[横议] 谁之过?—— 北京雨灾的政府责任探讨|盛 洪

盛按:预防和救助突发的重大自然灾害,是纯粹的、如假包换的公共物品,公民出于利他主义动机救灾完全是他们的权利,在此基础上,政府有完全的义务整体负责。因而,对重大灾难的预防和救助表现如何,是一个权力部门的资格考试。2012年北京“7.21雨灾”,权力机构没及格,11年后,它的成绩还不如前。如果花了11年准备考试还不及格,让我们说什么?问题是,不及格还继续当官;它仅有的“进步”是消灭批评的速度,违反宪法第35条,文过饰非,自我表扬;多长时间有什么用?(2023年8月2日)

盛按:“7.21”,多么熟悉的日子。九年前,北京发生过“721雨灾”。当时有一辆车陷入在广渠门桥下水中,车主不幸死亡。我专门为此事写过一篇文章,指责北京市政府应对此负责。不想这一惨痛教训,并没有被其它地方政府所重视,这次郑州的721雨灾,竟有数百辆车被淹在京广路隧道,该有多少人遇难!这说明,在多年前在地方政府中普遍存在的问题不但没有解决,反而更加严重,以致政府不把主要精力和资源用于它该提供的公共服务(包括公共灾难应急处置),反而用在侵犯公民权利和掩盖错误、文过饰非方面。这主要是因为,第一,它追求短期“政绩”,而忽视造福长远的基础设施;第二,追求“表面光”,不愿意在看不见的地下花力气;第三,谄媚逢迎,揣摩上意,明知上级命令违反宪法和法律也要执行;第四,为自己或官员攫取利益,不惜侵犯民众和企业的权利和利益;第五,认为“干得好不如说得好”,“干坏事也能说成好事”,将精力和资源用于封锁消息,打压真相的网络传播,而不是用于避免灾难。所以,我们看到的是,不少地方政府整天忙于强拆民宅,欺凌民企,统一街牌,驱赶“低端”,关闭市场,侵入社区,作秀邀宠,歌功颂德,封锁消息,删贴封号。他们不可能把精力和智慧真正用于政府应该做的正事,应对突发的灾难。实际上,这次发生在郑州地铁和隧道中的悲剧还可能是郑州市政府严重渎职造成的。据报道,河南省气象台在7月15日在政府内部报告中就预测到7月19日后有特大暴雨;7月19日晚发布了首次暴雨红色预警;但郑州市政府并没有及时采取措施,停运地铁,并封闭隧道。而作出这样的决策,显然不是什么难事,而它已经习惯于不做正事,真正做本职工作反而不会了。它现在仍然没有检讨自己有什么错误,而是忙于删除批评它的网络文章。因而,只有建立一个可批评、受监督、可问责的政府,才能避免此类悲剧的再度发生。(2021年7月24日)

北京官方公布,7月21日暴雨导致了77人死亡,原因各有不同,信息也并不充分。我仅以广渠门桥下死亡的丁志健先生一案为例。因为关于这一案例,信息披露得相对充分,且已有很多争论,在有些网站上也有讨论和投票。一方意见是说,丁先生自己不慎开入水中,且缺乏自救能力,所以他的死亡主要应由他自己负责。另一方面的意见是说,当时在场的交通警和消防队员没有及时救人,应该对丁先生的死亡负主要责任。对这种看法,有人反驳说,在当时的情况下,交通警和消防队员在没有水下作业装备的条件下贸然救人,也可能会丧失自己的生命,所以也不可苛责他们。

其实这两种意见都忽略了最重要的一个方面,即政府对丁先生的死亡负有什么责任。我们一般说,政府的设立是为了提供公共物品,即个人或企业通过市场所不能提供的服务。具体而言,在譬如7月21日的暴雨降临时,北京这个社会是否需要一种由政府提供的公共物品。

答案是肯定的。在一场突如其来的暴雨面前,至少有三个方面是市场失灵的。第一是信息方面。一个个人,或凭借自己的能力,或凭借市场提供的服务,不能很清楚和全面地判断和理解他所面临的灾害的严重程度,也不完全知道城市或乡村道路的具体情况;尽管个人最关心自己的安全,但也可能因为信息上的缺失而判断失误,有些个人就会做出错误决定。

第二,灾害并不是时时都有,越是重大的灾害出现的频率越低。如果市场中的一个企业提供灾害预防和救援工作,可能因其实际提供服务的机率太低而入不敷出,无法生存下去;也会因事涉生命的重要选择,不能“不给钱就不救命”,也无法实行市场规则。

第三,当大的灾害来临时,需要在很短时间内动员相当多的人力与资源去防御和救援,而一般的企业没有如此大的动员能力与灾害抗衡,市场交易过程也缺少迅速反应的特点。

因而,人类社会应对发生频率较低、规模较大的突发的自然灾害的制度,就是政府。这是因为,第一,政府可以设立气象部门,也负责建设和管理城市道路与高速公路,比普通个人或组织掌握更多的关于自然灾害和道路状态的信息,也就更能向人们提供避免灾害的信息;第二,政府的“商业模式”是强制性地收取税赋,且能将此一收入做长期配置,以防出现频率较低、但损害巨大的灾难;第三,政府在短时间内的动员能力是一般企业和个人无法比拟的。反过来说,应对如7.21雨灾一样的灾难,北京市政府就有不可推卸的义务与责任。

那么,具体对于丁先生的死亡,北京市政府的责任是什么呢?首先是要有能够抵御灾害的城市基础设施。如果在广渠门桥下的积水不会淹没车辆,也就不会有后来的悲剧。然而,据北京市抗旱防汛指挥部说,北京城区的排水标准只是三年一遇,无法对抗61年一遇的暴雨。人们要问,为什么标准如此之低呢?这显然涉及以往历届北京市政府的责任,但在这里,我们暂不追究。如果再问,为什么不能很快提高排水标准呢?据说要进行这样的改造,需要巨额的投资和较长的时间。

然而,如果排出轻重缓急,问题就没有那么严重。若大的北京城,并不是所有的地方都急需改造。只要将容易积水的几个特殊地点,包括广渠门桥下的排水标准提高,就能在很短时间内减少城区的积水地点。这些点并不多,根据这次灾后网上公布的北京市积水点,加上网友的补充,最多不超过五十处。其中这次积水超过1.5米深、可致人死命的积水点,也就是广渠门桥,南洼岗铁路桥,肖村桥,双营铁路桥,金安铁路桥,和莲花桥等六处。只要集中资金和力量先改造最危险路段,就能至少避免生命损失。

还有专家指出,由于土地紧张,在立交桥下没有足够的土地建立排水设施。但这仍然不是理由。如果没有固定的排水设施,就应多配备移动抽水设备。一旦出现情况,就应迅速到位排水。但这次广渠门桥如此深的积水,并没有听说有移动泵车的支援。

当然,即使提高了排水标准,仍然不能完全避免城区积水。因为即使是五年一遇标准甚至十年一遇标准,仍然无法抵御61年一遇的暴雨。如果北京市气象台如其所说,已经在19日就预报了21日将有暴雨,降水量预计为40~80毫米,已明显超出三年一遇的极端情况(36毫米),人们就可以预见,在重点下沉路段,会出现淹没车辆的积水。在这时,既然行政部门已经知道将要出现的雨情和城区道路情况,合乎逻辑地,就有义务配备力量到这些重要地点去排水和布置安全警戒,以及一旦出现事故的救援。广渠门桥下,显然是一个重点。

后来,实际的降雨量远远超过北京市气象局的预报,达到了全市平均164毫米,为预报上限的两倍。这可能会使政府部门措手不及。但与地震不同,降雨量是随时间的推移而增加的,行政部门完全可以根据降雨量的变化而调整自己的行动。在明确知道,降雨将会带来一些地点的大量积水时,行政部门首先要做的,就是通过各种手段,包括手机短信和交通台,警告人们不要开车通过那些危险的路段。

显然,人们没有收到这样的警告,包括丁先生。然而,即使如此,还有最硬的防范措施,就是应在广渠门桥等重点下沉路段前部署交通警,或设置警示标志,或直接指挥,阻止车辆,包括丁先生的车辆驶入桥下。这应是交通警的基本职责,即“保障道路交通安全畅通”和“预防和减少道路交通事故。”桥下积水深至没车,就相当于道路塌方或桥梁断裂,车辆继续前行就有生命危险,也就会发生重大事故。不仅是警察,任何一个有责任心的人,都应向开来的汽车提出警告。

据报道,当天在广渠门桥附近降雨量高达196毫米。“18点40分开始,夕照寺街附近四个排水井开始向上冒水,19点20分,又有十个井冒水,水高达1.5米左右。”(按:夕照寺街就在广渠门铁路桥附近)而我们知道,丁先生就是在这之后开始呼救的。也就是说,在积水明显上涨,以致涨到可以淹没汽车的高度时,并没有交警出来警告司机。“多位曾在现场围观的群众表示,铁路桥附近没有任何警示,也没有交警疏导交通。”。不能不说,至少在这个重要积水点,北京市政府没有履行它的职责。

当丁先生不慎将车驶入广渠门桥下,他发现自己犯了一个致命的错误。据他妻子邱艳回忆,这时是傍晚7点30分。他给妻子打电话,妻子让他给110打电话,但他没有打通;他妻子“开始打110,打不通;再打122,也打不通;打120,120说不能打这个电话,得打122。”在她最终拨通110时,已经至少在8点以后了,也就是说,他们花了半个小时以上的时间才最终报了警。即使如此,派出所的反应也极为消极,且说明完全不了解具体情况,“一再反馈说里面没有车,只有水”。

当丁先生妻子邱艳赶到出事地点,大约在8点20分左右。但在这时,在现场的交通警察和消防人员似乎并没有救人的任务在身,邱艳哀求他们救人,他们“都以水太急为理由,不想下水去救人。”直到听说领导要来,才开始下水。这时只有其他路过的人自告奋勇,下水救人。打捞行动迟至10点20分才开始,车被打捞上来,已是10点30分左右了。离开始报警求救已有三个小时。这显然又是一次政府的渎职。

有人说,这些交警和消防队员也是人,在救人的时候,不应冒过大的风险。这话很对。我们要责备的不是具体的个人,而是北京市政府作为一个组织和机制。既然暴雨已经下了几个小时,既然知道广渠门桥下是水的问题,作为交通队或消防队的领导,就应派遣熟悉水性的人员前去救援;也应给他们配备在水下救援的设备。那么,如果在交通队和消防队范围内没有熟悉水性的人员,或没有充足的水下作业设备怎么办?很简单,这时责任就要向上转移,只要哪一级不能解决问题,就要一直转移上去,如从中队到大队,到局,到区,最后到市长。

具体而言,如果现场情况超出了现场公职人员的权限或能力时,他应该立刻向他的上级报告,以获得授权或人力和装备上的增援;如果他没有向上级报告,也同时不解决现场的问题,他就应对此后果负责;一旦他报告了,他就没有责任了。如果现场的情况甚至超出了他的上级的权限和能力,就应向上级的上级报告,以期得到授权和增援。如果他既没有报告,也没有解决问题,他就应承担后果的责任。当然,一个现场人员或下级既没报告、也没解决问题,上级也摆脱不了用人不当的责任和领导责任。这种机制的重要特点是,总有一个或几个具体的个人要负责任,从而能够保证整个机制有效运转。

然而,在7月21日的广渠门桥下,这个机制出了问题。一个北京居民的求援报警,直到近三个小时后才能实行救援,这时生命已经无可挽救。如果救援及时,他本可以不死。我们只能说,北京市政府作为一个人民纳税设立的应急机制是失灵的。如果7月21日是一次考试,北京市政府是不及格的。这种不及格并非偶然,它又反映了北京市政府的一般水平,即在任何时候打110报警,也许都不能得到及时救援。这种担心又被另一个同类事件所加强:在南岗洼路段的溺亡者郑冬洁的家人抱怨,“报警求助被房山推给丰台,又由丰台推回房山。”

我们有证据说,这是北京市政府主要负责人的责任。就在7月21日雨灾的第二天,北京市政府召开紧急会议,市委常委牛有成代表市政府对自己做了表扬,“抢险工作预报准确、干预到位、部门联动、科学调度”。也就是说,在明确知道由于应急机制的上述表现、已经有人在道路上溺亡以后,仍然用“到位”形容自己的工作。在这里,“到位”就是“充分”和“满意”的意思。那就意味着,他们不认为110机制如此迟钝拖踏的反应,现场人员的消极冷漠是不正常的,因此有个把人的死亡是不正常的。在广渠门现场提供公共服务的人员,不仅达到了他们自己设定的服务标准,而且还“很好”。这正证明,他们应对丁先生的死负全部责任。

然而,这还不是最恐怖的。一个制度的有效性并不表现在其万无一失上,而是表现在它是否具有纠错能力。而纠正错误、保证制度有效运转的最简单而有效的措施,就是奖惩。奖励遵循制度的人,而惩罚违反制度的人。“到位”之说还意味着,北京市政府马上认定,它在7.21雨灾中没有任何错误,因而不对在广渠门桥下丁先生以及其他在公路上溺水而亡的人负责。不需要有任何人承担责任,也无需惩罚任何人。这无疑是对所有北京居民的一个宣言:在广渠门桥出现的机制错误不会得到纠正,下次如果还有类似情况,他们也仍然如此办理。

虽然后来北京市政府主要负责人在原则上对居民伤亡和财产损失表示了哀痛和歉意,但并没有在具体的失误上承担责任,更是回避在城市道路和高速公路上溺死人的责任问题。总体来讲,他们想通过过去一贯的作法来应付这次灾难。这就是在事后表示慰问、加强戒备、部署救灾和重建,并宣扬“精神”,表彰“英雄”,称赞“领导正确”。而对于错误和责任,则是轻描淡写,错事化了。实际上,只要一天北京市政府没有承认它在总体上要承担警示和救援不利的责任,并且没有具体的人员,无论是现场的消防员还是市长承担直接责任,北京的居民对政府作为一种救急机制的信任就一天不能恢复。

我们看到市长在7月22日凌晨以后做了很多工作,这是应该肯定的。然而,他最该努力工作的时间应该是21日。当消防人员在广渠门桥下无所作为的时候,他在哪儿呢?他在22日说,他“最牵挂的就是长阳(按:京港澳高速的一个路段),一定要搞清楚被淹的车里有没有人。”实际上他最该牵挂的时间是21日。这时我们已经知道,京港澳高速路上有三个人已被淹死。考试已过,他已经不及格了。北京市政府的行为,就像考试失利后,拼命做练习题的学生一样,虽然应予肯定,但仍要反省考试失利的原因。如果他们不能具体地检讨在广渠门桥和南岗洼桥死人事故的责任,并加以公正处理,我们就不能期待下一次雨灾它能顺利通过“考试”。

北京市政府在此次事件中的不当作法,还表现在披露伤亡数字上的计较。例如在相当的几天时间内,迟迟不公布死亡数字和名单,这给北京居民寻找失散亲人的努力带来了麻烦。只是在各方的压力之下,才公布了数字;且又不再继续公布数字。在它看来,它在此次雨灾中的表现取决于公布的伤亡人数的多少。一个令人不齿的表述是说,在北京的一些遗体是从河北省冲过来的。这似乎会减轻北京的“错误”。但这是一个更严重的错误。无论谁在这次雨灾中丧生,他都是一个中国人,一个人,失去了生命。在这时还要计较是哪个省份的死亡人数,实在令人发指。

其实,如果这次失去生命的只是丁志健先生一个人,北京市政府也已然不是一个合格的政府部门。在一场灾难面前,衡量一个政府部门的对与错、功与过的,不是自然不可抗力夺去生命的人数,而是它是否曾经全力以赴地、迅速有效地去挽救本来可以挽救的生命。在广渠门桥下,北京市政府没能做到这一点。

(本文引用关于丁志健事件的信息,主要来自徐超和黄凯西的“广渠门车主遇难事件还原”一文;有关北京市政府的信息主要来自北京市政府网站。)

2012年8月2日于五木书斋

原载2012年8月6日《FT中文网》

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【城市经济学】雄安的最好定位就是接纳北京的首都功能|盛洪

盛按:最近听说当局把雄安“降级”为省管城市,认为这还是明智的。我曾建议把北京的首都功能迁至雄安,那样雄安还可能成为新首都,有华盛顿或堪培拉一样的地位。它又不能成为亚历山大或君士坦丁堡那样的城市,因为它缺少两个重要条件,一是巨大帝国的高度集权君主制,一是有深远腹地的沿海港口。既然当局不愿意把首都功能迁去,就自然不能把它当新首都建造。(2021年8月4日)

盛按:最近看到有信息说,当局在考虑建立“中央政务区”,觉得很恐怖。这至少会带来三个严重恶果。第一是对迁出的居民补偿过低,资金不到位,争议很大,最后政府要违宪非法大规模地强制驱离居民,造成比驱赶“低端人口”或非法强拆香堂等城郊社区更大的人道主义灾难;第二是,政府更深地介入到城市空间配置中去,如该信息提到的要限制商业性和服务性设施在区内配置,这将严重错配资源在空间上的布局,割断了城市经济幅射的链条,极大降低资源在城市空间的配置效率,将原来损害河北等周边地区的作法用于对北京其它地区,将会拖累整个北京的发展。第三,这是一种政府机构在空间上的大规模扩张,将造就大政府的庞大物质外壳,反过来过大的政府又会进一步干预市场和企业,压抑整个国家的经济发展。北京是一个古老的城市,传统的大部分发展靠的是“非首都功能”的发展。现在要用强调“首都功能”作为压制商业、服务和居住发展的理由,将会给北京带来灾难。所以,我在三年前就建议,“将北京的首都功能迁到雄安”。

雄安的最好定位就是接纳北京的首都功能
——在城镇化沙龙“城市群发展战略与模式研究”上的发言
(2017年9月16日)

盛洪

城市是资源在空间上的配置,适用的机理就是市场制度。我们这些年研究空间经济学,也做了一些地区的规划,开发出一个计算机模型,叫“空间经济学和规划模型”,基本上是按照空间经济学的道理来做的。

