【治国】维护“第二十条”不能光靠检察官，也不能光靠律师｜盛洪

盛按：我有不少律师朋友。他们的职业使得他们对“权利”格外敏感。在行政吞噬司法、进而滥用司法权侵犯权利的背景下，他们的工作就是尽力保卫权利。虽然在强大的权力面前他们的成功率很低，但他们的功绩不是用胜诉多少来衡量的。当初美国社会废除种族隔离的民权运动，其前奏是之前的司法个案。个案虽少却意义重大。律师们的另一个作用，是在舆论上对抗法律界的恶意文化。他们会敏锐地批评和抨击那些心怀恶意的立法和司法。恶意司法例如射击教练走私武器案，那些法官作为普通人应该很容易区分武器和体育器材，但当穿上法袍以后却在裁量空间中选择恶意的一端。恶意立法更是心存不给人留活路之恶意，例如对异地上学的学生，本地户籍和原籍学籍的双重限制，使他们没有在本国上大学的通道。在马年伊始，我祝律师们的工作取得更大成效。我 在本文中说：“公正不能仅靠个别人的良心，而要靠司法体系和程序的平衡，而律师是这个体系中的一维。”缺少他们，就没有法治。（2026年2月25日）

盛按：最近张庆方律师被吊销律师执照是一个重大事件。我看了张律师的《声明》，他承认他有的地方做得有点“过激”。在我看来，这些“过激”并不违法。他用“过激” 作法对抗的是违法行为。那些权力强迫当事人接受它指定的律师，而不是自己选择律师。这违反了《刑诉法》第33条宣示的嫌疑人有在受到强制措施的第一时间就可以委托辩护人的权利。这种违法行为本应受到惩罚。用“过激”的作法对抗违法的行为，受惩罚的却是前者。这是更高阶的犯罪——违宪的犯罪，其危害是摧毁宪法和法律构筑的司法体系。在这个体系中，原被告对抗，检察官与被告律师对抗，法官居中裁决，是一个形式上中立的机制，保证这个机制的平衡，就是保证裁决结果的公正性。而当局认为公检法是体制内的人，是“自己的人”，而律师是体制外的人，是异己；体制内的人要顺从体制的意志。曾经有地方当局宣称要在行政诉讼中零败诉，这就成为它属下的公检法的任务。滥权是既简单又愚蠢又邪恶的方法，长此以往它们也就拙于依据法律与律师们争锋，它们就不惜滥权打击它们执行任务的障碍——律师，因此而摧毁司法体系的重要一维，这是对国家的最大犯罪。（2024年10月21）

电影《第二十条》在普通观众中引起了感动，而在律师群体中却引起了愤怒。感动的是，现有司法体制主持公道，还正当防卫者以清白；愤怒的是，这一维护“第二十条”的功绩本是律师们建立的，却在电影中没有表现，只有一个不堪的律师形象。这种扭曲正是在司法体系无法捍卫宪法和法律的背景下形成 的。这个背景就是电影要经过政治审查，它的标准是是否歌颂现有体制。这不是《宪法》原则所赞许的，它的第35条宣示了表达自由原则，第41条宣示了批评政府及其官员的权利。电影审查和只准歌颂的所谓主旋律显然违背了这种宪法精神。

又要坚持法治原则，又要歌颂现有体制，显然为难了张艺谋。但是难不倒他，不然他就不是艺术大师了。首先是选题。一般的法律题材显然不能出奇制胜。如果只是抓小偷，大概没多少人感兴趣。涉及到正当防卫，却是比较复杂，充满争议的。本身就具有戏剧性。本来在现实中，大多正当防卫案件被判有罪，这是时代背景。而导致这样的错误的，表面上看，是检察机关和法院，实际上是它们背后的所谓“政法委”或“上级”。据一些人的揭露，检察官和法官其实是演员，他们只要在公开审理中背台词就可以了（董伟，2005）。那为什么“政法委”要诬正当防卫者为罪犯呢？我们不得而知。一个可能的猜测是，有大量正当防卫的案件，是行政当局滥权侵犯公民权利引致的，如非法强拆导致的反抗。既然法院和检察院只是它们的下属机构，自然要被指示判正当防卫者有罪。这一倾向会延伸到私人侵犯导致的正当防卫案件。

