关于罗马法
——在第585次天则双周学术论坛上的评论
盛 洪
今天非常高兴听到汪洋教授介绍罗马法。我最近比较关注普通法，必然要读一些罗马法的文字，但是读得很少。汪洋教授给我补了课。非常高兴，也非常意外的是汪洋教授有几次提到哈耶克。据哈耶克自己说，他这套理论不被法学家所接受，邓教授翻译哈耶克的《法、立法与自由》，据说在上海法学界不受待见。法学家是不是对哈耶克这套理论有所抵触？但是今天看来好像没有什么抵触，而且非常愿意接受。
首先，汪洋教授叙述的罗马法的历史形成过程，解释得非常漂亮。我们都知道，在横截面上去看，罗马法就是一个法典。历史上去看，用哈耶克的话是“从自发秩序中发展出来的”，这非常重要。最开始的习俗和市民法，是自发秩序。谈到后面多法源时代，我觉得还可以再追问一下，比如法学家的解释、法官的裁判决和皇帝的谕令从哪儿来？我要说还是从自发秩序来的，是从老百姓互动形成的习俗和市民法中思考提炼出来的。当然到后来法源单一化了，只是出自皇帝的谕令。这个过程不太好，非常生动的自发秩序或者多元化的法源逐渐变成单一化，而单一化是皇帝谕令的方式，和当时专制政治制度很相关。
第二，后来的法典化和以后对罗马法的研究，逐渐走向了概念上的抽象、体系上的自洽。这有好的一方面，也有坏的一方面。好的一方面是，对于现实中的自发秩序而言，人类确实要有一个抽象过程，哈耶克对此也是肯定的，这样能够一般化，能够推广。在另一方面，如果把现实中活生生的自发秩序，全变成静止的法典中的条例，而且企图用这样一个法典去规制整个社会，或者把它理解为全部的社会秩序，可能存在巨大的问题。它实际上是方法上的根本性的错误，是认识论的错误。
刚才汪教授讲到对罗马法的研究，有一派是历史学派，把历史拿来印证罗马法的基本原则到底什么样，用完以后扔掉了。用历史印证原则没有错，但用完就扔掉是唯理主义建构论的作法。“唯理主义建构论”是哈耶克的说法，唯理主义认为人的理性是无限的，这是当时欧洲的哲学背景，巅峰是黑格尔。黑格尔有一本书叫《法哲学原理》，他的观点非常清楚，他说历史中的法和我们概念中的法相比，历史中的法是不完全的、有缺陷的，而我们概念中的法是纯粹的、最高的。在讲概念的时候他偷梁换柱了，这个“概念”一方面是主观概念，另一方面是客观概念。
客观概念就是黑格尔说的“客观精神”或“绝对精神”，类似于我们说的天道。区别在于，我们承认有天道或上帝存在，但不能全部知道它是什么。而黑格尔的说法是，我知道这是天道，而且我能全部知道这是什么。它混淆了所谓的客观概念和主观概念，混淆了客观性和主观性。导致的结果是，对罗马法进行历史提炼后认为就无事可作，是唯理主义的思维。有一个问题，哈耶克说人类理性是有限的，我们对很多事情包括对人类秩序是不能全部理解和把握的，而对罗马法研究最重要的动机，是要通过这些研究把握全部的社会秩序的真理，这是错误的。为什么？因为人类理性有限，可能知道部分，不可能知道全部。“我知道有天道、但不能知道天道全部是什么样的”，与“我知道有天道、也知道天道全部是什么”是完全不同的，后者是理性的狂妄。但是你又认为这包括了全部真理，就拿来去推演各种各样具体的法律，那就错了。因为你相信这是全对的，但它不全对。
你讲的那个故事很好，历史学派把这些历史材料用完了就扔了，这是错的。因为根据哈耶克的理论，这些自发秩序、习俗和历史所包含的信息，我们不能完全理解。我们在做一般的东西的时候可以用材料，做完剩下的下脚料就扔掉了，但是自发秩序不能这样对待，是因为即使对历史已经作了研究，历史中和自发秩序中所包含的很多信息你其实不知道，也许永远不知道。这很重要，说白了你不能扔掉历史。