一方面是人的动力。人为什么要进城,因为城市带来更多的利益。人们进城是因为城市是人在空间上的一种集聚,带来了交易上的便利,人和人之间交易的密集和交易红利,这不需要计划,只要基本人性是趋利避害的就会有这样的进程。城市中心为什么有那么高的大楼,为什么主要是由金融机构占据的,因为最广泛的规模经济是钱,所有人都要钱,你可以不要电脑,可以不要话筒,肯定要钱。做钱的生意有最广泛的规模经济,而集聚是规模经济在空间上的表现。所以城市有它的市场经济的逻辑。

这是一种非常清楚的道理。传统的经济学一般是没有空间和时间的经济学,我们知道经济学最简单的供求曲线,关键是没有时空概念,空间经济学发展以后把空间维度放进来了,资源不仅有供给有需求,而且在某个特定的地点是最有效的,所以空间经济学要告诉你空间效率问题,人在空间上怎么布局更有效率,这是一种基本的机理。

为什么城市会在某个地点生成?我总结大致有三类:一类是贸易线路上的节点。城市带来集聚,聚集在一起交易机会就多。如果把整个世界看作贸易网络,可以看到贸易城市是在全球贸易的线路上,尤其是长三角和珠三角是重要的贸易节点,即贸易口岸。全球贸易最重要的是货物运输主要靠海运。这是非常简单的道理。第二类是政治功能的原因,就是首都,把政府机构放置在这里,就形成城市。当然首都也要考虑相关的地理位置和周边的腹地。另外一个原因就是军事要塞,如山海关,嘉峪关,当然后者同时也是丝绸之路在河西走廊上的一个点。

涉及到城市群的问题,城市群也是由市场机制来决定的。城市规模应该多大?城市规模由两个力量决定:一个是人口的集聚带来了交易红利,人口越多密度越高,集聚度越高交易红利越多,看来城市规模越大越有效。但还有另外一个方面就是城市成本,城市集聚带来了拥挤的成本。大家看看北京就很拥挤,它约束了城市不能发展得太大。所以有一个城市规模的平衡,城市规模由此决定。所以一个城市不能装下所有的人,在城市之外还有很多的人口,还有很多的需求,肯定会相距一定距离以后又出现另外一个城市,大家会判断另外一个点集聚起来是否会带来利益,是否超过了原来的城市辐射出来的利益。如果距离太近的话会被原有中心覆盖住了,发展不出来,但是可以有一个足够远的距离,再有众多的人口,就能发展出另一个城市。城市群,城市的分布和规模,城市间的分工等,是由市场决定的。

我们讲城市的布局、城市的规模,城市群的分布是由市场决定的,这里有没有政府的作用?也是有的。刚才胡必亮讲别人质疑他的是否“太市场”了?我们这些年研究总结出几点城市化方面的市场失灵。第一是市场不能预见长远的未来,比如说在最初确实不知道上海这个地方五十年以后就是一个大都市,价格机制是当下的。但建设城市又有一个问题,现代城市需要做地底下的基础设施,如果不能预见的话,可能现在盖好的建筑使再进行地下基础设施的建设变得困难,这样的建设需要政府做规划。但是政府做规划还是要依据市场机理做预测,而不是首长拍脑袋。还要根据周边的土地和人口状况,规划还要参照市场机理,以空间经济学的方法来做。它的好处就是有一个预见,这个预见可以使人们在现在为了五十年以后的规模做城市基础设施的建设。

第二,大中城市建设需要非常大的资金量,同时还要等待相当长时间的城市发展才能获得回报,可能五年或者十年完全没有利润,一般企业做不了的。当然第三,还有产业集聚方面的问题。产业集聚有一个门槛,低于这个门槛产业就集聚不起来,如果有人为推动可能加速这个集聚,这个时候政府或其它公共机构可以起作用。

上面讲的市场机理和政府介入是一个理论上的理想状态。再讲一下具体的例子,即珠三角、长三角和京津冀。如果按照理想状态评价这三个地方,可能珠三角最接近,其次是长三角,再其次是京津冀。中国有很多对市场决定城市布局机理的限制,比如说土地制度。比如说建工厂,要先把土地变成国有土地,然后再建。但你到珠三角去看,珠三角那些人早就先下手为强了,东莞一带大片大片的厂房和工人宿舍区是在集体土地上建设的。长三角比较滞后,但是长三角周边也有很多地方,即使有政府的限制,也有很多的创造性举措。我们知道上海附近的昆山,那不是中央政府同意它建的开发区,是它自己搞出来的,搞出来以后倒逼中央政府承认,这是现实当中充分利用市场机理获得大城市辐射的经济利益。这是比较好的利用市场机理的城市群发展。

然而京津冀的城市群不是市场决定的布局,一个最大的问题是北京,北京没有遵循市场逻辑进行建设。刚才讲的所谓城市的平衡,规模为什么平衡在这一水平上,有一个很重要的点是本地市场的发展,带来了收入,本地政府对收入征税,用税收进行基础设施的建设,基础设施的规模和水平适应于这个城市所需规模。这是大致平衡的。但是北京的政府不是这样的,北京的政府用的财政资源超出了北京自己获得的财政资源,由于是首都,做了一些政治性的安排,使得投入到北京城市建设的资源超出了北京自己财政收入应该获得的资源,导致的结果就是使北京打破了平衡,北京不是平衡的城市而是一个过大城市,北京市政府包括中央政府在北京投入了的更多的资源。很简单的逻辑就是大量的人口涌入到北京,包括大量的人口想做北京居民,大量的人口涌入北京享受北京的优质资源,比如说教育和医疗。

由于北京有优势资源,每天进北京看病的人有70万,这70万还只是病人,加上家属就乘以3那可能就是200万。但是为他们服务的人,我们估算过,每天为70万人吃饭住宿及其它服务配套的人估计需要有238万人,由于这样资源配置不平衡导致北京过大。同时北京要获得更多周边的资源,又不以市场价格购买,就导致周边的资源比如说水资源,不能按市场价格出售。同时又限制周边集体土地进行城市化建设,不能按市场价格出售和出租。由北京的发展带来的城市化的集聚租好处就不能通过市场价格外溢。把“保北京”作为一个政治任务,肯定要以低于市场的价格让周边地区提供资源,那周边地区永远富不起来啊。北京周边就是河北,河北这个地区还很穷,其实不应该;因为上海周边很富的,你看长三角,上海到杭州、无锡和苏州之间几乎是连着的。广州、深圳、香港、东莞等珠三角城市也是连成一片。所以京津冀这套做法就有问题。

北京确实过大了,大家也看到过大带来的过大的坏处,北京的资源过于紧张等等,但采取的措施是计划经济的手段,就是所谓的疏散“非首都功能”,要减少“低端人群”,这都是计划经济的语言,什么叫“非首都功能”,什么叫作“低端人群”?炸油饼的就是低端人群?但你“高端人群”也要吃油饼啊。这违反了市场经济规则,它不会有更好的效应,只有负面的效应。这一定会带来负面效应,包括疏散动批,动批的形成必然有它的消费者群,必然有它的供应商,你说它是低端,如果真是有一个高端的话,那么它的低于土地价值的收入就会显示出来,它就会自动搬走。现在你把它搬到另外一个地方根本没有客户了。你以为这个市场平移到河北某地,还是一个市场还卖那么多钱?这是没有可能的。

京津冀的问题就是北京的问题,北京的问题就是不遵循市场规则的问题。怎么解决?刚才讲的雄安新区,我写过一篇文章批评过。但是我现在有一个新的想法:雄安有一个作用,就是接纳从北京剥离出去的首都功能。因为雄安不是一个有经济动力的城市,但可以是一个政治中心。举两个例子,一个是华盛顿,它是以美国首都的定位建设的,美国政府是全世界最强大的,但是华盛顿比北京小得多。还有堪培拉,也是作为政治中心建设的。堪培拉离悉尼不远,华盛顿离纽约不远。把首都功能从北京剥离到雄安,如果讲“千年大计”的话那可能真是千年大计。北京作为首都有很多的弊端,通过行政命令把大量的资源配置在里面,使得北京不可能平衡,首都只要在北京就会把更多的钱扔在北京。

首都功能剥离到雄安,同时进行政府制度改革,进一步减少政府对资源的配置范围,让雄安的财政自我平衡,就能使雄安趋向于一个平衡的城市规模。这也符合中共十八大三中全会的精神,市场是配置资源的决定性因素,沿着这一精神原则往前走,同时解决政府在北京的一系列的弊端,那么雄安新区的人数就会比较少,同时也不用害怕没有经济动力,这里肯定是有需求的中心。通过这种剥离,将首都功能迁到雄安会有什么结果?将来京津冀有可能是以天津和北京为中心,这两个城市将来可能连成一个城市,以天津口岸为贸易出海口,同时更遵循市场规则,就有更大的辐射面和带动性,以此为中心带动整个河北省,甚至往西影响山西、往南走和往北走,影响山东、河南和辽宁等省。决策者不再会配置更多资源给自己而扭曲资源在京津冀的配置平衡,京津冀也因此而更多地依赖于市场决定资源的空间布局。这可能是比较好的战略。我就讲这些,谢谢大家。

提问:我问一下盛洪老师,到底有没有市场失灵?我们现在研究的问题和有没有市场失灵还是有比较紧密的关系?政府需要不需要介入或者需不需要规划?我们需要有政策法规,但是怎么解决政府、规划和市场失灵的问题?

盛洪:比较极端的说法,像张维迎说“没有市场失灵”,其实这是对市场失灵的定义不同所致。假如说张维迎说不需要政府,这种说法是对的;但如果张维迎说还是需要有政府,那就不对了。政府存在就是因为市场失灵的一种,有可能有人侵犯你的产权,有可能有人违约,但市场本身不能强制性地解决问题。这就是市场失灵。这就要由政府强制性地保护产权,强制性地维护合约的执行。

你提到法律和规划问题,我刚才讲了三种在城市化中的市场失灵,第一是不能预见的较长时期以后的市场价格。比如说像原油价格,一般人在当下交易时只能看到的比如说今后5年或10年,但是说30年以后石油就枯竭了,当下交易的时候就不考虑了,所以很多国家采取了对石油枯竭的干预措施,比如说征燃油税。城市也是一样的,市场不能预见几十年以后这个城市的规模,现在的价格不能预见,当下交易不能预见,城市最大的问题就是现代城市需要地下基础设施,如果不能预见5年以后这里有50万人口。我现在可能就是在上面建东西,我不能做一个相当规模的基础设施,在地面上盖满了房子以后再做就很难了。政府要规划,但规划只限于这一点,做规划是预见将来城市有大致什么样的规模,要做基础设施的预先投资,这是有道理的。但是你要规划得特别的细,可能是问题。有的规划是硬性规划,我规定了这一块是金融业,这一块是信息业,那个是服务业,这种规划没有意义,这种规划是有毛病的。规划还有所谓“分区”。业进谈到“分区是没有意义的”,分区有很多的研究,分区第一起源就不好,最早的分区是对犹太人的歧视,后来还有对华人的歧视。还有研究表明,分区并没有相对于不分区的优势。

第二是长期大规模的投资又没有回报的,所以由政府来做。比如说建一条轻轨到卫星城,这个卫星城是规划出来的,但是这个规划不是完全没有根据,即使政府规划也要根据市场的机理预见,比如说卫星城的人口是逐渐增多的,轻轨建成以后5年10年打不平这个成本,没有民企愿意干这个事,就得政府来干。第三就是产业聚集门槛,低于这个门槛没有人来,如果这个产业要发展,就要有一个激励政策,比如说北京的金融街就是有激励政策,能够促进金融产业集聚。从这几个角度看政府补救市场失灵有积极的意义。


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【横议】为什么法治是“一阶宏观政策”?|盛洪

盛按:最近在当局刚刚高调宣称要“保护民营企业”以后,就看到最高院取消了审判文书的公开上网和检索。这两件事之间显然没有宪法一致性。若让民营企业家重振信心的要点是改善法治环境,这需要司法审判更为公正和公开,而关闭审判文书网上查询,就是变公开为封闭,如果没有公开,公正也不能得到保证。因为“法律面前人人平等”的宪法原则要靠公开的审判结果能够得到检索和比较。因此最高院的这一举动就是公然的倒退,进一步恶化企业的营商环境,与当局要促进民营企业发展的宣示背道而驰。为什么会如此?关键在于,这些决策只是考虑到行政当局的当下方便和掩盖错误,而置宪法原则于不顾。不遵循宪法,就没有宪法一致性,不同的决策之间就互相矛盾、互相抵消,甚至倒退。我在这篇文章已经指出,“保护或促进民营企业”的说法之所以没有意义,就在于它是一面之词,全系于官员的一念之心。若要人们相信,重要的是民营企业家自己有手段和途径运用司法力量保卫自己。我 建议仿照《大宪章》建立同侪审判制度,“建立‘企业家陪审团’制度,以激活我国的‘人民陪审员’制度,让企业家参与对企业家的司法审判。”把法律救济手段握在自己的手里,企业家才有可能开始建立信心。(2023年12月13日)

盛按:最近在过度防疫严重冲击之下,经济出现明显颓势。“稳经济”之声鹊起。然而,经济只是制度结构的结果。真正应该稳的,是产权,是法治。不保护产权,不遵行法治,尤其在过度防疫中,公民的人身安全,财产权和住宅权受到任意侵犯,到现在滥权行为还没有完全收敛,又在谈“稳经济”,无论什么样的货币政策、财政政策,抑或消费补贴政策都是小打小闹,就如同挖树根的同时,给树浇水施肥,企图“稳产量”一样可笑。况且过度防疫具有突然性和冲击性,以“防疫”为名义的侵犯产权和违背法治带来的不确定性,破坏合作和分工的稳定预期,造成市场的长久丧失,对中国经济带来长期负面影响。关于产权和法治对于经济发展的重要性,我在这篇文章中作了详细讨论。有兴趣的朋友可以读 一读。(2022年5月18日)

盛按:我在最近的一次关于国有企业和民营企业的研讨会上说,最核心的问题是产权,保护产权的最有效手段是法治;民营企业不应再要求什么“优惠政策”和“保护民营企业家”的宣言,而应要求真正享有公正司法的权利。我在这篇文章中已经说过,“如果实施保护只是单方面的,那么‘慎抓慎封’之‘慎’,就只存乎于官员之心,什么是‘慎’,‘慎’到什么程度,也没有任何外在标准,只由他们自己掌握。即使‘不慎’也不是什么错误甚至犯罪,至多是一种失误;那么这种‘保护’不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治,就要真正实施我国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序,就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。”另一方面,我建议建立“企业家陪审团”制度,以激活我国的“人民陪审员”制度,让企业家参与对企业家的司法审判。英国的《大宪章》规定对贵族审判要由“同侪”组成陪审团,但国王并非愿意实行这一规定,只是在贵族们一再强调和重申这一条款后,才被迫实行。任何法律都不是被恩赐的,如果没有司法当事人的努力,“徒法不能以自行”。这也是中国民营企业家应该反省的地方。(2021年1月17)

盛按:听说大午先生及20多公司高层成员被强制带走,很是震惊。据我耳闻,似乎在8月份先是当地政府偷拆大午集团建筑,大午员工保护公司产权,出现了点儿肢体冲突,且有不少人受伤。如果当地政府对大午集团的产权确有争议,可以通过向法院诉讼,本不该直接派人去侵夺。即使出现冲突,政府也应请法院裁断。政府的义务是保护产权和人权的,否则就否定了自己的正当性。这种先侵权,再加罪维权者,很像是挟嫌报复。我希望当事地方政府遵循当政者强调的“加大对非公有财产的刑法保护力度”和“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。更进一步应保证大午人能够行使宪法赋予他们的享有公正司法的权利。相关的很多道理,我在本文中都说过了。重发出来,供大家参考(2020年11月12日)。

盛按:李克强说,越是困难越要改革开放。这话没错。只是改革开放的前提和基础是保护产权。如果资产被侵犯,或家园遭毁弃,开放个把市场,降几个百分点的税率或利率没有什么意义。去年底发此文,那时没有新冠,经济已经堪忧;新冠以后,不仅产权要保护,保护产权的承诺也要让人能信。

对于目前中国经济的下行,有许多关于宏观政策的讨论。这些讨论多以宏观经济学为基础,提出各种有关宏观政策及其手段的建议。然而,如果我们注意到宏观经济学是建立在市场制度假设之上的,我们就会知道,如果市场制度及其前提不被保证,宏观经济学就是建立在沙滩上的,以宏观经济学为基础的讨论就没有任何意义。

比如,市场制度是建立在产权制度基础之上的,如果产权不受保护,市场制度就是无效的。因为市场的核心规则就是竞争规则,经济学已经证明,没有产权的竞争是无效率的。我曾援引张五常教授的研究,他发现在没有产权界定的渔场中,捕鱼者可以随便进入,但随着进入人数的增多,捕鱼者的租值(捕鱼收入高于社会平均工资的部分)会减至零。他在《佃农理论》中评论台湾的“三七五”减租时说,如果地主减少的租金并不排他地转移给特定的佃农,佃农们可以自由竞争减租带来的利益,租值会在竞争中耗散。在“合约结构及非排他性资源理论” 一文中,张五常教授总结说,一个有界的资源,如果没有排他性产权,人们会自由进入以竞争这一资源所带来的租值,直到租值消散为零(Steven Cheung,1970)。

当然,在具体的情境中,产权状态并不是要么100%的受到保护,要么没有保护,而多是处于中间状态。我曾用这样的理论分析过我国的国有企业的产权,发现这是一个又有某种在一定时间内的排他性,又不能永远保持,局外人总想进来争夺的“产权”。由此演化出国有企业现有组织制度及其复杂曲折的高管策略和悲剧结局。这种理论也适用于民营企业,只不过具体情形不同。民营企业面临的产权问题,首先是安全性问题。这既指产权的安全,也指人身的安全。例如,民营企业家会突然身陷囹圄,财产被低价“拍卖”,如吴英;甚至还会在没有经过法律正当程序的情况下丢失性命,如曾成杰;会无端被关进大牢,12年后被宣判无罪,却痛失市场发展良机和大好壮年时光,如张文中;还有其他知名的企业家如顾雏军、牟其中等。

更普遍的是不知名的企业及企业家。总结起来,有几个方面。第一是不经法律正当程序,企业家被抓捕,企业被迫停止运营,或企业财产被强制低价“拍卖”;第二是,企业财产被政府行政部门强制性收缴;第三是各个行政部门违反《宪法》和《立法法》,僭越立法权,制定严苛的管制条例,全方位地对企业吹毛求疵,小过重罚;第四是政府行政部门改变政策,就完全否认与之不符的民营企业已经投资而享有的产权,否认政府先前的决定和承诺;第五是地方政府在以优惠政策吸引企业投资以后,看到更有利可图的机会而反悔,且不承担违约赔偿责任,或者以极低的“补偿”毁约;第六是搞运动式执法,实际上是用非专业的词汇模糊法律边界,并因此借口而不遵循法律正当程序,上级规定运动指标,下级政府为达到指标,不惜冤屈企业家、关闭企业。

近年来已经发生的对企业家产权和人身伤害的案例有增无减,对民营企业造成重大打击且无法挽回。而更严重的是,这些伤害的事实形成了民营企业家们的普遍看法,即他们的安全没有保障,进而形成对资产的贬值预期。一个资产的价值,不仅在于它的物理特性和使用价值,而且还在于它的安全性。同样的物质资产,安全性不同,其市场价值可以有很大差异。假定有一个企业,它的年均净利润为1000万元,按10%的净资产收益率,可反推它的净资产或股东权益为10000万元;按4%的贴现率,其市场价值约为25000万元;按5%的销售净利率,它的销售额约为20000万元。如果这个企业的产权的安全得不到法律的保证,可能有30%的概率会丧失,那么这个企业的市场价值就会贬损30%,约为7500万元。如果这时立法机关将增值税减低三个百分点,则会给这个企业减少520万元的成本;如果中央银行降低基础利率一个百分点,且如果该企业的贷款额为10000万元,则可减少100万元的利息成本。不过,对于安全度下降而带来的资产价值贬损的7500万元来说,620万不到其1/10。一个理性人,他会为这区区620万元而受到激励,继续生产或增加投资,而无视7500万元的损失吗?