这是一种系统性的错误，它不是枉法裁判了个别案件，使个别当事人蒙受冤屈，而是泯灭了中华民众捍卫权利和见义勇为的精神。长此以往，将使中华的民族性变得懦弱，会沦落为没有反抗精神的民族。不能保卫自己权利的人怎能捍卫国家？稍稍可以与之对抗、援引刑法第二十条为当事人辩护的，恰是律师们。例如轰动全国的于欢案，他因母亲受辱而奋起反击，一审被判故意伤害罪，无期徒刑，二审经律师据理力争，山东高院改判防卫过当，五年徒刑。还有很多此类案件，律师努力了也是徒劳无功，恰是因为律师虽然是现有司法体系中的重要组成部分，却被视为体制外的异类，律师的辩护经常被法院和检察院看作制造麻烦，它们也经常滥权打击律师，甚至开展打击律师的运动。这就使在司法机制中的律师一维处于弱势。他们为正当防卫辩护的成功率自然就很低。

对律师的打压也反映在这部电影里。本来正常的司法程序是法庭上的控辩对抗，最后法官或陪审团裁决。但反映律师光辉形象不符合所谓主旋律的要求，所以用检察官替代，他们是主旋律的“自己人”。光有检察官没有律师怎么展现了司法过程？张艺谋有主意，就用“公开听证会”替代。这样控辩对抗就变成了“公开听证会”上检察官自己之间的辩论。平心而论，控辩对抗是所有法政片最吸引人的地方，它刺激，精彩，唇枪舌剑，充满悬念，还经常有翻转，更有最后陈词将剧情带向高潮，是任何戏剧或电影不可放过的重要情节。张艺谋自然也不想放过，只是碍于审查，他将它用“公开听证会”替代。它也有某种辩论，算是“模拟法庭”吧。再把这个“公开听证会”的影响再扩大，就是电视实时转播。于是我们看到韩明的慷慨陈词被他的儿子、妻子，王永强的妻子，张贵生的女儿含泪聆听。可以想见，更多的人及时知道了检察官认为这是正当防卫的消息。

了解现实的人觉得这简直是个梦幻。在“公开听证会”上，我们没有看到一个报社记者、社会公众，只有公检法这些“体制内”的人坐的满满的。这是“公开的”吗？这好象是一个内部会议，他们在商量怎么判决这个案子。这样的会能够电视直播吗？据法律界人士说，前些年还有些庭审直播，现在越来越少了。这个内部讨论会更不可能公开直播。在会上，韩明讲了他的心路历程。他的儿子因在学校制止霸凌者，却被对方家长报警，面临刑事处罚；他判的一个冤屈者，作为一个公交司机制止小流氓欺负女生，却被判入狱，最后死在上访路上。这些个人经历对他产生了重要影响，使他更理解王永强的处境。于是他主张王永强是正当防卫，不予起诉。这显然是一个概率很小的个案。如果不是韩明这个检察官恰巧负责此案，如果他没有这些感同身受，他就不太可能有这么坚定的信念，顶住会场上的相反意见。这样的结果是极为脆弱的。因为韩明的道德水准及其个人经历是偶然如此的。

在这方面，电影《第二十条》与现实其实相差不大的。电影中是偶然的成功，与现实中大量错判的失败不相矛盾。问题是，人们是生活在现实中。那些没有韩明的理解和感受的检察官坚持要将正当防卫者判罪怎么办？现实中，就是律师们接过来。他们在法庭上对抗检察官，为正当防卫搜集和出具证据，强调刑法第二十条的适用，会使法律的天平稍微平衡一些。应该说，这是常态。律师们抱怨《第二十条》可以理解，但是他们只强调律师的功劳也有问题。应该说，功劳应该归于控辩对抗、中立裁决的司法程序。一个涉及正当防卫的案件相当复杂和微妙，正当防卫和防卫过当之间界限模糊，事实也往往零散不清，只有一方的努力不可能使定罪和量刑恰到好处。一个理想的法庭，一个接近公正的判决，是律师、检察官和法官（或陪审团）共同努力的结果。这不是哪个人群的功劳，而是制度的功劳。

一个社会，如果没有制度规则，仅靠相关个人较高的道德水准才能正常运转，就远不如一个制度规则公正而有效，但相关个人的道德水准较低的社会。一个可以参照的影视作品就是美国的法政片《波士顿律师》。在这个反映普通法案例的电视剧中，主要人物是律师，两个主角，艾伦和丹尼，都是浑身缺点的人，他们好色，贪财，利用法官和陪审团的心理弱点，但从结果看，他们辩护的立场却基本既符合美国宪法精神，也兼顾具体情境，其中大多都胜诉了。其中就有一集涉及正当防卫。老年妇女凯瑟琳 ∙ 佩珀用平底锅打死了一个人，而那个人曾经杀过人。艾伦为她辩护，理由是她害怕他杀她，所以正当防卫，他说“佩珀在她恐惧之中做了非常人性的事情”。结果陪审团判她无罪。这拿到大陆中国来是不可想象的，因为被杀者没有任何企图杀害佩珀的举动，遑论有什么凶器。

