【精读哈耶克】自发秩序是法的源泉｜盛洪

自发秩序是法的源泉

2017年10月27日在《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

《法、立法与自由》的第五章和第六章接着前面四章继续深化了，而且分成两章与前面两章是对应的，一直对应着哈耶克对整个社会秩序的理解。大致两部分。一部分是自发的秩序，是人们长期互动形成的习俗、惯例、习惯，这是他一直强调的；还有一部分是立法的法律。第五章翻译成“内部规则：自由的法律”，第六章是“外部规则：立法的法律”，两个部分相对应。我们对中文的翻译有一点置疑，就是不知道NOMOS这个词是否应翻译成“内部规则”，我感觉“内生规则”比较好。我不知道拉丁文有什么样的含义，实际上哈耶克肯定是强调这一点。“自由的法律”应该翻译成“自由的法”，因为哈耶克有很明确的区分。什么是立法的法，什么是法则的法。这应是法则的法，按我说的就是“天道之法”。“自由的法”更好一些。这里讲的是由自发秩序形成的规则。这一章很有意思，接续前面讲的自发秩序的开端，但是又往前推进了，在这一章里更侧重于法官的普通法传统。在整个人类的法或者人类社会规则发展过程中，自发的秩序一开始是老百姓长期互动形成的一些习俗。但是后面法官介入了，逐渐形成普通法。

哈耶克讲法官怎么把老百姓当中的自发秩序变成比较有形的普通法的过程，但是仍然把法官介入的过程纳入到广义的自发秩序当中。实际上他特别强调的一点是，法官裁断人们的纠纷要尽量符合人们以往习惯又符合预期。这个规则不是凭空产生的，而是在法官之前产生的，但是他可以用文字描述出来，通过对以往判例的观察可以做某种修正，这是普通法和判例法的方式，继续往下延续。法官要做的最重要的事情是要寻求最公正的社会规则，这个社会规则又是比较简单和基本的，也就是哈耶克说的“正当行为规则”。这种正当行为规则对所有人都适用，最重要的是，法官作为人类社会的权威是自发秩序发展出来的，和另外的一些有权威的人类机构是不一样的。比如说一个政府的行政机构，为了一个当下特定目的发布一项命令，这个命令并不是适用于所有的人，他并不关心这样一个命令是否对所有人都公平的规则。这是哈耶克区分开来的。这里面主要是侧重于法官，当然这个法官是普通法的法官而不是大陆法系的法官，他们的目的还是服从于自发秩序，并没有背离自发秩序，关键是他的裁断遵循自发秩序。

在另一方面，哈耶克说的thesis这个词，说的是立出来的法律，他基本上采取一种比较否定的态度讨论这个问题。最开始这样一种立法混淆了两个东西。一个是政府的为了特定目的的命令，还有一种是承认自发秩序的规则，立法将其确定起来变得比较明确。但是在发展过程中，人们就把它们混淆了，大家觉得好像从来没有这个法律，只有立法机关才生成了我们现有的法律，而之前所有的自发秩序都无足轻重，这是非常建构主义的看法。这种看法严格意义来讲不仅在欧洲大陆法学界，而且在英美的法学界里面都逐渐成为主流。哈耶克说，“经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话”；也有人说邓正来在上海法学界遭到蔑视。大家不能低估这种思想把立法的法律作为法律本源看待，同时否定自发秩序是法律真正源泉的观点，不要低估，其实这是一种非常普遍的思想。我们在读这本书，强调哈耶克思想的时候就更有价值更有意义，我们也面临巨大的挑战和论辩。但是我们确实坚信哈耶克讲的，它讲的主要部分是对的，而且要不断的发扬光大。

哈耶克讲的还有一点，所谓政府某些特定目的的命令和政府作为立法机构承认的自发秩序原则，这两者在相当长一段时间是不被区分的。哈耶克做了非常重要的区分，正因为不做区分使人们产生了误解。所以这一点也是非常重要的，我们要具体区分，什么是自发秩序所生成的规则被立法承认，什么是政府特定目的的命令。在人类社会的早期不做区分，罗马时期皇帝命令就是法律，但是皇帝命令有时候参考了法学家的意见，和自发秩序提炼的原则有相当的重合性。包括《查士丁尼法典》把习俗和惯例提炼出来的规则以皇帝命令的形式发布出去。英国普通法生成期间也表现为所谓的“国王令状”，但重要的是，它逐渐走向承认自发秩序的方向，而不是简单的为了某种特定目的。这是普通法发展的路径跟欧洲大陆发展的路径的一点区别。所以需要我们对英国法律史有更进一步的了解。

总而言之哈耶克这两章更进一步了更细化了，按照历史逻辑往前推进了，也更有助于我们理解法的性质，法律的生成和现在世界各国的法律现状和存在的问题。我就先讲这些！