所以产权和人身安全是宏观经济的一阶变量,而税率和利率则是二阶变量。所谓“一阶”、“二阶”,是借用了数学概念。直观地,距离对时间的一阶导数就是速度,二阶导数就是加速度。从绝对数值角度看,二阶导数值比一阶导数值小得多,约为后者的1/100~1/10。如果百米赛跑的速度是10米/秒,则冲刺时的加速度是0.5米/秒左右。一阶变量确定基本趋势,二阶变量只是在此基础上的增减。因而一阶变量对事物有明显影响时,二阶变量可以忽略不计。只有当一阶变量适宜而稳定,二阶变量的作用才能突显出来。用来比喻经济变量,如果民营企业的人权和产权安全没有明显改善,则所有以西方宏观经济学为基础的宏观政策变量就不会有什么用。如果对一个病危的人说“白菜降价了”,不会对他的健康有什么帮助。

这已为今年以来的现实所证明。从两会开始,我国政府推行了较大规模的减税。制造业的增值税减了三个百分点,交通运输及建筑业等降低了一个百分点,加上减少的其它费用,政府称共约减少了两万亿的税费负担。然而,我国经济增长仍不见起色。虽然国家统计局称今年前三季度GDP增长了6.2%;但克强指数只有3.8%[注]。且由于国家统计局公布的通胀率约为3.8%,所以实际的经济增长率约为零。具体看汽车和房地产这两项昂贵商品的情况。据国家统计局,商品房现房销售额今年10月同比下降10.6%,销售面积下降了20.4%,这种下降趋势从去年2月开始已经持续了21个月了;反映经济活跃程度的商业营业用房销售额则下降了13%。而汽车产量从2018年7月开始已同比持续下降了22个月。到2019年10月,累计同比增长率为-14.8%。商品房和汽车这两项商品不仅以其价格昂贵而成为标志性产品,而且以其综合性和波及效应而影响经济的全局。

图1   商品房现房销售面积和销售额增长率(%)

数据来源:国家统计局网站。

图2   汽车产量增长率(%)

数据来源:国家统计局网站。

当然,我们也仍应看到,政府承诺的减税并没有真正到位。据财政部,到今年10月,一般公共预算收入增长了3.8%,与克强指数相近;如果剔除通胀因素,则为零增长,仍与我们上面估计的全国经济增长持平。这意味着宏观税率并没有减少。如果考虑到政府性基金收入同比增长了8.7%;又考虑到政府支出仍居高不下,一般财政预算支出增长了8.7%,而政府性基金支出增长了22.6%,就会知道,政府支配资源占国民收入的比重仍然上升了。由此扩大的赤字,则需要发行政府债券或增发货币(即通胀政策)加以弥补。而根据“李嘉图等价”,发行的政府债券相当于增加后代人的税负,通货膨胀则直接是对民众征税,仍代表了政府占用资源比重的增加。尽管如此,政府减税仍是一个正面因素,因为这至少在短期内阻遏了宏观税率持续上涨的趋势。中央政府也意识到今年年初的减税还不足以阻止经济的持续低迷,李克强先生提出还要继续大规模减税。

继续减税固然是好事,但正如前面所说,减税不过是二阶宏观政策,并不能改变中国经济现在的基本趋势。一个最重要的现象就是在政府高调宣布大规模减税的同时,我国投资总额变为负增长,且持续下滑。据大成企业研究院,到2019年9月,全国投资增长率已为负的4.6%,其中民营企业的投资增长率则为负的12.2%。这明确表明,即使中央政府力图推动经济增长,但人们对前景缺乏信心,尤其是民营企业家,他们并不主要对宏观政策没有信心,更重要的是对他们的产权和人身安全没有信心。

图3   投资增长率

数据来源:大成企业研究院,“中国经济稳韧有进  民营企业担纲中坚”,2019。

这种判断有很多证据支持。在《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》中,对人身安全和财产安全的评分分别为10分制的7.75和7.32,其含义是说,企业家们认为他们有22.5%的概率会有人身安全危险,26.8%的概率会有财产安全危险。考虑到人身安全危险的伤害远大于财产安全危险,且没有人身安全就更没有财产安全,我在前面信手假定财产不安全的概率约为30%,还是比较保守的。据一个长期观察和研究民营企业的专家判断,到2019年,民营企业的安全问题不是改善了,而是恶化了。

图4   全国民营企业生存发展环境指数分项得分(2016~2017)

资料来源:中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》,2017。

既然有危险,就会有避免危险的行动。企业家感到不安全可能采取的行动,就是投资和移民海外。一个拥有市值2.5亿元的企业的企业家,如果估计到其产权有30%的概率会被侵夺,就愿意以至多7500万元的成本将资产转移。当然拥有更大市值的企业就更有动力和能力转移资产。在上述报告中,浙江省被访企业家有57%的人已经或准备移民海外,江苏省为52%,四川省为27%。去年以来,这一移民海外的浪潮更为汹涌。据AfrAsia Bank和New World Wealth,2018年有1.5万中国富豪移民,同比增长50%,居全球第一。据胡润研究院,2018年7月至2019年9月30日,胡润排行榜前三十名富豪共套现918.5亿元人民币,为历年最多。这也可以从民营企业的对外投资的快速增长中看出。据《中国对外直接投资统计公报》,2006年,非国有企业在对外直接投资的存量中仅占有19%的份额,而到了2018年这一比重已高达52%(商务部等,2007~2019)。这其中当然包含着民营企业家的商业计算,但毋庸质疑,他们的商业计算中包含了资产安全的考虑。

而造成民营企业家的人身和财产不安全的主要原因,是我国的法治环境还是很差。在上面“民营企业生存发展环境指数分项得分(2016~2017)”中,“司法公正”仅得分4.2,与其相关的指标如“公权依附度”,“政府权力来源”和“政府权力侵权与制衡”分别得分2.28,2.50和0.55,以10分制来看,都可谓“极差”。因而民营企业家的不安全感主要不是来自其它公民或企业的侵犯,而是来自政府行政部门。其主要原因是这些部门的权力没有受到有效约束,而司法体系不能摆脱它们的干预而依法独立审判,甚至成为行政部门侵害企业的工具,结果不仅不能成为民营企业受到侵害时的公正裁决者和保护者,反而有可能因为它的存在使企业更有可能受到侵害。

这种“司法不公”并不是现有法律对民营企业过于严苛。经过四十年改革开放时期的法治建设,我国的《宪法》和法律体系基本上是保护公民和企业的正当权利的。司法不公主要是当行政部门和司法部门不遵循法律正当程序,不能依法公正地裁决时,当事人没有救济手段,而使人们不能根据已有法律对诉讼有一个大致预期。如果面对严苛但能被遵循的法律,人们还可以调整自己的行为而不去触犯,但如果法律正当程序被打破、法庭裁决不中立,冤案频出或量刑无度,则人们就不知道什么是法律准绳,也就无法判断什么是可以避免牢狱之灾的行为,也就不知道如何才能更为安全,也就无所措手足,而只能对整个司法体系感到惶恐。不安全感来自执法部门不执行法律却可能有其它目的所带来的不确定性和恐惧。如果法律被遵循,人们会有大致预期;如果不遵循法律,则有无数种可能性,包括最坏的。

有人会说,近年来政治领导人和中央政府都在强调要保护民营企业家,并出台了一些专门针对民营企业家的司法改革措施,为什么法治环境不但没有改善、反而恶化了?2014年,中共十八届四中全会已经提出法治化的任务;在此之后,最高法院发布了《依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》。2016年,中共中央和国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,指出“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生”,并要求“平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”在2018年11月习近平先生召开民营企业家座谈会以后,最高法院和最高检察院又提出“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。有多位知名企业家,如顾雏军,张文中,牟其中等的案件得到或将要重审,有些人已经得到平反或减轻刑罚。2019年,最高法院又“为了保护民营企业”,废止了103件司法解释。心不可谓不诚,动作不可谓不大。

那为什么似乎没有起到太大的作用呢?首先,这些措施有着明显的为当下功利而救急的特点。如2016年的那份文件,很大程度上是为了应对当年民营企业投资增长率一路下降至7月的-1.2%;2018年的座谈会对应的是当年经济增长显著下滑,且认识到民营企业是中国经济的中坚力量。然而,既然看到这些措施的功利性,就很难不怀疑这些措施的稳定性和持续性。因为如果形势好转,保护民营企业产权又不那么是当务之急,就又有可能回到侵犯民营企业产权的道路上去。而若要投资,就要进行长期计算。这恰是企业家们在这几十年的经验教训。在改革之初的上世纪80~90年代,政府对民营企业呵护有加,但当民营企业发展起来的2010年代以后,对民营企业的侵权事件就频有发生,且愈演愈烈。这被有人戏称为“养猪杀猪”的过程。谁知道现在的保护措施不是又在“养猪”呢?

第二,一个政府仅强调对一部分人的保护,就显得不够真诚。因为“法律是公正的”含义有二。一是法律公正判决每一起诉讼,一是公正对待所有的人。因而法律是保护这个社会中的每一个人的。只要有一个人的权利受到侵犯,政府就要出手保护。如果只保护盈利的大企业,而不保护维持生计的煎饼摊,就显然只是为当下政绩,也不是为了全体公民提供平等的司法服务。“对民营企业家慎抓慎封”的口号看起来是对民营企业家的特殊恩惠,但弦外之音就是“对其他人可以不慎抓慎封”。这仍然是对民营企业家一个威胁。因为一个企业家不是一个人生活在社会中,他有自己的家庭、孩子和朋友;他也不仅只是生产GDP的专业人士,而要在这个社会中居住,消费,旅行和金融投资等等。如果他的亲友得不到法律的正常保护,如果他住的房子在哪天要像香堂的房子一样被威胁拆除,如果他的孩子打了假疫苗而得不到救助,他的金融投资被金融平台卷走而不能收回,仅保护他个人或他的企业又有什么用呢?

第三,所有这些措施都是单向的。仔细看一下这些文件或“意见”的主语,都是指政府行政部门或司法部门,而不是作为我国法定的司法体系的各方互动形成的结构。如果实施保护只是单方面的,那么“慎抓慎封”之“慎”,就只存乎于官员之心,什么是“慎”,“慎”到什么程度,也没有任何外在标准,只由他们自己掌握。即使“不慎”也不是什么错误甚至犯罪,至多是一种失误;那么这种“保护”不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治,就要真正实施我国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序,就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。这首先意味着他们的诉讼能够被受理。而到现在,我们看到很多企业被地方政府侵权,到本地法院诉讼而不被受理的情况。他们受到不当拘捕或查封,却不能依法立即获得律师的帮助,不能依法纠正执法人员的错误;甚至有些时候,他们的律师还会受到威胁。

第四,这些措施在与其它法律或政策文件相冲突时,不具有优先性。这些保护民营企业的文件多称为“意见”,根据《立法法》,“意见”根本不在法规的范围之内。在实施中,如果有另一政策文件与之冲突,也会优先执行那些文件。如“扫黑除恶”运动。只要把一个企业及其企业家定为黑恶势力,什么“平等保护”或“慎抓慎封”都可以忘之脑后。另一个优先于民营企业产权的,是环保政策。一旦规定了环保短期目标,就要强制企业搬迁或拆除(如养猪场),至少也要使用更为昂贵的设备或原材料(如煤改气);或者苛责环保设施而妨碍企业的正常经营。实际上,几乎没有一项政府管制不比企业产权要“优先”。直言企业家蔡晓鹏曾讲过一个极端的例子,一个企业因为一个水龙头一分钟漏水七滴被“节水办”罚款2万元。

第五,对利用公权违反法律正当程序侵害公民和企业的人没有公正惩罚。显然,很多侵犯民营企业产权的案例,是行政部门官员的“主动进攻”。张文中说,“如果没有对司法公正的干预和影响,公、检、法任何一个机构都不会做出对我的原审判决,不会形成这样一个非法律人士都可以看出错误的重大冤案。”在徐昕教授的《无罪辩护》一书中,有的案例或者是执法人员想利用公权敲诈企业资产(如常玉贤案),或者是公报私仇(如陶红勇案)。最高法院在近一两年纠正了一些企业家的冤案,似乎已经做了很大的保护姿态。但平反冤案的目的不仅在于一个个案,它的长远目标应该是避免此类冤案再次发生。到现在为止,连最著名的冤案——聂树斌案都没有人承担刑事责任,谁能保证类似案件不再发生?如果恶意滥用公权牟取私利,在被发现后不受惩罚,显然是在鼓励这些违法官员,他们再一次侵害民营企业又何妨?

因而,既然产权安全是宏观经济的一阶变量,落实法治以保护产权就是一阶宏观政策。说法治是一种“政策”似乎有点贬低。因为政策有“短期”和“应变”的含义,而法治原则则是长久和稳定的。不过,今天我们看来有效的法治原则并非人类一开始就能认识到。即使英国的普通法的形成,在一开始也是一种英国国王与领主竞争的权宜之计,在当时司法管辖权被看成是一种财产权。不过当认识到这种“权宜之计”实是一种带来社会繁荣的长久之计时,人们应该不失时机地将其作为基本原则。在我国,改革开放一开始也是权宜之计。在1978年时,中国政府的财政几乎破产;不推行家庭承包制,农业就仍是一个阻碍经济发展的负担;不借助于市场,既不能解决民众的温饱,甚至也使官员受穷。据说1978年当时的副总理王震访问英国,发现英国清洁工的工资是他的六倍时,大吃一惊。

在今天,我们在尝到了市场经济甜头以后,也看到了违背市场经济原则就会带来经济萧条,我们就应该知道,遵循市场经济规则,尤其要尊重它的前提——产权制度不应是一个权宜之计。不是在穷的时候就想起来,在遵循它富了以后就可以弃之不理。而是要正心诚意,把保护产权和市场规则作为社会的基本规则,作为除了生命权和家庭权利以外,优先于其它所有权利和公权力的规则来敬畏和遵循。因为正如哈耶克所说,我们称之为文明的东西,是在财产权基础上发展起来的。文明的发展“正是经由对个人或群体确受保障的领域进行界分才成为可能的。”至少在表达上,就要把应急的和特定的表述形式,逐渐转变为一般性的和永久性的表述形式。而这还不足以让人相信。只有在一个社会相当富裕,有些企业家甚至富可敌国时仍然坚持保护产权的原则,政府的信用才算经住了考验。

如果认识到法治是一阶宏观政策,第一件要做的事就是“正心诚意”。就是要真心落实法治。否则什么措施都没有意义。要做到这一点,现在应该说具备条件。首先是中共中央在理论上认识到法治的重要性。这表现在中共十八届四中全会的决议中。该决议的核心内容是“法治化”,清楚认识到“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。”并强调“强化对行政权力的制约和监督,完善纠错问责机制”;提出可操作的办法,“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”等等。尽管这些主张到现在都没有有效落实,但提出这些主张仍值得肯定。

第二,就是本文讨论的经济萧条的压力。既然“一阶宏观政策”不改善,“二阶宏观政策”就没用,改善一阶宏观政策就不是一个“可以说得好听但实际上可以不做”的选项,也不是一个“不用着急慢慢来”的措施,而是当务之急。不真心落实,就谁也骗不了,最终要由执政党和中央政府承担责任。如果不落实法治,企业家的安全担忧就无法排解,他们就很难增加投资甚至很难继续生产,经济增长就会进一步下滑以至走向萧条。而萧条不仅意味着人们的收入会减少,更意味着新增劳动力没有就业机会。如果经济增长率为零,每年新增1300万劳动力就无处就业。这会带来社会紧张的加剧。如果执政党又以一贯的作法加大“维稳”力度,不仅会更增加政府支出,使减税计划无法实行,而且会引起普遍的加深的社会不安以至动荡。虽然我说实行法治不应有功利之心,这是指无论有否经济压力都要实行法治,但并不排除没有功利之心,却会有功利结果。

若要真心落实法治,就要看到以前的措施并没有真正落实法治的问题,而要有新的角度。如果政府是法治的供给者,公民和企业就是法治的需求者。新的角度就是从“需求侧”落实法治。这意味着要唤醒需求方的法治诉求,调动需求方的法治主动性,鼓励需求方按法治原则要求政府;也同时意味着行政部门不得对法治需求方的权利和法治主动性进行压制。

首先是保证包括企业家在内的所有公民抱怨的权利。如果权利受到侵犯,却不能说出来,别人不知道,就无法保护权利。反过来,压制公民自由抱怨的行为比所有其它侵犯权利的行为的罪恶都大。罗马法学家帕拉尼安说,“为弑亲罪辩护难,难于犯此罪行。”也可理解为,为弑亲辩护之罪大于弑亲。同理,压制对侵犯罪行的揭露恶于该罪行。有人说,中央政府不是开了企业家座谈会了吗?这种看法有两个问题。第一,这种座谈会止于座谈,没有解决什么问题,只有宣传意义。我们在最近网上看到企业家蔡晓鹏参加中记委举办的企业家座谈会上的讲话,仔细一看原来是2014年的。现在之所以还在疯传,说明问题没有解决。第二是以为中央政府开企业家座谈会就认为企业家的抱怨有出口了,又是一个错觉,以为企业家抱怨的出口问题已经解决了。其实,与其政府高层开企业家座谈会,不如保证他们自由表达的权利。只要他们能够自由抱怨,还需要开座谈会吗?

