形而上自由如何落地？
—— 根据在第四届自由儒学论坛上的发言修改
盛 洪
一、产权与自由
非常高兴参加“自由儒学论坛”。我的论文题目是《论唐律的产权制度》。产权似乎与自由不太和谐。产权是禁止的，限定的和排斥的，它与自由有什么关系？真正的自由必定是社会的，即任何个人的自由必定是所有人的自由，他们之间的自由必须是互不冲突的。面对变动不居的世界，每个人的自由必须有一个确定性边界加以保证。哈耶克在其《法、立法与自由》中说，“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标”。（2000，第169页）也就是说，一个人的自由的边界是另一个人的自由。在这个边界之内，他或她有确定性预期，可以从心所欲；在这个边界之外，其他人应停下脚步。
由于技术性原因，这个边界不能是物理的、空间的，而是一组行为规则，即有既定的行为或不行为的权利。这就是产权。科斯说，产权实际上就是行为规则。由于产权制度，社会上所有人都享有平等的最大的自由，它们互不冲突。在产权的边界之内，人们的自由得到了完全的保障；在边界之外，人们有与别人谈判并达成协议的自由，从而扩展了自由。如果每个人都享有充分的自由，整个社会就会繁荣。而广义的产权，是洛克式的产权，哈耶克归结为“财产权，……包括每个个人的‘生命、自由和财产’。”（2000，第169页）这几乎包括社会中所有的正当行为规则。因而产权是自由的前提条件，是形而上的自由落到地面的切实有效的制度，进而如哈耶克所说，“乃是所有已知文明赖以发展的基础。”
二、儒家与法律
以往有一种看法，认为儒家总是唱些道德高调，寄希望于用没有强制性的礼治理公共事务，是不切实际的，失之迂腐。其实不然。孔子说，“我欲托之空言，不如见之于行事之深切著明。”朱熹说，“在日用处下功夫。”都是强调“行事”和“日用”，即道德理想必须落实到老百姓的日常生活。而这种行事不是做一两件善事，而是要做最大的最有效的善事。这就是追求好的制度规则。《孟子》“离娄”篇记载，孟子说，“圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳；以为方圆平直，不可胜用也。既竭耳力焉，继之以六律，正五音，不可胜用也。既竭心思焉，继之以不忍人之政；而仁覆天下矣。”（1988，第395页）即借助于规矩，可以方便作出标准的方圆；借助于音律，可以方便作出动听的歌曲；规矩和六律都“不可胜用也”。行仁政——不忍人之政，即礼治，则可以“仁覆天下矣。”
也就是说，借助对礼的遵从，可以做一件覆盖天下的大好事。礼就是一种行为规则，如果把一种好的行为变为规则，这个好的行为就会被广为复制，被大面积地推广，带来普遍的好处。孔子说，礼者，政之本与。即是说，礼是公共治理的基础。礼是民众经过长期互动形成的，在中国上古时期形成，经夏商西周时期成熟。既然是民众互动形成，在上古又少有国家干预和扭曲，就是自由的结果。这个结果更广义地说，就是习惯法。在大多数情况下，如此形成的习惯法就是好的规则。在孔子前后的文化精英看到了礼的存在及其好的作用，就将它们搜集整理记录下来，形成了“三礼”，即《礼记》，《仪礼》， 《周礼》，以及其它儒家经典，如《尚书》，《春秋》，《诗经》等。
三、从礼到法
用现代制度经济学的语言来说，礼就是非强制实施的规则；法就是强制性实施的规则。换句话说，礼是人们自觉不去越出边界的方法，而法是强制性地不让人们越出边界的方法。为什么要从礼发展到法？因为随着社会规模的扩大和复杂程度的提高，并不是所有的人与人之间的冲突都可以用非强制的手段加以解决，有时必须要辅之以强制性手段才能完全解决社会中的所有冲突。
从大的历史来看，夏商和西周，基本上是用礼来规范人们的行为。到了春秋战国时期，就出现了“礼崩乐坏”。这不仅因为有“乱臣贼子”，而且也有礼本身的缺陷，即它没有强制性手段约束乱臣贼子。到了秦，就代之以法。秦垮台以后，汉朝也不能马上恢复到礼乐制度。它继承了秦法。但从“春秋决狱”以后，它开启了法律儒家化的过程。瞿同祖在其“中国法律之儒家化”一文中指出，“曹魏而后每一新的朝代成立，必制订一套本朝的法律。法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握时机……尽量将儒家之精华——礼——糅杂在法律条文里，一直到法律全部为儒家思想所支配为止。此种程序自魏、晋便已开始，而北魏尤其是一大关键。可以说中国法律之儒家化经魏晋南北朝已大体完成，不待隋唐始然。”（2014，第31页）
这个律法儒家化的正果就是《唐律》。《四库提要》说，“唐律一准乎礼”。即是说，《唐律》这部律法完全符合儒家的规则价值。这一儒家化的过程是漫长的、艰辛的、前赴后继的。陈寅恪在其《隋唐制度渊源略论稿》中对这一过程进行了梳理，具体到主持和参与修法的个人。例如北魏时的王肃和李冲。
四、没有定义的产权
但是，在《唐律》中并没有对产权的定义，也没有关于产权的专章。对照《罗马法》，其在一开篇就定义了人和物。这是为什么？这是因为，第一，产权的概念来源于礼，即习惯法，它在民间人人皆知，显而易见，无须定义。就如无须规定“吃饭权”，因为这是一个不言而喻的权利。而这些礼——习惯法的概念已经被儒家经典加以记录和提炼了。如在《礼记》中，“物”出现 114次，“财”出现44次，“田”出现63次，“利”出现51次。《礼记》曰，“礼也者，物之致也”；即礼是物的物理和价值的极致。所以物是礼规范的下的物，即习惯法下的物，除了个别情况，“物”是指有产权归属的物。
