盛按：这是我在2017年的看法。后来看到瞿同祖有关传统中国法律的文字，对脉络更为清楚了。即汉承秦法，但由儒家“春秋决狱”，已开始儒家化。魏晋以后开始大规模地由儒家主导制订法律，一直到隋唐基本完成。一直到清代，在朝代之间基本上一脉相承，“有所损益”。看来我原来的看法大致不错。值得指出的是，瞿同祖只把刑法当作全部的法，仍没有认识到礼也是法，所以没有将礼作为法的一部分——一大部分加入传统中国的法律史。（2024年1月12日）
中国古代的法是自发秩序吗？
—— 在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言
盛洪
辩论也很有意思，涉及到政府是不是自发秩序，应该说有一部分所谓人为的组织秩序是没有问题的，尤其是政府有一个最大特征就是所谓的合法暴力组织，他有抵御外侮和内部强制性维持秩序的任务，还有包括政府本身对反叛的镇压，这个是过去家庭秩序中所没有的。应该说政府是比较复杂的，我们不能简单说它是不是组织秩序，是不是自发秩序，但是它确实有很多自发秩序。
包括比如说政府的司法制度，刚才吴思很可惜讲的是明代，你要往前讲就可以知道中国所谓的法律体系就是自发秩序衍生而来的。在周的时候，春秋战国时期，其实这些儒家的精英分子，他们搜集大量有关习俗的例子，汇编成册就是《礼记》、《仪礼》、《周礼》，这是民间自发秩序收集的版本。在这个版本基础上，对此进行了思考和提炼，所以才会有那个时候的儒家经典。《礼记》就是儒家经典，礼记前面部分是完全搜集民间习俗，后面部分到了对习俗的解释，到了对一些基本原则的探讨，所以《礼记》是非常重要的文献，文献包含了《大学》和《中庸》，都是礼记其中的一章，当然还有其他非常精彩的部分。包括《仪礼》、《周礼》、《春秋》、《尚书》等等。都包含了这些部分，在春秋的时候，大部分是通过礼对社会进行治理的。
那么法律怎么来的呢？儒家有一个非常重要的事件叫“春秋决狱”，春秋决狱最早描述是汉代，就是董仲舒老了回家了，但是有很多疑难案件大家不知道怎么判，所以就把这些案件给董仲舒，董仲舒根据春秋经传的原则去判，这就是所谓的春秋决狱，春秋决狱并不仅是董仲舒进行的，在他之前之后都有。《春秋》就是对这些礼记载的内在规则价值进行提炼，然后就把他纳入到法律中去，所以这个过程据说到了唐代才基本完成，中国法系其实就是礼的进入到法的过程，只是你讲的明代，比较晚了。因为有国家存在，有政府存在，所以必须有强制性法律，但这只是整个社会秩序中的一部分。因为中国大量地方的秩序不被称作法律，而是礼，礼就在起作用。我们狭义理解法律的时候说中国没有法，其实这个根本无所谓，这个社会关键是秩序，这个秩序而且是非强制性秩序比强制性秩序更好，法是不得已而为之的东西。
所以中国儒家强调“为政先礼”，比如儒家建立郡县，这些郡县的县令，他们最大特点是先当老师后当官吏（法官），为什么？还是他认为这个礼要推行，所以他还是推行礼。即使在有些老百姓争论的时候，到县官那儿打官司的时候，依据的规则是，据梁治平说就是礼。梁治平很长时间研究中国习惯法，包括他有一本书是《清代习惯法》，他做了大量研究。所以第一点，从全国角度来说，礼是覆盖最大面的，只要我们广义把礼理解为Law，就是自发秩序在覆盖。第二，即使是官府遵循的法律，很大程度上是被礼所渗透和塑造的。到了明代，根据所谓的根据《大唐律》，那个是根据判例，根据这些习惯法搜集成册的东西，所以这个东西很类似于查士丁尼法典。哈耶克说，查士丁尼法典主要是根据习惯。他是对希腊时期的习惯进行大量搜集，形成的法典形式，但是很大程度上是吸纳了自然秩序、习俗、惯例和传统。所以明代法律要从唐法典过来的话也是这样的。
但是我要强调，即使从唐代法典过来，也是有自发秩序包含要素在其中的，第二，它只是其中一小部分。你在讲这是明代法律的时候，你不要想象它是覆盖全国的东西，90%没有覆盖，那是在民间就是用礼来解决问题。所以你要忽视了这个礼，不把这个礼作为广义的法看待的话，全是政府制定出来发散出去的话，你要看历史就能够衔接这个路径，就知道这个自发秩序怎么从中国民间经过礼和儒家经典，最后进入到法律层面的，历史上的环节就打通了。
2017年7月27日下午
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