第二,不能止于对几个企业家大案的平反。2016年在国家发改委讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》时,我与其他几位学者都提到“一个实际平反案例要优于一打文件宣言”。然而我们没有意识到,当初提到的邓小平“不要动傻子瓜子”的例子与现在的案例有些区别。邓小平这句话,是在事情未发之前。所以“傻子”年广久并没有陷牢狱之灾,且这一原则被及时推广到全国,也没有进一步产生更多企业家被抓的现象。而这一次平反的几个企业家冤案,却是在这些著名的企业家已经蒙冤之后。他们越是著名,他们被蒙冤的恶劣影响越大,起而仿效的行政部门越多,受到侵害的企业家越多。在另一方面,给几个知名的企业家平反,也会给人以错觉,以为天下受冤的企业家都得到了平反。其实他们的知名恰恰掩盖了无数不知名企业家的冤屈。

那么,什么样的标准才是判定“法治被落实”的标准呢?落实法治当然很综合、涉及方方面面,但我们可以有一个大致的简单标准,这就是看法律正当程序是否被遵循。法律正当程序是一个普通法的概念,但我国法律体系也有类似的法律正当程序。它首先是一种行为规则,而没有直接的目的性。这就排除了把法治当作功利工具的可能;更不可能被用于侵夺财产的恶意目的。任何不当目的都会在法律正当程序的履行过程中败露。第二,法律正当程序表现为具体的细节的程序,如它要求行政处罚之前要告知(《行政处罚法》第31条),要允许申辩(第32条),要听证(第42条);如采取强制性措施时,当事人立刻有权聘请辩护人(《刑事诉讼法》第34条);不得强迫任何人自证其罪(第52条);取保候审(第61条);对违法的指控,要有具体事实;等等。有法学家指出,法律正当程序的细节就是防止滥用公权的好方法。

如此一来,落实法治的措施就会简单而有效。这就是,站在法治的需求者一方,保护他们以法律正当程序为依据,对没有遵循法律正当程序的任何行政部门或司法部门的行为进行举报、行政复议或法律诉讼。如果相关行政部门或司法机关不受理,法治需求者可以向上一级上诉,同时包括上诉这种不受理行为。直到中央政府。如果中央政府不受理呢?那我前面的话就等于白说。不过我已经假设他们能够正心诚意。对于公众而言,他们不应去看政府平反了多少冤狱,而是要看还有多少冤狱没有被平反;公民或企业提起了多少针对违反法律正当程序的上诉,尤其在初期,这种上诉越多,说明法治原则贯彻得越好。而对于行政部门和司法部门,中共不是要“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”吗?我建议的具体考察内容,就是在他们的辖区内还有多少案件没有遵循法律正当程序、且迟迟不予纠正。

当然,为了落实法治,推行对法律正当程序的遵循也要增加投入。最简单的作法,就是将现在几千亿元用于不当行政行为的资金转用于法治建设,即增加法官人数,维护当事人和律师正当权利,设立中央政府的巡回法庭,等等。当法律正当程序被遵循,行政官员对权力的滥用就会受到抑制,普遍的侵权腐败就会显著减少。同时社会观念就会发生变化。人们就会清楚地认识到,不能遵循法律正当程序的行政行为就是无效的行为,公民和企业就可以拒绝该行政部门的要求;公民和企业举报不遵循法律正当程序的行为,就是他们保护自己权利的合法行为,他们就会成为法治的积极需求方。他们对政府行政部门以法律正当程序的要求,就会反过来约束和改变政府官员的行为,对公民和企业的主动侵权行为就会显著减少。

有人说我国司法体系缺乏这种传统,在短期内很难达到这一标准。其实不然。我国有着遵循程序、追求“无枉无纵”的司法传统。在宋代,有翻异别勘制度,即如果当事人喊冤,就立即更换另一个法庭重审(张利,《宋代司法文化中的“人文精神”》(电子版),河北人民出版社,2010,第144~145页)。这样的传统甚至传到了清代。著名的王树汶案就是在当事人临刑喊冤后,随即启动重审程序,终获平反(徐忠明等,《谁是真凶》,广西师范大学出版社,第127~191页)。这就是遵循程序而纠正错案的例子。另一个例子是,妻子亲口承认杀亲夫,但遭到刑部官员的怀疑,被驳回重审三次(徐忠明等,第1~43页)。是不依赖口供,防止严刑逼供的很好例子。在为“三牌楼冤案”平反后,对直接制造冤案致使两人无辜死亡的胡传金予以正法,而对审理该案负有责任的洪汝奎等革职并流放(徐忠明等,第230~231页)。又是一个冤案追责的好案例。我国法治的落后,暂不用与其它国家去比,首先是落后中国自己上千年。

然而,现在是一个转变的契机。把一个解决当下问题的权宜之计变为基本原则,主要依赖于长远的文明视野。虽然人的有限理性不能事先创造出一个基本文明规则,但当这一规则显现时,应有辨认的能力。在十二世纪时亨利二世设立王室巡回法庭,开启普通法进程,也许只是为了与领主争夺司法权,同时增加王室收入。到了亨利三世时,王室法庭管辖范围扩展到了“非法侵犯”,而这一罪名的指控“被认为是揭露和惩戒地方官员滥用职权的有效途径”(蔺志强,《在专制与宪政之间》,中山大学出版社,2016,第88页)。王室法庭对“非法侵犯”的审理大大减少了地方政府官员的侵权腐败行为,同时又提高了王室的权威。在今天,如果我国政府在把落实法治和保护产权作为“一阶宏观政策”的同时,明确知道这不仅是救急之策,而且是可以行之久远的宪法原则,就可以借用这一契机走向法治之路。其意义就会超越当下经济难题,而关乎中华文明的真正复兴。

[注] 2019年1月~10月克强指数估计:货物周转量增长率,5.4%(权重25%);货币供给(M1)增长率,3.3%(权重35%);发电量增长率,3.1%(40%)。克强指数为3.8%。

2019年12月11日于五木书斋

2019年12月23日首发于《FT中文网》。

【平天下】谁和谁的“贸易战”?为什么而战?|盛洪

盛按:因此文原来的版本都无法打开,再发此文。重申:以自由贸易和市场规则来衡量,政府补贴,国有垄断集团,对网络市场和实体市场的封锁才应该是中国的敌人。

当人们庆幸中美于5月19日达成的解决贸易争端的联合声明之后不久,特朗普总统就宣布实施对中国约500亿美元商品的关税惩罚。这很令人惊愕。这固然与特朗普的另类个性有关,但也不是没有一点儿原因。回头看一下这个联合声明。虽然在题目上让人有特朗普又胜一局的印象,但仔细一看内容,却让人怀疑特朗普团队的能力。在其中,除了中国承诺多买美国产品和服务外,只有一些原则性叙述。涉及美方对中国“不公平贸易”的指责(我在“为什么中美‘贸易战’可以转化为双赢”一文中总结为四点),只提到了“中方将推进包括《专利法》在内的相关法律法规修订工作”,也与改善现状相去甚远。而其它三点,如政府补贴,网络的数据自由流动,和进一步开放中国市场却只字未提。这显然是一个不太平衡的联合声明。

美方高度评价这次谈判的中方代表刘鹤先生,称他为“聪明人”(smart guy),“懂市场”(market guy)。也许正是刘的超常发挥,才达成了这样一个明显偏向一方的协议。然而,一个文字共识能否得到双方的遵守,并不能靠一时的辩才,而要靠共识本身是否真正兼顾了双方的价值和利益。当特朗普团队发现联合声明强调的显著减少美方贸易赤字,除了有些政治得分外,并没有带来“不公平贸易”实质性的改变时,他们的反悔就可预见。然而后来美方代表到中国的谈判却无功而返。这似乎说明,中方并不打算在美国视为关键的要点上做实质性妥协。也就是说,中方坚持政府补贴,限制网络数据的自由流动,以及限制对中国市场的进入。取而代之的,是中方迅速对美方的关税惩罚作了对等的反应。美方随即将关税惩罚名单扩大到了价值2000亿美元。也就是说,正是因为双方不能就这几点公平贸易原则达成一致,才不惜开打贸易战。

令人惊讶的是,双方所使用的词汇又是何其相似。特朗普说,他并不反对自由贸易,他所反对的是“不公平贸易”;而中国商务部发言人说,要“维护和捍卫自由贸易体制”,并称美国的作法是“不公平贸易”。看来,尽管分歧很大,双方都在言词上遵守自由贸易的政治正确。这应是双方的最大共识。这包含着这样的认识,即自由贸易必然是规则公平的贸易;公平贸易才可能使自由贸易带来促进世界经济繁荣的结果。既然都主张公平的自由贸易,那么双方的分歧究竟在哪?在这方面,中方并没有提出“公平贸易”的具体原则是什么,而美方的四点指责则把公平贸易原则具体化了。

回到教科书,公平贸易原则就是市场的公平竞争原则。这包括明确界定和受到保护的产权;公平的竞争者,即他们之中的任何人都不应受到歧视或优惠;和市场的自由进入。如此看来,这正是美方四点指责所依据的原则。如知识产权问题,政府补贴导致的不公平竞争问题,以及以网络为通道的市场进入和实体市场进入问题。而中国政府在原则上并不反对构成市场公平竞争的这些原则。在中共十八大三中全会上已经确立了“市场在资源配置中起决定性作用”的原则,并且在多个文件或场合强调保护产权,包括知识产权;打破行政性垄断;市场的公平竞争;和市场准入等原则。那么,为什么还会出现中美分歧呢?为什么中方不接受美方关于公平贸易的具体标准呢?这中间似乎有一个巨大的利益黑洞使中方政策发生偏差。

只要我们看一下,如果不接受这几点指责对谁有利,我们就会知道黑洞究竟在哪里。如果坚持不取消政府补贴对谁最有利呢?显然是对中国的国有企业最有利。根据我们的研究,从1994 年至2013年,据不完全统计,国有及国有控股工业企业获得财政补贴约为6394亿元。而这只是冰山一角。更大的且更隐蔽的是免费使用国有土地、低息获得贷款和低价获得资源开采权的补贴。2001~2013年,国有及国有控股工业企业应交而未交的地租约64260亿元;低息优惠共计约57124亿元;少交纳资源租金约11138亿元(天则经济研究所,《国有企业的性质、表现与改革》(第二版),2015)。这种政府补贴不仅造成了极不公正的财富转移,支持了低效企业长期滞留在中国市场,而且严重破坏了中国市场的公平竞争原则,排挤了高效率的民营企业,带来资源配置的扭曲,损害中国经济的整体利益。国外竞争者感到不公平的,正是这种不公平的行为通过国际贸易从中国国内市场的溢出。

再看市场进入。在加入WTO以后,中国已经开放了大部分产品或服务的国内市场。但仍有部分市场没有开放。这首先不是因为要保护中国的企业,而只是要保护一部分中国的企业,即国有垄断企业。如在美方抱怨的信用卡、电信和电影领域,也是限制中国民营企业进入的领域,或者是对企业产品进行审查管制的领域。在中国国内,人们为了打破商业银行、基础电信和石油领域的垄断进行了多年的努力,中共在十九大的报告中也提出要“打破行政性垄断”,但都没有见到实质性的进展。我们的研究发现,2003~2013年,电信产业平均每年的垄断租金约223亿元,这同时也是消费者被转移走的福利;石油行业由于垄断高价带来的垄断利润为13289亿元。因垄断了存款业务导致较低的存款利率,仅2013年国有垄断银行从全国个人与机构手中就不公正地攫取了14709亿元。显然,不开放这几个领域的市场,就是在保护垄断利益,首先损害的是中国公民和企业的利益。

再看网络市场的进入。由于通过网络的服务是近些年才发展起来的市场,所以经常被人忽略。而按经济学的看法,这不过是另一种市场,所以也应该遵循市场规则或自由贸易规则。只是网络的进入不是通过有形的关卡,而是互联网通道,所以对网络进入的限制可以通过技术手段加以实施。在中国,这就是所谓的“防火墙”。如果把网络世界看作市场,防火墙就是一个虚拟海关。只是这个海关不受WTO的约束,它可以在一瞬间把一种商品或服务挡在墙外,就像禁止进口某种商品或服务一样。而这种限制网络进入的情况同样存在于国内市场,只是技术手段略有不同。网络行政部门经常不经过正当的行政程序就关闭或屏蔽某些网站,或通过删除、技术故障或禁止转发的技术手段,使一些网站、微博、微信公众号或其它网络媒体中断运营或很难正常运营。这实际上就是在阻碍国内公民或企业正常进入到网络市场。

更不用说,对网络数据自由流动的限制还带来了对中国社会和政治生活的极大损害。《网络安全法》虽然宣称要保证中国公民与企业的信息安全,但由于没有用《宪法》第三十五条明确约束,也没有对网络行政部门的有效限制,导致该部门对网络行政权力的滥用,严重侵害了中国公民表达自由的宪法权利,起到了压制批评、掩盖腐败和打击报复的负面作用。一些重大的社会关注问题,即使只是事关名义上的民间机构,如红蓝黄幼儿园和鸿茅药酒,相关讨论也经常会遭到该部门的禁止或删除。一个最极端的例子,是将在网上抱怨县医院食堂饭菜的人抓进拘留所。更不用说,网络行政部门经常公权私用,腐败丛生,鲁炜只是他们的象征性代表。从而,对网络市场的自由进入和网络数据的自由流动的要求,就不仅是一个经济问题,而且是一个政治问题;不仅是一个国际贸易的问题,而且是一个国内市场和社会同样存在的问题。

再看知识产权问题。应该说,中国的知识产权制度有了很大改进。但从结构上看,中国推进技术创新的机制有两种。一种是知识产权制度,它在民间领域中起着重要作用;另一种是政府补贴,即各种各样的政府鼓励科技创新的基金。这经常表现为一种寻租机制,为那些有更多政府资源的人提供机会,却很少真正起到促进创新的作用。在现有的政府机制下,政府基金很难流向有创新能力的人。汉芯丑闻说明,这种政府基金就是另一种欺诈和腐败的温床。从结构看,国有企业更依赖于政府基金,却不能有真正的创新。他们更多地是靠购买专利获得技术,就像中国的所谓“自主研发”的高铁技术一样,只不过是依赖于中国的巨大市场带来的谈判优势购买的日本、德国和法国的技术。因而,国有企业主要不是作为知识产权的拥有者,只是作为知识产权的购买者与知识产权打交道。对于它们来说,对知识产权的保护远不如政府的科技创新基金更重要。

有趣的是,美国人并不知道中国的政府补贴究竟有何意义,所以一味地反对中国行政部门的文件《中国制造2025》。实际上,这个文件除了大量关于未来发展的描述外,最具有实质意义的条款就是对科技创新进行财政补贴和金融支持。尽管同时也提及了改善知识产权制度,但这与行政部门的一贯风格一样,只是一种原则性表述。据我这个还有点知识产权的人的经验,这些年来我国的知识产权制度并没有太大改进。我曾就知识产权打过两个官司,虽然都不输,但抵偿法律成本的钱一直就没有汇到我的账上。近两年来,出版社对我的版税询问越来越置之不理了,更不用说支付。美国人反对的理由是担心这个文件会给中国企业带来额外的优势,在技术上会超过美国。但实际上,这个文件真正损害的是中国的利益。它把大量资源用于寻租游戏,鼓励企业更依赖于向政府的寻租,而不是知识产权制度和市场,反过来挤掉了真正投资于技术创新的资源。

如此看来,在政府补贴,网络数据流动,开放国内市场和知识产权方面不让步,就是在维护国内垄断利益集团和行政部门利益集团的利益,就是在坚持违反市场公平竞争的原则,就是在违背中共的“市场在资源配置中起决定性作用”的基本原则。而因维护垄断利益集团的利益而不能与美国在贸易问题上达成一致,从而造成的贸易战,就不是中国和美国的贸易战,而是一场中国垄断利益集团与美国、中国的贸易战。这个贸易战为了维护垄断集团的利益而不惜让中国的公民和其它企业承担成本,就是一件极为荒诞的事情。正是这个垄断利益集团以阻止其它企业进入一些产业的作法攫取利益,又用垄断价格剥削更多的公民,却又把自己的利益说成是国家的利益,让那些受它们损害的人与它们站在一起维护它们的利益,天下还有比这更颠倒的事情吗?

然而,国内的一些主流媒体似乎在说,这是一场美国挑衅中国的贸易战,是一场贸易讹诈,甚至是一场“贸易恐怖主义”。显然是在为虎作伥,继续把一小部分人的利益说成是国家利益,企图借用经济民族主义和民粹主义煽动大众,一举掩盖它们的垄断真相,并让它们天天侵夺的大众起来捍卫它们的利益。实际上,中美贸易摩擦并不是一个贸易逆差多少的问题,而是一个是否遵循公平贸易原则-市场公平竞争规则的问题。多年来,这个垄断利益集团一直以不公平的手段,通过垄断高价和各种政府补贴吸吮着民脂民膏,一年转移财富的数量高达数万亿。对于一个中国公民,他为什么要用牺牲自己的境外市场份额或本币价值的代价,去维护税前零售价格高于主要国家21%的成品油垄断价格,维护低于公平市场利率1~1.5%的存款利率呢?