第二，如哈耶克所说，正当行为规则具有否定性。他说，：“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”（2000，第172页）。在具体实施中，产权是靠否定性定义的，即是通过对侵犯产权的禁止和惩罚来定义产权的。有人曾质疑，在西方“权利”概念传入之前，中国是否没有含有“不可侵犯”意思的权利概念。如果一个东西，既不能偷，也不能抢，又不能毁，管它叫什么名字，它就是不可侵犯，它实际上就是产权。
五、“六赃”之罪
在《唐律》中，有关产权的基本犯罪有“六赃”，包括：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。具体来讲，就是抢劫，偷窃，收受贿赂枉法裁判，收受贿赂没有枉法裁判，主管官员侵占或役使辖区内财物和劳役，非主管官员侵占或役使辖区内财物和劳役。这“六赃”之罪是侵犯产权犯罪的基准。以六赃为基准，通过类比和加减等，覆盖所有其它侵权犯罪，使保护产权的法律一般化。
值得注意的是，在“六赃”中，有四赃涉及政府官员，这表明《唐律》的律法规定对滥权侵犯产权的行为严加防范。如第167条“在官侵夺私田”中规定，“诸在官侵夺私田者，一亩以下杖六十，三亩加一等，……”我在论文中还列举了很多，在这里就不再赘述。
六、《唐律》有关产权制度反映了儒家的规则价值吗？
既然“唐律一准乎礼”，它包含了哪些儒家价值呢？
首先《唐律》遵从礼的习惯法概念，如物，财，田，利等，将它们直接用于律法中的 基本财产概念。
第二，孟子说，“夫仁政，必自经界始。” （1988，第367页）即认为界定和保护产权是好的公共治理的前提条件。在礼——习惯法的界定下，《唐律》以设立“六赃”为基准的一般性保护产权的律法体系，就是在设立这样一个公共治理的前提条件。
第三，孟子说，“经界不正，井地不均，谷禄不平。是故，暴君污吏，必慢其经界。”（1988，第367页）而如果产权制度不健全，最可能侵犯产权的是“暴君污吏”，是来自于政府及其官员。所以《唐律》之“六赃”有四赃是防范官员的。这体现了儒家保护产权防范的重点。
第四，儒家强调征收赋税时的“尧舜之道”，即低税率；又强调“不与民争利”，这既体现在低税率上，也体现在市场中不与民众竞争，还体现在对于额外或过度征税征役的官员的惩罚，参照坐赃罪或受财枉法罪，十分严厉。以确保低税赋。
第五，孟子说，“有贱丈夫焉，必求龙断而登之，以左右望而罔市利。”（1988，第357页）这是对垄断的斥责。《唐律》中专有条款禁止市场中的垄断、强买强卖、欺诈等行为。
第六，总之，孔子讲“惠而不费”，“因民之所利而利之”。不仅要给民众带来好处，还要成本低。而建立一套保护产权的法律制度，就是有效地带来好处的举措。在这个产权制度体系中，民众可以追求自己的利益并且实际获利。《唐律》从总体上提供了一套保护产权的制度，为民众自由的市场交易提供了制度条件。
七、《唐律》的价值和影响
《唐律》提供了百姓日用的行为规则，基本上保护了民众的产权，为唐宋的繁荣奠定了基础。
《唐律》作为传统中国律法的巅峰之作，为后世朝代所继承和沿袭，其基本律法规则延续至民国。
《唐律》在当时的东亚诸国产生很大影响，为日本、朝鲜、越南等国所借鉴。
在世界法律史中，《唐律》作为一部与习惯法无缝连接的法典，同时具备习惯法和制定法的特点。与英国的普通法侧重习惯法，欧陆法系侧重法典不同，它兼具两者的优势。
最重要的是，《唐律》是孔子所说“深切著明”之“行事”，朱熹所说“日用处”之“功夫”的伟大范例。
八、关于自由儒学
广明说，“自由儒学不是儒学”，这在逻辑上是矛盾的。这类似于“白马非马”。其实，儒学从来就有自由，只不过如产权一样，是在习惯法中包含着，没有明确表达和定义的自由。
儒学中包含着充分的隐性的自由的内容。我曾比喻说，礼——习惯法与自由的区别，就像是房子与里面的空气的区别。礼就相当于房子的六面，它是人与人之间的行为边界；而自由就像是房子里面的空气。传统儒家强调房子的六面，房子里的空气是默认的存在；而西方文化强调房子里的空气，房子也是不言而喻的。它们只是强调的侧重不同。
广明说对“自由儒学”已经有三种理解。我提第四种：自由儒学就是将儒学中的隐性自由变成显性自由。
最后，我还是要强调一下，儒学的“深切著明行事”之传统。我们要将形而上的自由落到地上，就要行建立有效可行的规则之事，惠而不费，就要借用民间形成的习惯法，对之加以理解和提炼，将其规则价值输入到律法之中，让百姓日用中尊重别人的产权，保护自己的自由。而《唐律》就是这样一个我们应该珍视的深切著明的行事。
参考文献：
哈耶克，《法，立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社，2000。
孟轲，《孟子》，载朱熹编《四书集注》，岳麓书社，1988。
瞿同祖，“中国法律之儒家化”，载于《瞿同祖论中国法律》，商务印书馆，2014。
2025年7月25日于五木书斋
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