是民间互动自发形成的基本习俗和惯例，知识精英从中收集和提炼。说《礼记》说王制订的，似乎不对，可以细看它的内容，王会规定子女对父母的细致行为吗？这是儒家对民间习俗的汇集，也包括儒家对习俗的讨论和提炼。其中的一章《王制》谈到天子，我没有看到说天子可以娶81个老婆之类的话，即使有一些等级规定也有一定的道理。现在好象没有规定等级的物质待遇，结果是没有限度。你要知道规定数量是一件好事而不是坏事，你不能脱离当时的历史背景，当时就是君主制，它可以是无限度的，也可以是受约束的。礼是一种约束。

在中国很少有对《礼记》做案例研究的，还有《礼记》之前的礼，没有文字记录你看不到的，所以说“中国没有自发秩序”也是不能成立的。极端例子肯定有，民间残酷的例子肯定有，但是不能用一个个案否定整个习俗。你要这样讲也可以否定普通法，最早它就是神判，就是把人扔热水里。而13世纪中国已经有宋慈的《洗冤录》了。各个民族都有残酷的历史，但是你不能说有残酷的历史就说这个民族发展是不对的。任何文明发展都是这样的。你不能去真正相信哈耶克说的东西普遍有道理，到中国就不适用吗？关键是一个大概念的区别，你先说中国就是这样的，然后再去证明。

五、反对宏大叙事，重视阅读历史

我第一反对“大历史”宏大叙事，第二反对全称判断。所谓习惯就是大量繁杂的规则，用一句话概括就会出问题。比如土地的制度，中国在汉之后就是土地私有制，可以自由交易。一直到19世纪英国普通法的土地制度仍然是封建土地制度，你在土地买卖的时候要跟着身份一块走的，不能随便买卖的。如果我是保有农把土地卖给子衿教授，他要继承我的保有农身份的。英国直到1925年的《财产法》才名义上废除了土地保有制，保有制就是农奴制。英国工业革命时期买卖土地的交易费用是三至五年的地租，那时候中国买卖土地很容易。中国在明代就有《鱼鳞册》，那是世界上第一个土地登记制度，自愿很难实现，还需要一些政府的强制力。后来《鱼鳞册》进一步便利了土地交易，一直到民国。

中国近代以来认为传统很坏把它否定了，现在为什么我们又要恢复到传统？土地公有制和土地私有制、土地自由买卖的制度相差甚远，中国的土地自由买卖制度已经存在了那么长时间，按照现在经济学标准看都是最棒的制度，我们恰恰是低估了忽略了，我们做的是相反的事情。我们低估了传统对王权的限制，英国对王权的限制是从传统中衍生出来的，传统是在约束王权而不是维护王权。普通法的路，后来的宪政都是这么走的。王在法下，首先这个“法”不是法律的法，而是自然法，是习俗和传统，包含了英国古老的习惯法。因为它很古老，所以你要遵循。毛泽东把所有的传统都否定掉了，党内就是一言堂，中国传统中朝堂上的辩论你是看不到的。我建议我们重视一下中国的历史文献的阅读。

为什么中国近代引进西方大陆法系？其实大概是哈耶克说过的，为什么移植出去的西方法律体系主要是大陆法系，这和大陆法系的特点有关，因为它是法典化的体系，移植的时候比较容易。比如日本就是引进的德国的法律体系，中国又向日本学。而中国知识分子因为中国战争打败了，比较自卑，觉得事事不如人，西方都是好的。我们学哈耶克的理论，其实有一个价值判断，就是觉得英美的普通法系是好的，而大陆法系是有毛病的。中国知识分子到现在为止一般不区分英美和欧洲大陆，但是哈耶克是非常明确进行区分的。尤其在《自由宪章》里面，他说有两种自由主义。一种是法国式的自由主义，这是建构主义的；一种是英国式的自由主义，这是经验的，非体系性的，非法典化的。我们熟悉哈耶克语言，知道对英式自由主义是肯定的，对法式自由主义是否定的。中国的知识分子是不加区分的。当初历史是这样的，我们旁边的日本既然去学欧洲大陆，所以我们也学欧洲大陆。

六、中国有普通法传统吗？

中国有没有普通法？实际上这种问题假设有一个唯一标准答案，向这个标准去看齐。这种思路是，普通法是好的，如果中国的礼法传统跟普通法比照就达不到标准，所以是不好的。这种思维有问题。其实文明发展很复杂，同样是自发秩序，但是表现形式可能不一样。英国有普通法就是好，但是在中国的礼法制度就是不好吗？也许都好，也许不好。

中国有没有这样一个法律人体系？首先应该说有，县法院法官，还有全国的司法体系，也有不断积累的经验。其实所有的法官，包括普通法的法官，也包括大陆法的法官都有某种观念，这种观念是经典塑造的，这个国家的法官可能学基督教或者希腊文化的经典，那个国家可能是道家经典，像中国这样以礼为基础的国家中，法官的裁量空间更大，更需要他们有吸纳民间习俗和深谙经典价值的能力。

中国的法律人群体肯定不如英国那么发达，这是毫无疑问的。比如说儒家有“无讼”传统，它包含两个含义：一个是，对待社会冲突，如果遵循礼就可能不产生冲突，那就无讼了。儒家讲“先礼后法”，这里“法”是法律的法。法律与礼的最大区别是强制性，我们两个谈判不成才找法官，如果行就自己解决了。第二即使有了冲突也不见得找法官，在乡里有长老或者乡绅仲裁。不能因为法官人数少、法律人群体人少就说这个礼法体系不好，我觉得要注意非强制性的解决冲突的方法比强制性的要好。

涉及到近代以来的问题，我说我们走错路了，这是我的判断。如果你走对路了，会不会走到后来的位置？构造主义和法典化会不会更有利于专制？构造主义就是一个逻辑往外推，就是一个伟大的思想家和哲学家可以决定法典的内容，政治家很受容易扮演这样的角色。但是普通法很难让专制者得逞。如果在中国的习惯法下可能把人民的土地夺了变成人民公社吗？应该先看看中国传统的法律体系是什么样的，再借鉴西方的，尤其要借鉴普通法系的东西。最后一点，我们讲普通法，我们强调中国当下怎么做的问题。中国当下恰恰是陷于构造主义和法典化，才有可能有更专制的行为。我们现在提倡普通法是什么意思？我们经常讲合约是高于法律的，习惯是优于法律的，常识是优于法律的，我们应该怎么想当下中国的问题？我们否定中国人的某种习俗的时候，你其实在帮助不受约束的权力。英美真正走的道路是限制权力的道路，就是强调合约，强调习惯，强调普通法的思维。我们在讲这是一个新的法的视角，从这个角度去看可能更好。

2017年10月17日

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