很显然,对中国企业和人民最有利的事情,就是维护和遵循市场的公平竞争规则,也就是国际贸易的公平规则。一旦打破垄断,大量被垄断排除在外的企业就能进入到各个产业,它们在制度和技术上的优势就能充分发挥,更有效的竞争会带来更便宜的产品或服务,还能促进创新以带来更好的产品与服务;以中国人的聪明与勤奋,从来不会惧怕公平的竞争规则,历史,尤其是加入WTO以后的历史说明,中国人可以在激烈的国际竞争中获胜。中国人更会受益于开放的网络市场和数据的自由流动,中国人会在更严格有效的知识产权制度下焕发创新之力。因而,如果所谓的“中美贸易战”并不是两国人民的贸易战,而是中国垄断利益集团与两国人民的贸易战,是市场的公平竞争规则与不公平规则的战争,我们应该选择什么呢?

根据宪法,中国政府是中国人民的公仆,理当从中国的整体利益出发,而不应代表某个利益集团。涉及这次贸易争端,中国政府的官员还是给人耳目一新的印象,从习近平先生,到刘鹤先生,再到中国驻WTO大使和商务部官员,无不言必称“自由贸易”,“遵循市场规则”。最近发布的《中国与世界贸易组织》白皮书,更是满篇经济自由主义词汇。他们怎么会成为美国的敌人,又何来“贸易战”?以自由贸易和市场规则来衡量,政府补贴,国有垄断集团,对网络市场和实体市场的封锁才应该是中国的敌人。

值得警惕的是,垄断和滥权利益集团有着强大的政治资源,会穷尽手段把自己的利益打扮成“国家利益”,进而影响中国政府的贸易政策。因此,把中国人民的整体利益放在首位,将垄断和滥权利益集团的影响清除出去,明确为公平贸易原则暨市场公平竞争规则而战,落实已经颁布的《市场准入负面清单》,实质性地“打破行政性垄断”,取消政府对垄断国有企业的补贴,用强化知识产权制度来弱化腐败的政府奖励或鼓励基金制度,拆除,至少先部分拆除网络“防火墙”,既可化干戈为玉帛,又可以公平市场原则推动中国经济的整体繁荣。刚刚看到,中国政府又缩短了外商投资准入的负面清单。这是个好消息。再接再厉。

      2018年7月1日于五木书斋

      2018年7月4日同步首发于《FT中文网》和《中评周刊》

【洪范】民主与乌合之众|盛洪

盛按:在刚过去的上海防疫恶政中,“大白”是一个特殊群体。那些极端犯罪行为,如半夜绑架高龄老人,破门入户消杀,给楼宇加装铁栏,殴打居民,都是由“大白”们具体实施的。甚至在上海当局表示要解封以后,有的“大白”仍然守在小区门口不让居民出来。他们这样做是为什么?他们是受骗的吗?还是他们真心愿意这样做?并且享受这样的权力炫耀?他们为什么那么卖力,甚至主动出击?为什么少见他们“枪口抬高一寸”?这是一个很有意思的课题。上海这两个月提供了研究这一问题的丰富素材。这为社会学者和心理学者提供了一个深入研究的很好机会。我建议有心的学者抓紧机会访谈“大白”,获得他们心理状态的一手资料。根据勒庞的群体心理理论,“单单是他变成一个有机群体的成员这个事实,就能使他在文明的阶梯上倒退好几步。”并且“他很难约束自己不产生这样的念头:群体是个无名氏,因此也不必承担责任。”而勒厐理论揭示的这种人类弱点经常被专制者利用,如希特勒或文革。这也许是一个解释“大白”们为什么作恶的有用的理论。(2022年6月6日)

盛按:最近缅甸发生军人政变,使我又翻出这篇文章。在这里,我以埃及和泰国为例,讨论了“民主失败”的问题。我总结道,“军人政变显然是民主化的倒退。但其发生也有原因。这就是因为埃及社会缺少契约基础的时候,其形成的政府就缺少从基层‘叠增’起来的民意和自治基础,因而其权力就受到限制;再加上由于缺少独立个人的理性表达,公共决策就更可能出现失误,造成社会的损失,从而进一步削弱政府的合法性。军人政变虽然也存在同样的问题,但由于军人握有暴力资源,他们至少在减少街头政治方面具有威慑能力;反对派会受到压制,但动荡会减少。这勉强能够获得民众的支持,但仍然没有真正的民主化。军人政权所能采取的手段,正如托克维尔所说,也只能是旧制度的翻版(1992),因为没有现成的资源支持真正的民主制度。”这样的分析是否也适用缅甸呢?(2021年2月5日)

盛按:美国这次总统大选出现的问题,部分地与民主规则受到削弱,乌合之众规则有所扩展有关。民主和乌合之众的共同之处是有众多个人,区别是个人之间结合的规则。民主的规则是独立的个人在不受外界影响下的理性选择,而乌合之众的规则是个人选择受群体心理的影响。民主制度设立秘密投票间和匿名投票规则是为了保证个人投票不受别人影响。此次问题与邮寄投票和互联网对舆论的巨大影响有关。暂不考虑作假问题,邮寄投票使秘密投票间和匿名投票规则的作用受到削弱,互联网更易传递群体心理。此次无论谁羸,投票制度都需要反思和调整,使之保证个人独立选择。(2020年11月27日)

盛按:穆巴拉克去世,人们似乎又要反思一下埃及的阿拉伯之春。我在数年前的这篇文章有简略讨论:“当穆巴拉克被推翻以后,政府的治理功能不能马上被替代,通过投票选举出来的总统只是以微弱多数胜出,并没有得到将近一半人口的同意和支持。他所代表的穆斯林兄弟会也因长期受到压制,而没有成长为一个成熟的政党。况且在革命之后的选举中,群体心理依然在起作用,选民受到政党和其他人的影响,而可能较少保持独立个人的理性。”

 民主与乌合之众

盛 洪

摘要:民主与乌合之众是民众结合的两种不同方式。由于结合的规则不同,产生出非常不同的结果。民主的规则是每个人独立地判断和决策;而乌合之众中每个个人的判断和决定会受到其他个人或群体的影响。经济学证明,每个个人在独立于他人时,会理性地判断和决策;他们的决策的集合,如投票,就会形成有效率的公共决策。相反,在受到其他人或群体影响时,个人的判断就会偏离独处时的判断,更可能因与其他人共同承担成本而增加破坏性行为。民主的规则是长期契约习惯和自治传统的结果,而乌合之众是因没有这种习惯或传统而容易采取的选择。因而,能够给予一定契约和自治空间的有限君主制,就是从绝对君主制走向民主的重要一步。

在我国,一提到“民主”,经常会有人用文革中的“大民主”对之加以批判。这在表面上看颇有道理。因为民主似乎就是民众作主,在“大民主”中,民众似乎也在“作主”。因而,从同是民众主导的表象来讲,民主与“大民主”是同一类事物。文革中的“大民主”确实带来了巨大的破坏力,却鲜有建设性。然而,正如石墨和金刚石都是碳元素组成的一样,一个个的个人结成一个更大的群体,可能仅因其结成的方式或规则不同,而带来极为不同的结果。

一、两种民众结合的形式

迄今为止,我们至少知道两种民众的结合形式。一种就是民主,一种就是勒庞所说的“乌合之众”(2014)。

所谓“民主”,比较狭义但严格的定义,就是每一个独立的个人不受别人干扰地表达自己对公共事务的意愿,通过一个程序(如选举)将这些独立个人的意愿集合成一个公共选择结果。结果是,每个人的选择是个人理性的,即比较正确地判断某一公共决策对自己成本和收益的影响,民主过程将众多个人理性集合起来,形成了公共理性。

所谓“乌合之众”,或更中立一点,“群体”,是一种心理单位,个人一旦进入到这一群体,其心理就会偏离自己作为独立个人的心理,而成为群体心理的一部分。这是因为,群体中的个体在互相影响,一个人的计算,不仅要考虑自己个人的成本收益,还要考虑与群体中他人的关系。为了不失去群体,更为了取悦于群体中的他人,他就可能扭曲自己的成本收益计算。结果是,按勒庞的说法,相对于个人心理,群体心理呈现出一种退化,即理性因素减少了,而更借助于感情,更倾向于形象思维(2014,第3~44页)。

当我们把这两种民众结合形式区分开来,我们就可能会揭示,为什么看来近似的社会运动会导致截然不同的结果,我们就能有对历史更为深刻的理解。

二、民主的制度经济学性质

首先,为了方便分析,我们把民主假定为一个严格的投票过程,阿罗和布坎南都对投票过程进行过比较深入的分析。他们分析的初始假定,包含了(1)个人是理性的;(2)个人之间的效用不可比,即使能比也没有意义;(3)一个个人的成本收益计算不受别人的影响,因而是独立的。布坎南和图洛克说,“独立的个人被认为在他们的私人行动和他们的社会行动中都有独立的目标。”(2000,第14页)这实际上是经济学研究人类行为的基本假定。

从经济学的研究路径出发,他们是从研究个人之间在市场中的交易为基础,走向研究个人在公共选择领域中的互动。在经济学家看来,交易和公共选择都是个人内心偏好的表达,从而在制度原则上是同源的;并且“一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权,以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产权和契约权利所需要的。”(Olson, 1993;奥尔森,2009,第409页)。财产权和契约权利正是市场交易的前提。

在市场中的交易,一般是两两个人之间的交易。即两个人各作为交易的一方,买方或卖方。他们通过自由的讨价还价,最后自愿地达成交易,从而实现了独立的个人之间的理性联结,形成一个大于个人的决策或结果。这一结果不仅因交易各方都同意,表明没有任何人受损,从而是有效率的;而且达成交易本身,表明双方都愿意为赢得对方同意而妥协,使得互相冲突的意愿得以兼容,在达成经济上的最优均衡的同时,实现了政治上的和谐共处,而具有更高价值。当整个社会通过两两人的交易联结起来时,也就达到了最高的社会效率,从而实现社会效用的最大化。经济学用其全部的研究证明,只要没有外部性,这种自由交易的结果就是好的,有效率的,也是公正的。

以对市场的分析为基础,经济学家将这种分析方法扩展到公共选择过程。布坎南和图洛克说,“既可以把关于个体理性的基本经济学概念推广到市场选择,也可以把它推广到集体选择。”(2000,第37页)之所以存在公共选择过程,仅是因为市场并不完全适用于社会的所有领域。有的地方存在市场失灵。

这种方法的扩展并不完全是对市场过程简单的复制。在对个人的基本假设上,应没有什么不同。如个人是理性的,效用是不可比的,个人是独立的和自由的。但在交易身份上,公共选择过程与市场过程有所不同。在市场中,交易双方在交易中有着不同身份,一方是“买方”,一方是“卖方”;而在公共选择过程中,所有的人都是“买方”。尽管有些时候,也隐含着“卖方”,但他们不是在公共选择过程中公开的卖方。

在“成交”的规则上也有所不同。在市场中,成交是在双方都同意的基础上,而这种同意是经过讨价还价的。当经过讨价还价后仍不能达成同意时,双方可以选择“不交易”。而在公共选择的投票过程中,“成交”的规则是多数同意,而不管少数人的不同意。并且,尽管少数人受损,他们也很难用“不交易”的方式避免损失,因为这就意味着退出这个社会。当然应该强调的是,即使如此,少数人的不同意仍对多数人的方案产生了牵制作用,使其为了获得多数而调低自己的要价,避免了过分侵害少数派的方案的通过。

公共选择过程对市场过程规则的偏离,多少影响了它的效率。然而阿罗、布坎南和奥尔森的研究都证明,这种投票过程,尽管存在一些问题,如投票悖论(循环的大多数),互投赞成票和波德效应[1]等,仍在大多数情况下和总体上是有效率的。布坎南和图洛克指出,“我们不应指望,建立在理性个人行为假设基础上的模型,在应用于集体选择过程时,会像相似的模型被应用于市场选择或经济选择时那样,产生丰富的结果。然而,这种比较起来稍弱的预期,决没有为限制这样的模型的展开提供任何理由。”(2000,第42页)

比较强有力的证明,是布坎南的“一致同意规则”。即如果有一个公共选择方案得到了所有人的一致同意,就一定是一个最好的方案,因为一致同意意味着,没有人因此受损,却有可能受益。他称“一致同意规则”是帕累托最优的“政治对应物”(Buchanan, 1967,p.285;转引自Reisman, 1990, p.102)。布坎南和图洛克认为,所有的投票规则都源于一致同意规则。只是由于在现实中,达成一致同意的成本太高,以致高于它所避免的对少数派利益的损害,人们才退而求其次地采用多数规则(2000,第66~103页)。

而多数规则,不仅其根源于一致同意规则,而且它自身也表明,一个多数人同意,少数人不同意的公共选择方案,比一个少数人同意而多数人不同意的方案要好。因而即使多数同意规则所通过的方案不是最优方案,也是一个次优方案,可以被接受;更进一步,如果同意的人数增多,就可以得出判断,这个方案会更好。这被称为“帕累托改进”,可以用来判断一个公共选择方案是否会有改进。所以,以个人主义为基础,公共选择过程是可以达成一个有效率的社会方案的。

然而,要强调的是,在公共选择过程中,还有一个隐含的假定,就是在个人进行投票时,是严格互相独立的。这一假定在市场过程中无需强调,是因为在市场中本来就是两两人在谈判,各自为一方,没有同一方的其他人的影响,而交易对手又是利益冲突的。而在投票过程中,就有可能出现互相影响的问题。一旦有这样的影响,就可能改变一个人对其自身的成本-收益的独立判断和表达。上述的阿罗和布坎南对公共选择过程有效性的证明就不能成立。

因此,在具体的投票操作细节上,每个人的投票都应是秘密的。在当今世界,“秘密投票的绝对权利,不受外界的任何限制”原则已是国际通行的投票原则(Goodwin-Gill,1994,转引自史为民,1999,第229页)。这一秘密投票的原则还要通过无记名投票,统一选票规格样式,以及秘密投票间等技术性措施加以保证。1830 年,法国的选举程序规定,选民填写选票的桌子应与选举官员有一定距离。这可以视为的秘密投票处的最初形式。1856年澳大利亚的《维多利亚两院选举法》首创了“澳大利亚式选票”,即统一规格样式的选票(李智,2009);英国于1872年颁布的《投票法》首次规定了无记名投票(张红,2009)。

在今天,如在美国,“选民领取选票之后,占据一个雅位填写选票(涂黑)。所谓雅位(Booth),是一个平台站位,左、右、前、上四个方向都有遮蔽视线的挡板,只留选民进出的那个面敞开。”(老土,2014)很显然这是一个个人保密的独立空间。

图1  美国投票站示意图

资料来源:老土,2014。

在中国,虽然投票制度没有真正严格的操作,但在农村村民自治的选举过程中,也逐步意识到秘密投票的重要性。原民政部基层政权建设司农村处处长王振耀先生,在1999年的一次天则双周论坛演讲时,曾讲述过在农村选举中对设置“秘密划票间”的体会。他说最开始大家坐在一起投票,投票结果显然受到了互相影响,而不能把农民真正想选的人选出来。经过九十年代初的摸索,“秘密划票间就是这一阶段中为保证公正自由的选举而创造出来的一项程序”,后来“秘密写票处”的设置又被写入了《村委会组织法》(王振耀,1999)。王振耀说,这一设置看似很小,但起着关键作用。这一作用就是保证个人之间的独立性。在农村的投票实践中,这种“秘密划票”规则被认为是能够“保证村民在无任何环境干扰的情况下充分行使自己的民主权利”(史为民,1999,第229页)。

因此,保证个人之间在决策时的独立性,是民主区别于乌合之众的关键因素。

当然到这里,问题刚讨论一半,这只是经济学视野内的问题。如果我们把视野扩展到政治学,我们就可以发现,这种通过互相独立的个人理性选择,并将他们的选择汇集为社会理性的机制,会反过来形成一种有民意和理性基础的政治权力。它由于是由独立的个人投票的同意形成的,所以它本身就有权力应该有的社会成员同意的基础,又由于它给每个独立的个人和整个社会带来更好的公共选择,所以也会受到社会成员的持续的支持。因而这一政治权力是有坚实社会基础和实质利益内容的权力。虽然政治权力为了维护人身和产权的安全,以及国家的安全而必须掌握暴力资源,但它的存在和维系并不是主要依赖于暴力的。它的巨大力量正来源于契约,即民众的同意。

三、乌合之众的制度经济学性质 

乌合之众,或群体,这个概念是由法国社会心理学家勒庞提出来的,是指一群人,他们在利益上有某种相近的诉求,同时在心理上产生某种呼应,使得他们觉得他们作为个人只是一个更大群体的一员。这个群体可称为心理群体。

勒庞指出,无论什么人,一旦形成一个群体,“便使他们获得了一种集体心理,这使他们的感情、思想和行为变得与他们单独一人时颇为不同。”(2014,第7页)他进一步说,“单单是他变成一个有机群体的成员这个事实,就能使他在文明的阶梯上倒退好几步。孤立的他可能是个有教养的个人,但在群体中他却变成了野蛮人——即一个行为受本能支配的动物。他表现得身不由己,残暴而狂热,也表现出原始人的热情和英雄主义,和原始人更为相似的是,他甘心让自己被各种言辞和形象所打动,而组成群体的人在孤立存在时,这些言辞和形象根本不会产生任何影响。”(2014,第11页)

勒庞描述的这一倾向在现代心理学中被称为“从众”,“即由于受到来自他人或群体的真实的或者想象的压力,一个人的行为或意见发生了改变。”(阿伦森,2007,14页)所罗门. 阿希在1951年做的实验告诉人们,当一个被试单独回答问题时,他的正确率约99%,而当他与其他人一起回答问题,且其他人故意回答错误答案并先于他时,他的正确率降低到65%(Carley,2013,pp.2~3)。五十年以后,安东尼. 普拉特坎尼斯又重复了这个实验,结果几乎相同(阿伦森,2007,第15~16页)。这个实验说明了人类身上固有的从众心理,不会随着时代的变迁而有显著变化。