哈耶克讲的自发秩序，不仅讲的是过去的自发秩序，也是讲我们现在正在经历的自发秩序。也就是说，如果只是依据过去法典中的法条来推演，那就不能面对现在。而人类社会复杂性在于，你并不知道明天会怎样，以往的历史不能覆盖所有的信息。所以在讲自发秩序的时候，一定要讲当下的自发秩序，当然要尊重以前的自发秩序，但要注意当下的自发秩序。这就是普通法和罗马法系不同之处。
我碰到一个案子，我要组成一个陪审团，陪审团根据当下的信息作出决定，而大陆法系没有这些，只是哪一部法典中有没有相关法条，是否符合这个法条。任何东西一旦形成法典，固定在那儿就僵化掉了，这是我们批判的，也是罗马法与普通法不同的地方。从这个意义上来讲，我们比较同意哈耶克，“普通法法治国”，这是他的理想。不是指的英国、也不是法国，指的是理想状态的普通法。
还有一点，对于罗马法系和大陆法系的移植问题，很抽象，刚才汪洋教授也谈到了，你看它很抽象，具有一般性，没有特殊性，我同意这一点。但还有一个理由，就是法典容易移植，普通法不容易移植。这也涉及到近代中国知识分子的背景、看法和问题。问题就是臣服于唯理主义，“中国人落后了，要学习西方。”然而西方有两大法系，那哪个体系更好学呢？肯定是法典化体系。所以日本人、中国人都学，没法学英国，因为那是一套判例，杂七杂八根本没法弄清楚，这又是一个理由。这个理由有其正面的、也有负面的含义。负面的是，把唯理主义建构论全移植过来了，最灾难性的是否定了本土生成的自发秩序，这是特别大的问题。
刚才几位教授也谈要研究中国判例，这是对的，我觉得这是出路，历史和当下。不然的话就没有出路。刚才李教授说，解决这个社会的具体法律一定是从本土出发的，可以去借鉴很多共通的东西，但是必须要立足于本土，而现在对本土的研究特别缺乏。我们搞了一个“礼与普通法”的研究群，我们不搞别的，搞判例研究，找一些古代的判例把它翻译出来，然后去了解本土自发秩序到底怎么样。上一代知识分子完全否定了中国生成的自发秩序，习俗和惯例，好象没有那些资源了，这是一个大问题。要认真去看是有的，而且中国的资源积累丰富，古典记录的资源，包括很多判例和合约文书极为丰富。你必须要去面对，首先要去研究，哪怕不同意都行，但得研究。更何况我们必须针对当下，中国现在正在发生的事情我们应该怎么面对。我觉得至少要接受普通法的思维方式，现在中国出了很多很多新事情，比如互联网上怎么互动，它的习俗应该是什么，这些年是在生成的，这是我们要去关注的。
另外，要有观念上的变化。还是那个问题，什么是法源？我们现在看到中国发生的事情，驱赶所谓“DDRK”，理直气壮地说“我在执法”。这是什么法？法条这个法源的效力是什么样的？是不是比我们当下的常识、习俗或契约更高？现在他们认为法条甚至政府政策更高明，执行它是天经地义，冻死也不要管，这是不能接受的。一个脱离了自发秩序和当下互动的罗马法体系也是不能接受的。这在中国形成颠倒的法律观念，认为法典比习俗、惯例、合约和常识更优越，更有效力，这是不对的。
拿我们对罗马法和普通法的理解，回头再看中国，可能还能看到很多的问题，要有一个理论上的改变。我高兴的是，汪洋教授等这几位中青年教授有这样的想法，我不再担心法学院的学生会走歪路。
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