我不想说，上面这个案子的判决完全没错，但我相信它接近正确。因为它不是由一个人决定的。艾伦做了很大努力，但这只是在与控方律师的对抗中显得稍占上风，最后还得经陪审团的一致同意。如果艾伦错了，还有陪审团这关，陪审团有12个人呢。包括艾伦，参与司法过程的所有人，包括法官、陪审团还有证人，他们都是凡人，有各种各样的缺点毛病。有意思的是，在这个片子里，法官也不是一脸正气，也有人性弱点。但令人惊讶的是，他们在法律正当程序这一制度框架内，却演出了有声有色的正义之戏。这使人越发相信，保证公平与正义，最重要是小心呵护法律正当程序，维持司法架构的平衡。丹宁勋爵在其名著《法律正当程序》中说，他曾裁决过一起原被告都以“法官过度干预”为由不满判决的上诉。他说“一名法官要想做得到公正，他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论。”（1980，第52页）

回到《第二十条》。张艺谋用“公开听证会”替代控辩对抗，虽然能蒙住外行人，但稍有司法常识的人就能看到显见的破绽。例如韩明在为王永强辩护时，说死者刘某多次强奸王的妻子，并且每次还将王永强用铁链拴在门口。在电影中，这段指控用画面播出。对于观众来讲，这就是铁打的事实。而从法律角度讲，这还不是事实。因为观众看到的，只是导演想让观众看到的。就跟侦探片一样，大侦探的火眼金睛形象是靠向观众隐瞒事实达到的。这叫作“叙述者诡计”。如果在法庭现场，控方律师立刻会说，“请拿出证据”。于是辩方律师就提出了三个证人，王永强妻子，王永强，还有刘某的小跟班（假定他已同意）。如果没有这一过程，刘某强奸还不能成为法律上的事实，这一事实对是否正当防卫至关重要。所以，虽然张艺谋变通腾挪使《第二十条》播出，引起全民对正当防卫条款的关注，功莫大焉；然而他却以偷梁换柱、偷工减料的方式试图使人们相信，落实这一条仅靠检察官的良心和“公开听证会”。

我们想象一下另一个情景。韩明没有那些正当防卫遭诬的经历，或韩明没被指定该案件的负责检察官，或者法院领导说上级的意思是判故意伤害，结果还会是这样的吗？这相当于将公平正义建立在偶然性上。没有这种偶然性，我们看不出有什么机制能够让我们相信判决会朝着接近正确的方向。如果没有令人信服的司法体系构架和法律正当程序，影片中一再出现的“法不能向不法低头”不仅可能是一句空言，而且可能被“不法”利用。因为谁能决定什么是“法”或“不法”？在没有保证公平正义的制度规则时，就是权力说了算，它说什么是“法”，什么就是法。没人可以纠正它。实际上，什么是“法”，不仅是法律条文中的文字，而且要靠制度和程序来认定。所以“法不能向不法低头”这句豪言壮语，就不如“请遵循法律正当程序”这句话拙朴实在。

最后，我们虽然说《第二十条》美化了现实，但“美化”也有些积极意义。因为这究竟知道什么是“美”，什么是“丑”。记得秦晖说过，“伪善”比“伪恶”好，这意味着知道什么是“善”。附庸风雅，然后才能风雅。影片用“公开听证会”模拟法庭对抗，用直播“公开听证会”掩饰庭审直播的减少，究竟认为这样更好看一些。说明张艺谋或他背后的审查者心中仍有善端。我们更善意地理解，他电影中的扭曲、粗陋之处是留给那些了解现实、善于思考的观众，更深入地挖掘现有司法体系的弊端，振奋司法改革的斗志。当然，影片中扭曲的部分也有可能是审查者对法治的认知上限，它真心地认为只有靠韩明这样的好人，单凭检察官和法官就可以保证审判的公道。这种看法就妨碍了大众对实现公正方式的理解。不过，没关系。电影终究是电影。事实最教育人。公众最终会知道，异地异地

参考文献：

董伟，“一场被法外力量左右的审判”，《中国青年报》，2005年12月7日。
丹宁勋爵，《法律正当程序》，法律出版社，1980。

2024年2月20日于五木书斋

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