我们可以把勒庞的“乌合之众”更为一般化,用于表达某一类个人间的关系;即当个人的成本-收益判断以及相关决策受到他人或人群的影响时,我们称此关系为“乌合之众”,意思是,并非由独立的个人理性决策而联结起来的人群。这样,乌合之众就不仅包含街头集聚,也包括政党政治,还包括独裁政治等。如果前者可以被称为“自然群体”,后两者可以被归类为“人为群体”,人为群体还可包括军队和教会等(莫斯科维奇,2003,第322页)。

接下来的问题是,乌合之众群体的决策是有效率的吗?如果是无效率的,是因为什么?如果我们接受,独立的个人进行的公共选择投票是有效率的,那么一个简单的判断方法就是,如果乌合之众中的个人的判断和决策受到他人或群体的影响,使之与他作为独立的个人的判断和决策不同,那么他的判断和决策就是错误的,由这种个人组成的乌合之众的共同选择就是无效率的。

假定有一个个人,当他作为独立个人时,他对某一行动的判断是,成本是200元,收益是100元;而当他作为群体的一个成员时,他对这同一行动的判断是,成本是20元,收益仍是100元。很显然,在这第一种情况下,他的决策是不做,而在第二种情况下,他的决策是做。如果我们认为第一种情境是合理的,那么第二种情境中的决策就是错的。然而,导致这种结果的,并非像勒庞所说,理性的个人一旦进入群体,就变成非理性的了;而是因为成本和收益计算的单位发生了变化。正如勒庞自己所说:

“即使仅从数量上考虑,形成群体的个人也会感到有一种势不可当的力量。这使他敢于发泄出自本能的欲望,而在独自一人时,他是必须对这些欲望加以限制的。他很难约束自己不产生这样的念头:群体是个无名氏,因此也不必承担责任。这样一来,总是约束着个人的责任感便彻底消失了。”(2014,第9页)

一个人看到高档服装店中的服装很想把它拿走,但在个人的情况下拿走的成本过高,他会被当作小偷抓走。但当有一群人游荡在街上,他们就有可能打破商店的橱窗;并且每个人承担的责任将会变小。这都使在群体中的个人的成本变低,甚至因“法不责众”,而无需付出成本。

另一种原因,是在群体中的个人除了他自己的成本收益外,还增加了新的考虑,这就是要取悦于这个群体或群体中的其他人。这样他可以受到群体的称赞和尊敬。这显然也是一种效用。如果仍沿用前述例子,某人对某一行为的判断是,成本是200元,收益是100元。如果他选择这一集体行动可以取悦于这个群体时,他因此获得的收益是180元。加上原来的收益100元,为280元。于是采取这一行动变得值得了。

从负面看,如果他选择与群体不一样的行动,他就可能显得“不合群”,过于“标新立异”,就会受到心理上的压力。斯坦利. 沙赫特的心理学实验证实了这种压力的存在:人们最喜欢与群体标准相一致的仿效者,最不喜欢的是偏离者(阿伦森,2007,11页)。而选择与群体相一致的行动,则会减少这一压力,也相当于减少了个人成本。但这同时偏离了他独处时的理性判断。

即使不存在前面两种情况,个人结成的群体也会偏离有效结果。因为群体一般是在与另一个群体进行对抗。这就相当于市场中的交易双方。如果交易一方不是依赖于讨价还价,而是依赖于其群体的力量,无论表现为谈判力量(Bargaining power),还是表现为暴力,除了极个别情况,这种群体力量都不会使两个群体之间的互动或关系达到均衡。曼瑟尔. 奥尔森教授的《集体行动的逻辑》一书,对这种情况做了深入的研究。只不过主要针对美国的情形,因而群体对抗中的行为主要表现为卡特尔和游说(1995)。这不过是谈判力量和暴力的美国形式。卡特尔会带来垄断定价;而游说会导致有利于某集团的立法,而法律是要强制执行的,所以实际上是暴力。

经济学已经证明,垄断偏离平等合约的原则,因而是无效率的;而以暴力为后盾的法律的施行,则限制了合约的自由缔结,也显然是损害效率的。即使像在美国,通过院外活动获得立法机关的支持,某一利益集团获得有利于自己的法案设立,也因为损害其它利益集团,而使社会契约遭受削弱。更不用说,仅以群体性行动出现的街头政治形式,对他人和社会造成的损害可能更无制度的限制。这是乌合之众与契约式民主的一个非常重要的区别,即它缺少个人之间利益冲突的抗衡和化解机制,使其不能自动地找到利益之间的均衡。

因而,我们可以得出一个一般结论,即除了极个别情形,当个人以乌合之众的方式联结时,他所做的决策,以及群体中其他个人共同做的决策,都不会是有效率的。当然更严重的是,乌合之众更有可能受到情绪的支配,做出暴虐的事情。所谓“极个别情形”,是指针对由垄断和暴力形成的权力,群体行动才能降低每个人的成本,使推翻这一权力的行动可能发生。但这通常不能把握恰好停在均衡点上。

反过来,从政治学角度看,虽然乌合之众可能形成某种政治权力,但这种政治权力仅是依赖一部分民众对另一部分民众的垄断优势和暴力优势,不可能在民众之间形成利益的平衡,因而不能在民间社会形成一个自动平衡的政治结构,而只能继续靠垄断优势,尤其是暴力优势。这使得这个政治权力本身缺少一部分民众的支持而不是一个公正和普遍的权力,也因支持它的民众仅因为它能够继续用暴力剥夺另一部分人,而缺少道义基础和利益的平衡,从而也不是该权力长久稳定的因素。

更进一步,这种乌合之众所形成的公共决策,由于没有利益相对方的讨价还价以至抗衡,很难停留在不同利益集团之间的均衡点上,一般都会越过均衡点而造成对另一个利益集团的损害。这一损害从长远看对暂时获益的利益集团也不利,更对全社会不利。就如同为某一占据优势的利益集团压低资源价格时,资源的供给激励就会减少,但对资源的需求却会超出有效率的范围。这使社会生产率下降。这种最终对所有利益集团都无好处的结果,也会严重削弱该政治权力。最后,这种既没有普遍民意基础,也无道德价值,更无社会增益的政治权力就不会得到来自每个独立个人的支持,而只能更依赖于暴力的支撑。它一方面变得更残暴,更易于使用暴力,一方面又将自己暴露在无法把握的暴力之下。

四、汉娜. 阿伦特对法国革命和美国革命的比较

在现实中,并没有纯粹的民主和乌合之众,但有相近的类型。在历史上,可以把法国革命看作是近似的乌合之众情形,而把美国革命看作是走向民主的道路。这在汉娜. 阿伦特的《论革命》中有比较明显的对比。

在阿伦特看来,法国大革命是一次失败的革命,因为它带来了暴力、恐怖,和一个比王权更专制的政权;而美国革命是一次成功的革命,因为它带来了宪政秩序。原因是,“美国革命是‘有限君主制’的历史遗产,法国大革命则是绝对主义的遗产。”(2011,第140页)在有限君主制下,民众有着自组织的空间,因而形成了自下而上的契约关系;而在绝对主义王权下,则没有这样的空间。

因而,在美国的殖民地时代,虽然宗主权在英国,但殖民地地区已经通过人与人之间的契约,尤其形成了由街区到市镇,由市镇到殖民地的多层级的社会契约网络。“殖民地人民在与英国对抗之前,已经以自治体形式组织起来了,……麦迪逊针对美国宪法而提出的东西,即美国宪法要‘完全从次级权威中’汲取它的‘总权威’,不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所做的事。”(2011,第149页)

阿伦特指出,美国的这种社会契约传统,在还没有到达美洲大陆就开始了,这就是“五月花号公约”。由这种社会契约,形成了在北美的实际的权力来源和一个“文明的政治体”。“这一行为很快成为一个先例,不出二十年,当殖民者从马萨诸塞向康涅狄格移居时,他们就在一片依然荒无人烟的野地上,拟定了自己的《基本法》和《垦殖约法》。这样,当皇家特许状最终送达,将新的拓居地并入康涅狄格殖民地时,它只不过是认可和批准了一个已然 存在的政府体系而已。正因为1662年的皇家特许状只是认可1639年的《基本法》,1776年可以如法炮制,实际上换汤不换药,如‘该州的《公民宪法》处于其人民的单一权威之下,独立于任何国王和君主’。”(2011,第152页)

阿伦特又在好几处强调美国社会的契约基础:

“正是这种对集体事业本身基本结构一针见血的洞察,这种‘鼓舞自己和鼓舞在行动中加入者’的需要,使这些人陶醉于契约观念之中,促使他们一次又一次地互相‘承诺和约束’。”(2011,第158页)

“在十九世纪之前,美国人的信仰根本不以对人性的准宗教信任为基础,而是相反,以借助共同合约和相互承诺来制约独处之人性的可能性为基础。”(2011,第159页)

“殖民者本人,背负着一百五十年立约历史,他们来自这样一个国家:它从头到脚,从省或州下至市和地区、市镇、乡村和县,由一个个正式构建起来的实体拼接而成,都自成一国,拥有‘经友人睦邻同意而自由选出的代表’;而且,它们都为‘叠增’而设,因为建立在‘同住’之人相互承诺的基础之上,当他们‘团结起来组成一个公共的国家’之时,不仅仅是为了他们的‘子孙’,甚至还为‘后来随时加入者’做筹划。基于这一传统源源不断的力量,殖民者‘向不列颠做最后告别’。他们从一开始就知道自己稳操胜券;他们深知,当人们‘以生命、财产和清誉彼此约誓’时,权力就会迸发出巨大的能量。”(2011,第160~161页)

“其实美国的契约和协议才是这样的‘根本大法’,是‘不可动摇’的权威,其‘界限’甚至连最高立法机构也不可能‘逾越……同时不破坏自身的基础。’”(2011,第163页)

而法国大革命则相反。如果在革命前,法国的政治结构就是绝对主义王权的话,也就意味着在社会中不存在或较少较弱地存在着政治自治的契约基础。当这个绝对王权被推翻时,也不存在可以实行公共治理的替代性权力。阿伦特指出,“当法国革命者声称一切权力在民时,他们通过权力而懂得了一种‘自然’强制力,……通过革命以暴力方式释放出来,它被视为一切约束力和一切政治组织之外的群众暴力积累的结果。……。但……与一切理论相悖的,是这种乌合产生不了权力,前政治状态中的力量和暴力是会夭折的。法国革命者不懂得如何区分暴力与权力,相信一切权力必须来自人民,他们向群众这一前政治的自然力量打开了政治领域的大门,却被这种力量扫荡一空,重蹈了国王和旧权力的覆辙。”(2011,第167页)

阿伦特对法国大革命的这种看法,显然受到勒庞的影响。因为后者的《乌合之众》主要的分析材料就是法国大革命。“在勒庞用来阐明自己这个或那个观点的五十多个具体历史事件中,大约有二十个左右说的是法国大革命的岁月。……就像其他许多法国人一样,勒庞受着这场大革命的纠缠”(罗伯特. 默顿,2014,第19~20页)。勒庞指出:

“法国大革命时期,国民公会的委员们,如果分开来看,都是举止温和的开明公民。但是当他们结成一个群体时,却毫不犹豫地听命于最野蛮的提议,把完全清白无辜的人送上断头台,并且一反自己的利益,放弃他们不可侵犯的权利,在自己人中间也滥杀无辜。”(2014,第11页)

“群体中的个人不但在行动上和他本人有着本质的差别,甚至在完全失去独立性之前,他的思想和感情就已经发生了变化,这种变化是如此深刻,它可以让一个守财奴变得挥霍无度,把怀疑论者改造成信徒,把老实人变成罪犯,把懦夫变成豪杰。在1789年8月4日那个值得纪念的晚上,法国的贵族一时激情澎湃,毅然投票放弃了自己的特权,他们如果是单独考虑这件事,没有一个人会表示同意。”(2014,第11页)

“法国大革命的历史说明了议会能够多么严重地丧失自我意识,让那些与自己的利益截然对立的建议牵着鼻子走。贵族放弃自己的特权是个巨大的牺牲。……实际上,他们已经进入了我曾描述过的一个完全不由自主的状态,任何想法都无法阻止他们赞成那些已经把他们冲昏了头脑的建议。”(2014,第163页)

“泰纳说:他们批准并下令执行一些他们引以为荣的措施。这些措施不只愚蠢透顶,简直就是犯罪——杀害无辜,杀害他们的朋友。在右派的支持下,左派全体一致,在热烈的掌声中把丹东,他们的天然首领,这场革命的伟大发动者和领袖,送上了断头台。在左派的支持下,右派全部一致,在最响亮的掌声中表决通过了革命政府最恶劣的法令。议会全体一致,在一片热烈叫喊的赞扬声中,在对德布瓦、库车和罗伯斯庇尔等人热烈的赞扬声中,不由自主地一再举行改选,使杀人成性的政府留在台上;平民派憎恶它,是因为它杀人如麻,山岳派憎恶它,是因为它草菅人命。平民派和山岳派,多数派和少数派,最后都落了个同意为他们的自相残杀出力的下场。”(2014,第164页)

因而可以说,法国大革命确实是一场民众参与的革命,但他们之间的关系是一种乌合之众的关系,即人与人之间互相影响,独立个人的理性判断受到扭曲,合成的所谓群体意志就可以既损害每个独立的个人,也损害整个社会。正如柏克所说,“法兰西用暴行买来了贫困!”(1999,第49页)

从而,汉娜. 阿伦特笔下的美国革命和法国革命的对比,以及她所提炼出来的两种革命的特质,就可以用来近似地证明,民主和乌合之众的重大区别,以及可以带来的截然不同的后果。

五、街头政治,政党政治,和独裁政治

乌合之众的形式一般被理解为是街头政治形式,即民众在街头的示威、抗议和静坐等形式。这是因为街头政治更接近于民众的自发运动形式。然而若从一个个人在对公共事务判断时是否会受他人或群体影响来定义,政党政治和独裁政治也可被划归与街头政治为一类。

很显然,一个政党要有统一的政治纲领,个人作为政党的一员要遵循这一纲领,尽管这一纲领有可能些许偏离自己的成本收益判断。在政党的集会中,他也会受到其他党员情绪的感染。更进一步,如果他想在党内获得尊重和支持,甚至想成为党的负责人,也要考虑如何取悦于其他党员。一旦如此,他作为个人的判断已经偏离了作为一个独立个人的判断了。

在独裁政治下,一个个人的判断和决策显然要受到独裁者的影响。这一影响不仅来源于独裁者垄断了公共暴力,从而强制性地要求社会所有成员都要服从他的命令,还来源于独裁者对乌合之众的把握和利用。正如勒庞所说,“一切宗教和帝国的建立者,一切信仰的使徒和杰出政治家,甚至再说得平庸一点,一伙人里的小头目、都是不自觉的心理学家,他们对于群体性格有着出自本能但往往十分可靠的了解。”(2014,第7页)他们很懂得如何操控民众心理。因而,在历史上没有不利用群体心理,而只是依靠暴力的独裁者。即使是希特勒,也是受到了当时大多数德国民众的忠心拥护。

当然,这几种乌合之众的类型并非是纯粹的形式,它们之间,以及与民主之间都会形成组合。如上述街头政治与独裁政治的组合,还有政党政治与街头政治的组合,独裁政治与政党政治的组合,还有街头政治与民主的组合,政党政治与民主的组合,等等。这就是在真实历史中发生的事情,而不是教科书中的分类。但这使得分析容易被眼花缭乱的表面现象所迷惑,而走入歧途。

乌合之众与民主本是民众对公共事务的两种表达意见和行动的方法,它们之间存在着互替关系。当社会的契约关系和自治形式不够发展时,民众缺少个人独立表达的传统和方法,就有可能更多地利用群体性行动的方法。这种方法是一种民众间结合的最原始的方法,不需训练就能施行。反过来,当人们习惯于独立表达意见和缔结契约,他们就会较少采用群体性的方法。

然而,是否有独立表达意见和自由缔约的传统,也会受到已有政治结构的影响。在独裁统治下,独裁者可能为了自己的统治而对社会自发的契约关系加以压制,不能容忍社会中出现自组织现象。于是在独裁统治下,契约关系就不能充分发展。一旦出现对独裁统治的反抗,导致其垮台,社会并没有契约基础以实现真正的民主,新建立的政权也可能还要沿袭旧制度(托克维尔,1992)。一方面是因为,没有契约基础的新政权只是获得了乌合之众短暂的授权,既缺乏普遍性,又缺乏持久性;另一方面是因为,由于没有独立个人的理性表达,它的公共决策更有可能是无效率的,因而不能给革命的社会与民众带来好处,也就削弱了它的政治合法性。在缺乏真正政治合法性的情况下,就只能借助于旧制度中的高压手段。

反过来,这种靠暴力高压的新政权更没有政治合法性,也不能给民众带来好处。民众的愤怒还会积聚,最终又以乌合之众的形式爆发出来,将新的独裁政权推翻。在这时,民众仍然没有形成独立表达意见和自由缔约的习惯,那么这种独裁政治与乌合之众的变换仍将进行下去。

六、对“失败的民主化”的分析

对近些年一些国家出现的民主化失败的讨论,似乎就没有区分民主与乌合之众。当然,在近乎绝对主义的独裁政治下,社会契约结构很难发展,一旦要反对和推翻独裁统治,也还要借助于群体性运动。这种运动,正如阿伦特所说,“在不幸的压迫之下,群众的合力能够以一种任何制度化和监控性的权力都无法阻挡的暴力爆发出来。”(2011,第167页)它大到可以推翻独裁统治,却不足以建立新型的权力。

当我们不能区分乌合之众与民主时,我们往往把群体性的运动视为民主化本身。如在埃及的民主化运动中,主要的表现形式是群体性运动,是在开罗解放广场上的示威游行。这种群体性运动即使不是直接,也是间接地导致了穆巴拉克的倒台。人们以为,民主化运动胜利了。在泰国,我们也看到以广场示威和静坐为主要形式的“民主”运动。然而,这只是群体性运动,而不是严格意义上的民主。但人们在对这些事件的分析中,往往分不清乌合之众与民主,所以简单地将这些失败称为“民主化的失败”。

具体到埃及,之所以在这一波民主化中有着乌合之众的倾向,显然和在这之前的契约关系与社会自治不够发展有关。虽然从表面上看,自1922年埃及独立以后,除了纳赛尔时期,埃及的多党制一直在发展,但仍然受到政府的各种限制,因而被称为“有限多党制。”(王泰,2014,第161~175页)公民社会也在不断发展,但受到了各种限制,尤其纳赛尔和萨达特时期,非政府组织受到了政府的严格控制;即使是在环境比较宽松的穆巴拉克时期,执政党操控的议会仍于1993年通过了限制行业协会选举的100号令;二十世纪90年代,政府仍派约6万官员进驻志愿者组织,并严格限制这些组织的政治化。(王泰,2014,第178~198页)。因而,在2013年穆巴拉克倒台之际,“一个强大的政府对应一个弱小的社会”(王泰,2014,第201页),埃及社会并没有形成成熟的契约网络和自治基础。

因而,当穆巴拉克被推翻以后,政府的治理功能不能马上被替代,通过投票选举出来的总统只是以微弱多数胜出,并没有得到将近一半人口的同意和支持。他所代表的穆斯林兄弟会也因长期受到压制,而没有成长为一个成熟的政党(徐姗姗,张维,2011)。况且在革命之后的选举中,群体心理依然在起作用,选民受到政党和其他人的影响,而可能较少保持独立个人的理性。这样的政府就缺少政治权力的社会基础,政府权威不能树立。而穆尔西总统想通过修改宪法增加总统权力,以增加政府权威,然而却适得其反,反而损害了其它利益集团。这使穆尔西总统及其穆斯林兄弟会更缺少社会的代表性,政府也就更缺少政治合法性。

军人政变显然是民主化的倒退。但其发生也有原因。这就是因为埃及社会缺少契约基础的时候,其形成的政府就缺少从基层“叠增”起来的民意和自治基础,因而其权力就受到限制;再加上由于缺少独立个人的理性表达,公共决策就更可能出现失误,造成社会的损失,从而进一步削弱政府的合法性。军人政变虽然也存在同样的问题,但由于军人握有暴力资源,他们至少在减少街头政治方面具有威慑能力;反对派会受到压制,但动荡会减少。这勉强能够获得民众的支持,但仍然没有真正的民主化。军人政权所能采取的手段,正如托克维尔所说,也只能是旧制度的翻版(1992),因为没有现成的资源支持真正的民主制度。

无独有偶。泰国的民主政治演化为政党政治,而政治手段演变为街头政治,如“红衫军”或“黄衫军”运动,而街头政治又走向极端,反对派甚至采取封锁曼谷的行为;甚至还出现了流血事件。让人深思的是,泰国政党缺少基层组织(叶麒麟,2014,第128~130页),却能动员起群体性街头政治,正说明它们缺少契约性叠增关系,而具有乌合之众的特征。这导致泰国政治斗争的一个最突出的特点,就是不承认投票是解决纷争的有效形式,而宁愿采取街头抗争的形式。例如曾有几次的修宪和大选的建议或安排,因街头抗议而流产;即使议会作出决议或通过法案,反对派仍可以拒不接受,继续街头抗议。街头政治不可避免地有过激倾向,不愿接受妥协方案,而使政治经常陷入疆局(叶麒麟,2014,第86~100页)。这就不是民主,而是乌合之众。

乌合之众运动的结果,无论哪个政党上台,都会限制独立个人的理性表达,所做出公共决策都会偏离理性的社会选择。它们的社会政策往往是偏向某一利益集团(如草根阶层)而损害其它利益集团(如中产阶层)的(叶麒麟,2014,第92~94页),较少尊重由市场决定的利益分配。这使其既没有民众同意的政治基础,又没有恰当的公共政策所带来的社会增益,反而会损害民众的基本利益。正因为泰国两党恶斗的结果对大多数民众不利,军方的介入反而成为一个可以接受解决方案。从表面看,军方介入显然是对民主的伤害,但其原因,恰是因为世俗政党政治没有采取真正的民主手段,即独立个人的理性表达的集合,而是非民主的乌合之众。

顺便说一句,从外部输入的民主,如果缺少社会内部的契约基础,也会归于失败。这是我们在伊拉克和利比亚看到的情形。

七、群体心理就是一种人类本性

勒庞说当一个人独处时可以保持理性的思考,但当进入群体后,就变得没有理性了,实际上是说,当进入群体后,心理就起很大作用了。在勒庞之后,他的理论得到了心理学界的响应,如塔德,弗洛依德,和莫斯科维奇等。这恰恰说明,乌合之众正是一个心理学现象,受心理因素的主导。近些年神经元经济学也发现,仅仅靠理性无法完全解释人类行为,只有将心理因素,即情感和本能反应等引入分析,才能更有解释力(叶航等,2013,第143~156页)。

在目前阶段,神经元经济学只是通过实验发现哪些人类行为是受心理支配的,甚至在大脑的哪个部分支配着哪种心理,用来纠正过去归结于理性的结论,从而使经济学的分析看来更为严谨,但似乎还没有来得及考虑,这些心理定势是怎样形成的,它们本身是否有某种经济性。而心理学的一个分支,演进心理学,也似乎没有在这种群体心理如何形成方面取得进展。

将经济学的方法放在更长期的视野中,我们似乎可以对群体心理的形成做些判断。很显然,这种群体心理是演进的结果。这就是说,人类正是依赖于这种群体心理才走到了今天。当勒庞等人批判群体心理时,由于针对其导致的破坏和灾难,所以并没有讨论群体心理的好的一面。这就是,人实际上是社会动物。在人类早期,一个个人如果离开了群体,几乎就活不下去。在群体里,他感到安全,这也是他的幸福的基础和前提。为了能在群体里生存,他必须顾及群体中其他人,尤其是大多数人的喜恶。在人类社会的长期演进中,具有这种心理的人就生存了下来,而不具备这种心理的人的生存几率就低得多,最后会归于消寂。于是,依赖于群体,就成了一种心理定势。

在另一方面,勒庞所说“人在独处时很理性”有点言过其实。实际上,人是理性有限的。这包括获得信息是有成本的,对信息的判断不仅耗时,而且要依赖于知识的积累。在现实中,人们通常会采用便捷方式,即听一听别人的意见。如在市场中,一个人是不知道一种商品的成本的,他只能借助于别人的成交价来判断自己交易对手的成本。在公共领域中,一个人也很难辨别一种公共政策是否对自己有利,他也是参照别人的意见来形成自己的意见。这种在判断和决策时借助于别人意见的习惯,会给当事人带来好处,即弥补自己的有限理性和信息的不足。他也因此而生存下来,并通过繁衍后代,而使这种心理成为定势。

这又足以说明,群体心理是一种经过人类几百万年演进而形成的心理定势,它因而是一种人类本性,是一种自然的力量。既然是本性,既然是自然,就是在短期内无法改变的,因而也是在人类社会生活中不能忽视的力量。这种本性也就必然是经济学和政治学分析时必须考虑的因素。

那么,既然群体心理是人们生存下来的重要因素,为什么又在人类历史中,尤其是在近代史中产生了巨大的破坏力?这是因为,任何自然之物,包括人类本性,都不应过度使用。就如人类自然的恐惧可以帮助人们提高警惕,避免灾难,但过度的恐惧却只能让人们丧失勇气,缺乏战胜困难的果敢一样。群体心理在正常的情况下能够帮助人们克服单个人无法克服的困难,弥补信息的不足和理性的有限,但当对群体心理过度使用时,则会出现相反的情形。

如在法国大革命中,群体心理被用来对抗另一部分人,则会打破人与人之间的力量平衡,导致对他们彼此的残害。又如对他人提供的信息的相信,尤其对其他人判断的相信,可能会迅速传播一种似是而非的信息,甚至会被有意散布的谎言所劫持,而调动群体的破坏性行动。也就是说,本来帮助人们生存下来的心理定势,一旦被过度使用,就可能变成损害人类的东西。

所谓“过度使用”,是指无意或有意地激发和强化群体心理,使之产生过分的影响。所谓“无意”强化,有些是因为公共信息传播技术的改进,有些是因为具有更大影响力的权威出现。一般而言,当社会更为开放和自由时,权威之间会互相抵消,但当在特定时期中,权威意见极端化,就可能造成更大的群体力量。但无论如何,这种无意强化虽然有破坏力,但仍在可容忍的范围内。

所谓“有意”强化,就是从事公共活动的人清楚地知道群体心理的存在,并有意利用。这本是人类历史中常见的事情。如皇家建筑高大豪华宫殿,将君主的塑像广布公共场所,宗教赞美教主的颂扬之声,对民众心理产生影响。尤其是在现代史中,更是多见对群体心理的有意利用。如纳粹德国政府在民众中强化对希特勒的崇拜,通过火炬游行等形式激发人们的种族自豪感和对纳粹的忠诚等。在中国文化革命时期,由官方推进对毛的个人崇拜,官方电台天天宣传,播放个人崇拜的歌曲,印行毛的著作和语录,组织群体游行,唱红歌跳“忠字舞”等,使民众心理走向极端。

“有意利用”的极端是“恶意利用”,即故意向群体输入不符合事实或错误的观念,利用群体心理引导民众为自己的政治利益所用,走向错误的极端。具有讽刺意味的是,勒庞对群体心理现象的揭示又成为法西斯煽动民众的知识基础。莫斯科维奇指出,“最循规蹈矩地跟随勒庞,并按照真正的日尔曼人的彻底性来做的人却是阿道夫•希特勒。”(2003,第86页)而他的宣传部长“戈培尔认为除法国的勒庞之外,还没有人能够像他那样对群体现象理解得如此透彻。”(2003,第87页)他所说“谎言重复一千遍便是真理”便是这一理论应用的极端例子。

因而,群体心理作为人类的一种本性,是根本不可能改变的。对待群体心理的恰当态度,就是不要试图利用群体心理以牟取政治利益,尤其是不能利用政治权力去强化群体心理。在另一方面,人类的另一个特点,即为了交换而谈判和妥协,又经历了数万年演进,形成了另一种心理定势。它与群体心理不同,要人们本能地怀疑别人,但又要知道在利益对立中让步,还可以在形式上脱离群体而成为表面上独立的个人或家庭;因而是群体心理的解毒剂。这就是汉娜. 阿伦特强调的契约传统。

八、能从乌合之众走向民主吗?

虽然在人类相当长的历史中,君主制占据了大部分时间,但君主制并不一定是一个典型的独裁政体。按照政治学的划分,君主制可分绝对君主制和有限君主制。在绝对君主制的情况下,君主不受宪法和法律的限制,拥有绝对的政治权力;而在有限君主制的情况下,君主要遵守宪法和法律,也可称为君主立宪制。当然,有限君主制是演进形成的。如英国的君主立宪制是从绝对君主制演进而来,最早的政治实践是13世纪的《大宪章》,其后有所曲折和演进,1688年光荣革命就是这一演进接近完成的重要事件。

在绝对君主制下,君主不仅要获得掌握政权所应获得的回报,主要是税收,还要利用政治权力在税收之外攫取利益。如设立垄断权,直接经营工商业,甚至利用权力直接侵夺他人财产。而在有限君主制下,君主只能在宪法规定的范围内行事,向社会提供应该提供的公共物品,从而获得合理税收作为回报。

因而,在绝对君主制下,由于君主违反宪法和法律的行为经常表现为对民众契约的侵害,以及因害怕民众形成竞争性的政治组织而禁止自发的社会契约,社会的契约基础的发展就受到压抑,不能充分形成契约结构;而在有限君主制下,由于君主受宪法的约束,不能侵害民众的人权和产权,也不能破坏民众间的个人合约和社会契约,因而社会的契约基础就会发展得比较充分。这正是阿伦特所说美国的契约基础比较坚实的原因。最初美国的殖民者大多来自英国,到了17世纪,君主权力已经大大削弱;尤其在光荣革命以后,已形成有限君主制,民众间自由缔约空间比较大,并形成传统。他们到了美国,也把这种社会契约传统带到了美国。

从君主角度看,英国的光荣革命所导致的君主立宪也是被强加在自己头上的。然而这并不意味着,君主立宪对君主没有好处。只是迄今为止,君主立宪对君主的好处因较为长远而少有君主能够意识到。但历史结果告诉我们,如果今天还存在君主制的话,那一定是君主立宪制;绝对君主制已经消亡了。从法国革命与英国革命的对比也可以看出,法国国王在革命中被砍了头,而英国国王安然渡过民主化的浪潮。

具体而言,如果一个君主将自己约束在宪法范围内,他将因遵循正义的规则而受到尊重和承认;他因给予民众恰当的契约空间而使社会契约网络形成,他的政治权力不是受到这种契约网络的挑战,而是叠加在这一契约网络之上,加强了其权力的社会同意基础,他的政权反而显得更为牢固。一旦出现革命,这一革命也更有可能采取契约的和民主的形式,而不是乌合之众的形式。革命将会更为温和,社会不会在群体性运动之中失去理性,自己也不会如法国国王那样失去生命。

反过来,如果认为保卫自己的政治权力的方法就是压制社会中自治力量和契约结构的形成,不仅不能提高自身的政治合法性,加强政权的社会同意基础,反而使民众积蓄不满,使自己的政权处于更为危险的境地,而一旦爆发革命,其形式只能是乌合之众。自己也不能得到理性的对待。这就是独裁者往往死得很惨的原因。而那些签署了立宪契约的国王则寿终正寝且传位于后代。

因而,真正理性的君主应该走向有限君主制。这是他最好的选择。

九、结论

1.如果民主与乌合之众有天壤之别,最重要的,就是要区分这两种民众结合方式的原则区别。而民众本身并不能弄清它。所以文化精英和政治精英就有义务作出此种区分,并力促民众选择民主的方式。

2.由于民众的结合不一定都对,对的原则,即民主的原则,个人独立理性表达的原则,就应该由基础性法律,即宪法规定。所以,民主不是无条件的,而应是宪政的民主。

3.由于民众依其结合方式的不同而可能导致完全相反的结果,所以“人民”不是无条件地就是合法性的来源。只有当“人民”被理解为一个一个具体个人的集合时,只有当“人民意志”是由一个个的“个人同意”集合而成时,“人民”和“人民意志”才是合法性的来源。

4..群体心理是人类的正常心理现象,但对之加以利用使人们的群体行为超出正常状态是错误的。一个社会尤其要禁止政治权力利用、特别是恶意利用群体心理的作法。

5.既然一个社会的契约基础是民主化的前提,而前民主化的政体一般是君主政体,而只有有限君主制才有可能提供契约网络形成和发展的空间。所以以民主为目标的革命者,就应首先支持和推进君主制从绝对君主制走向有限君主制。

6.无论在什么情况下,欲推进民主的人,应无时无刻地推进契约关系的发展,推进社会契约在基层社会的形成和扩展。由此,民主才有其契约基础,一旦出现革命,才不会只表现为乌合之众,而更容易由已存在的契约结构形成新的政治权力。这一政治权力才因其来源于表示社会同意的契约,而更有力量,和更接近公正与效率。

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(原载《中国法律评论》,2015年第4期)

[1] 波德效应是指,一个七人委员会有可能选出大多数人不喜欢的人。具体可见盛洪,1993。

【横议】用法治之战化解华为危机|盛洪

盛按:控辩交易是普通法的传统。所以从美国的角度看,司法部与孟晩舟达成暂缓起诉协议是在法治的框架之内,况且他们获得了孟对误导银行事实的承认,更有利于对华为的起诉。而与中国交换“人质”,是在不违背法治原则下的有利交易,很类似于美苏交换间谍,又有点不像。因为中国如此之快的放回两个加拿大人,正说明是为了交换而抓人,而不是遵循什么法律。有些中国人被这个假象所误导,以为这种在法治规则之外的作法起了作用,并为之欢呼。而恰恰是这种在他们身边存在的违反法治的作法在侵害着他们的基本权利。(2021年9月25日)

盛按:前几天看有消息说,孟晚舟或被释放,但没有说明华为方的法律应对有什么重大动作,却似乎是在暗示中加有什么秘密交易。今天看到加法庭判决孟仍要引渡,明白前述猜测多是基于中国司法现状,并不理解普通法。现再发此文。

用法治之战化解华为危机

盛洪

华为孟晚舟案引起了轩然大波。中国外交部召见美加大使要求放人,否则就有“严重后果”。果然在这之后就拘捕了两名加拿大人。但以为如此可以解决问题,那却大谬不然。早有法律专家指出,在美国和加拿大这种普通法国家,司法独立并不是说着玩的。一旦进入司法程序,天王老子也管不着,就要走完这一程序。司法体系有其自身的逻辑和惯性,即使在古代中国,我们也能看到这样的传统。有人惊了汉文帝的马,张释之给予轻判,汉文帝不满,张释之说,如果在当时没有交给司法机构,你怎么样都行;“今已下廷尉,廷尉,天下之平也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安所错其手足?”既然已经进了司法程序,这个程序又关系到天下的公正,如不遵循,民众该如何行为?所以你应该接受这个司法程序给出的结果。

普通法国家的司法独立就更根深蒂固。这一传统始自西元十二世纪英国亨利二世时期。当时为了在领主法庭林立之中树立新王朝的司法权,亨利二世派出了巡回法庭。法官们最初毫无司法知识和经验,但在巡回审判中从陪审团那里获得了各地习惯法的知识,并在每年一度的交流中切磋琢磨,形成了普通法传统。经过几百年,这一传统带来了两个丰硕的结果。第一是形成了法律人群体,他们有自己的道德价值和司法技艺,有相对丰厚的收入,不依赖其他人而生存;第二,形成了“王在法下”的原则,即政治领导人必须服从法的原则,也自然不能干预司法过程。所以,普通法的司法程序,除非自己终结,可不是能让政治领导人轻易打断的。反过来,干预司法却可能是大罪。例如尼克松总统想对抗水门事件的调查,解除独立检察官考克斯的职务,连续有两个司法部长抗命辞职,尼克松却因干预司法程序,导致自己的垮台。

普通法传统并不完美,但相对而言,也许是当今世界上最好的司法体系。相对于欧洲大陆法系,它不太看重国家制定法,而更遵从古老的习惯法。因为这是经受了历史考验的法则。黑尔在《英格兰普通法史》中用一章篇幅叙述了在诺曼征服后,英格兰的习惯法传承下来的事实,并探讨了原因。这是“王在法下”的历史证明。历久弥坚,这种普通法体系能做到“富贵不能淫”,如1911年,经最高法院裁决,标准石油公司被拆分;也能做到“贫贱不能移”,如在1954年的布朗诉教育局案中,最高法院裁判“隔离但平等”的原则违宪;还能做到“威武不能屈”,如1971年,在美国诉《纽约时报》案中判美国政府败诉。尽管在美国并不能排除政治对司法的影响,但是相比于其它国家,这种影响由于普通法传统的抵制会降至最低。因而,中国政府既不可能通过对美加政府的施压而放人,美国政府也较少可能通过对司法体系的施压而达到它的政治目的(或“阴谋”)。

普通法传统的另一个特点,就是强调程序正义。对遵循法律正当程序的要求,要高于对法典法条的依凭。程序才是哈耶克所说的“正当行为规则”,法条不过是枝节。有些证据,如果取得的程序有问题,也会被法庭排除;否则就得承认司法机构侵犯公民基本权利的手段合法,从而瓦解美国宪法保证的公民权利。所以宁肯在获得证据方面有些损失。例如,辛普森案,检方出具的血迹证据明确指向辛普森,但辨方提出,这些血迹只出现于第二时间的照片中,在第一时间的照片中并不存在,因而被怀疑是检方构陷,从而被排除。所以,对于华为来说,最重要的就是要在充分理解普通法体系的前提下,找到最优秀的普通法律师,发现程序不合法的漏洞,准备在普通法国家打一场法律战。依我这个门外汉看来,纽约东区检察院提出的指控文件中,还是有很多地方是值得推敲的。如用电子邮件地址等作为华为公司与skycom是一个公司的证据,从证据获取的手段到证据本身,都有可质疑的地方。

普通法传统还有一个重要设置,这就是陪审团制度。这一制度要求找12个或23个公民参加陪审团,只有当所有人或绝大多数人一致同意,才能作出判决。作为被告,有权利要求被选陪审团成员回避,甚至不需要任何理由。选择陪审团成员是随机的,彼此一般并不认识。审理重大案件时,还要与外界隔离,收买起来比较困难,因此有可能避免政治势力操控审判。这在殖民地时期,也是美国人在司法上反抗宗主国的一种形式。所以能够得到陪审团的审判被视为一项权利,甚至在美国《宪法》中有两条相关规定。第三条第2款中规定,“对一切罪行的裁定,除弹劾案外,均应由陪审团裁定”;在《宪法》“第六修正案”中又说,“在一切刑事诉讼中,被告人享有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判的权利。”我想,孟晚舟案也应由陪审团审理。当然在陪审团成员的选择和要求回避方面,还是有很大空间可以付出努力。往往陪审团成员组成的不同,就会带来不同的结果。例如辛普森脱罪,和陪审团成员主要是黑人有关。

在普通法传统中,对证据的要求也比较高。首先不可能只依据被告的口供而定罪。按照美国《宪法》“第五修正案”的规定,被告不能“被迫自证其罪”。这在我国现有司法实践中还不能做到,聂树斌案就是一例。除此之外,间接的证据,不合法获取的证据,有可能是栽赃的证据,都有可能不被法庭和陪审团采信。还有就是证人证言的取舍。如果证人被证明与被告利益冲突,他或她的语言多半不会被采信。例如,华为在美国市场的竞争者就是有利害冲突的各方,如思科公司。该公司高管一直都在散布对华为不利的言论,他也有可能影响美国的政治人物和司法机构。如果能够证明证言来自与竞争者相关的个人或机构,就能将这一证言排除。一旦被认为是证据不足,陪审团就要根据“疑罪从无”的原则宣判被告无罪。因而,相对而言,这是一个对被告权利保护得比较充分的司法体系。

当然,作为美国的陪审团成员,他们会受到美国的一般舆论或文化传统的影响。在相当长时间里,华为被形容为一个与中国政府甚至军方有关联的企业,它的产品中包含了可能让中国政府打开的“后门”,可以搜集到美国的重要信息,对美国的国家安全有着重大威胁。共和党参议员鲁比奥说,华为与其它中国民营企业一样,不能拒绝政府的命令;而另一个参议员克鲁兹则更为夸张,说华为是伪装成电信公司的间谍机构。所以美国军方警告说,在军事基地附近的商店中,不要销售华为产品。还有言论认为华为的技术多是偷窃美国的技术,华为生产的产品是用来监控本国人民或其它国家的人民的,华为还非法地向美国的敌人伊朗出售美国的高科技产品,并欺骗美国金融机构为其服务,等等。这些负面的舆论当然不能完全由华为自己来负责,在美国的出现也不是空穴来风,却可以反过来检讨一下中国自身的问题。

传统中国的司法体系是以礼为中心的,礼是习俗或惯例的中国形态。不过这种司法体系已经在1949年之后被中断。中国今天的司法体系脱胎于前苏联的法律体系。这一法律体系既继承了欧洲大陆法系的框架,又在马克思和列宁思想的指导下,将国家视为阶级斗争的暴力机器,将法律视为阶级统治的工具,将大陆法系的弊端推向极端。改革开放以后,中国的法律体系发生了深刻的变革,在参照西方诸国法律体系的基础上,形成了一套比较完备的法律体系。从文字上看,虽然还有改进的余地,但总体上还是可以接受的。《宪法》规定,要“依宪治国”,建设“法治国家”。中共十九大更进一步提出要建设“法治社会”。在法治社会的原则中,最重要的就是司法独立,而这一原则已由《宪法》第113条明确阐明,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”其它法治原则,如“无罪推定”,“疑罪从无”等原则,也在改革开放的过程中逐渐成为中国司法体系的基本原则。

总体而言,中国法律体系的基本原则已经与普通法体系的非常相近,都是把“法治”(Rule of law)作为核心概念。然而中国的《宪法》与美国的《宪法》有一个重要的不同之处,这就是,在美国,宪法是可诉的,从而是可以通过司法体系落实的;而在中国,宪法不可诉,因而宪法实际上是被架空的。这一小小的区别却是差之毫厘,谬之千里。宪法和法律等成文法在中国并不能有效落实,上述所有很有价值的司法原则不能通行。例如,虽然中国《宪法》已经强调了司法独立原则,但仍有“政法委”这个机关或团体在干涉。这种制度实际上毁弃了司法体系控辨平衡、保证公正的机制,用一个高高在上的权力机构取而代之。不少公诉案件更多的是服务于政治目的,甚至是服从于行政部门领导人的个人意志,因而不可能做到“无罪推定”和“疑罪从无”。不同于“王在法下”,这个法律体系的实际原则是“权大于法”。

在权大于法的实际司法环境下,中国的企业只能向权力妥协或借助于权力解决纠纷。企业间的竞争就往往不是通过市场一决雌雄,而是比谁有更多的权力资源。这无疑会削弱市场的作用。习惯于这种环境的中国机构,对境外事务也习惯于借助权力,而低估法律的作用。它们会触犯所在国的法律,出现问题时,就经常借助于权力的力量。例如这次孟晚舟事件,中国外交部威胁加拿大方面“后果会很严重”,就拘捕了两个加拿大人,这就是从中国的司法现状想象普通法体系的结果。其中所炫耀的,不是对法律正当程序的遵循,而是违反法治原则的能力。这种作法即使成功了,也会给中国带来极为负面的结果。这就是向全世界宣告,中国政府是一个倾向于用国家力量解决司法问题的政府。而国家间的司法冲突的最好解决方法,就是保持在司法领域内去解决,这是和平解决纠纷的方法。除此之外就非常危险,那就是走向冷战,……热战。

关于对华为与政府关系的猜疑,也有中国政府方面的问题。早在2003年美国的思科公司诉华为侵犯知识产权时,就有如此舆论。我们当时曾就此案开过研讨会。后来我们在一个有关中国大企业的研究项目中,对华为的信息和历史做过比较详细的梳理,结论是,不能因为任正非曾经是军人就说他的企业与政府有密切关系。华为应是一个正常的民营企业。如果因美国的某企业家曾经当过兵,就说他与美国政府有关,显然不会被接受。然而,近些年来,华为与政府有关的印象反而被中国政府的某些举措加强了。如要求民营企业建立中共党组织。众所周知,中共是中国的执政党,近年来又一改“党政分开”的改革方向,强调“党政合一”,这使得不少美国人,尤其是有影响的政治家得出结论,中国的民营企业代表了中国政府。自然,华为这样一个大企业也不例外。如果一个国家中的某国企业都内设该国执政党的组织,怎么还能让人认为这是独立的企业呢?

既然代表中国政府,就有可能在其商业运作中渗入政治目的,当然不排除搜集别国情报。雪上加霜的是,2017年人大常委会通过的《国家情报法》第七条规定,“任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作”。这种顾及政府当下便利、却不考虑多方利益平衡的条款显然缺少立法前的辩论和深思熟虑。情报工作是一国的特殊工作,只应由特殊人员承担。如果所有公民和组织都有义务配合情报工作,当刺探外国情报时,就会触犯所在国法律,置他们于危险境地。一个专业情报人员,如果真实身份被暴露,就是对他或她的严重打击。如美国驻伊拉克前大使威尔逊在揭露小布什关于“伊拉克买铀”的说法不实后,白宫就采取披露他妻子的情报人员身份作为报复。可见情报工作或支持情报工作不应是一国公民的义务。正是这种不明智的法条将包括华为在内的所有中国在外公民和组织置于被怀疑的境地,以至特朗普总统有一次曾暗示所有的中国留学生都是间谍。

一个公民或企业应该忠于祖国。但祖国并不应被理解为具体的政府、政党、或政治领导人,而应被理解为一组文明规则。忠于这组规则,就是忠于祖国。这组规则中包含了成文宪法中明确规定的宪法权利,包括表达自由(第三十五条),通信保密(第四十条),非公经济的合法权利(第十一条)等。政府部门并非不能向企业提出要求,但一定是在特定时期(如战争或救灾)向企业公开提出。如果非公开地向企业提出违反宪法的要求,实际上就偏离了文明规则。而华为这种生产有关互联网主要产品的公司,如果不能被认为是能够拒绝具体行政部门的违宪要求时,就难免被怀疑在其产品中加入了一些可能侵害公民宪法权利的不当功能,又使得公民的另一项宪法权利,即批评政府机关及其人员的权利(第四十一条)无法行使,而将宪法规定的“人民监督政府”变为“政府监视人民”。这样的企业到了国外,怎能不让人警惕?

因而,当我们说孟晚舟案应是一场法治之战时,我们不仅指在加拿大或美国法庭上的诉辨对抗,还是指两个法律体系之间的战争。当然这里的“战争”应是和平竞争。获胜的标准是谁更公正,谁更能遵循法治原则;除此之外还有难度标准,“权比法大”易,“王在法下”难。首先可以将中国政府与美加两国政府的公开表现加以比较。无论在孟晚舟案中有多少国家战略的动机,美国究竟是在数年调查的基础上,小心翼翼绕开长臂管辖权争议,以“金融诈骗”的名义发出的拘捕令。加拿大也是按照法律正当程序就是否保释和引渡举行或安排举行公开的听证会。而中国政府“控制和审查”两个加拿大人,是否遵循了中国现有的法律,他们的合法权利能否得到保证,能否严格遵循法律正当程序,透明而公正地听证或审判他们,仍要拭目以待。如果是,才能在这个法治之战中打平。否则即使达到目的,也只是一个回合的输赢;同时向世界展示自己不遵循法治原则的能力。而法律体系的真正胜利,是在多次重复的回合中显示公正,给一国民众带来全面而稳定的利益。因此法治之战更意味着要在改进本国的法律体系上下功夫。

从长远看,司法体系的优劣是中美战略竞争的重要制度维度。尽管两国在国家战略上是竞争者,会有很多利益冲突,但平心而论,美国的司法制度确优于中国的司法制度,仍是今天中国司法制度的榜样。道格拉斯·诺思指出,现代经济的发展主要依赖于保护产权的制度。而要保护产权,就要约束公权。宪法不能落实,公权就不能约束。在宪法原则没有真正落实,权大于法还是一个普遍现象的时候,我们就很难保证民营企业的经济独立性,因为民营企业不能确信,他们坚持独立、不受政府干预的行为能否受到司法体系的保护。实际上,中国近些年出现的民营企业的危机,并非经济因素引起,不少企业家称,他们想要移民国外的念头,主要是出于安全的考虑。如果司法体系受制于党政机关,就不可能约束公权,反而会成为滥用公权的手段。一个不能保护产权和安全的经济不可能赢得战略上的胜利。如此,中国如要在与美国的长期竞争中获胜,只有在司法制度上进行真正的变革。

中国的民营企业要成为一个独立的、纯粹的企业,就不能被迫建立某个政治组织。因为一个社会有着不同的领域,私人领域和公共领域,经济领域和政治领域。不同的领域对应不同的社会功能,由不同性质的组织参与和运作。企业是私人领域的组织,它的任务就是追求利润;政党是公共领域中的组织,它的任务是提供更好的公共治理。经济是做蛋糕,政治是分蛋糕。如果政治组织进入私人领域,用分蛋糕的原则去做蛋糕,其结果是做不大蛋糕;如果企业进入公共领域,用做蛋糕的方法去分蛋糕,其结果就带会来极端的不公正。因而要求民营企业建立中共党组织的作法,就是一个混淆公私领域的作法。而在境外,如前所述,就必然带来不必要的猜疑。这种猜疑并非独独针对中国企业。美国人也有类似教训。当初美国人曾想把垄断的石油公司完全国有化,但由于发现外国会对国有企业产生疑虑而作罢。

中国还要修改不够慎重的《国家情报法》,取消令尤其是境外公民和企业无所措手足的第七条,并将情报工作局限于专业人员。严格而言,中国的科技到今天取得的成就,主要是靠民营企业在专利法保护下进行的研究与开发,而不是靠技术情报人员。华为公司就是这方面的榜样。当初我们在做有关华为的信息梳理时,知道华为在研发方面投入巨大,并且有着严格的知识产权管理制度。据说其员工不能直接从华为办公室接通外部网络,也不能带任何存储介质走出办公楼。一个企业如果把精力放到搜集技术情报上,就必然不能建立起很好的研发团队。并且偷窃技术只能获得某些片断的结果,而研发团队才是技术创新的源泉。孰轻孰重,一眼便知。一个国家也是如此,鼓励万众创新、大众创业是对的,但要求万众搞情报就是错的。

我们看到,华为高管所释放的信号是冷静和明智的。他们强调要“坚定地向美国学习,永远不要让反美情绪主导我们的工作。”在孟晚舟被保释以后,他们也表态说“我们相信加拿大和美国的法律体系后续会给出公正的结论。”并再次强调,“华为遵守业务所在国的所有适用法律法规,包括联合国、美国和欧盟适用的出口管制和制裁法律法规。”这说明华为不愧是一个在国际市场上打拼多年的企业,对外国,尤其是美国的法律体系有着恰当的理解,并且从华为的全球战略来讲,只有经受住加拿大和美国司法程序的考验,在这一严格但相对公正的司法体系中证明自己的清白,才能真正在这个难以立足的市场中立足,这才是战略上的真正成功。倘若不是如此,依靠中国政府的施压侥幸回国,却失去了一个让美国能够相信华为的机会,华为的高管再也不敢走进美国,华为在美国的市场也因没有司法的保护而会逐渐丧失。这并不符合华为的根本利益。

这样的看法也可以扩展到整个国家。如果中国政府通过施压就能让加美“放人”,那以后怎么办?是中国企业继续违反美国的法律,还是中国企业永远不派高管去美国?美国社会和美国企业又将怎么办?他们是冒着违法的风险继续与中国企业做生意,还是不跟中国企业做生意?这种挣面子的作法带来的是对中国企业的永久损害。因此,对于中国来说,这是一个整体的和长远的战略问题,不能用当下的施压和机巧来解决,而要借助于制度结构的改进。中美之间的法治之战,并不是指以自己现有法律规则加于对方为胜者,能够向别人学习,改进自己的法律体系者才是胜者。华为高管说,“要坚定地向美国学习”,更广义地,也应包含向美国法律体系学习的内容。这也许也是中国赢得法治之战的重要内容。

我一直对华为有好感,华为是我国民营企业和IT产业的骄傲。我也相信华为进入美国市场二十年,经历了思科诉华为案的洗礼,不会以非法的手段在美国市场挣钱。只要华为应对恰当,孟晚舟案会有机会获得好的结果。当特朗普总统说可以干预孟晚舟案时,正是承认这一案件有“政治目的”,那将是华为反对引渡的很好证据。而当中国政府对特朗普的这一说法表示“欢迎”时,则又因为加入了反面的政治目的,而陷孟晚舟于不利境地。两个错误也许打平了。十五年前,我就思科诉华为案写过一篇文章,其中说到,“思科诉华为案已经超越了两个企业或两个国家的冲突,它将提供划定‘保护知识产权’与‘反垄断’之间边界的难得契机。当然由于国际政治的原因,我们很难期待美国的法院能够作出如此裁决。”我低估了普通法院,结果比我预料的好,华为与思科和解,并终止诉讼。这次,华为的沉着和智慧或再次起作用。

                  2018年12月14日于五木书斋

                 2018年12月23日《FT中文网》和《中评周刊》同步首发

历史在每一个互动中前进 | 盛洪

社会是属于所有成员的,其公共治理部分是很小的一部分。而在公共治理领域中,非强制的习惯或传统又起着主要的作用。最后不得不让政府做的事,既少也差强人意;而且还要依赖于政府与公民的互动。而在一个自称人民主权的国家中,政府本身又受到了分散民意通过正当政治程序的主导和决定。因而,社会中的所有成员都对社会的发展有着影响。

在另一方面,历史并非只是为一些看来吸引眼球的“重大事件”所左右。相反,这种事件往往不产生积极的作用,却可能带来灾难。众多分散的社会成员的互动,无论普通成员之间的互动,还是公民与政府的互动,才是构成真实而稳定历史进展的主体。因而,每一个公民都会通过他们的行动而创造历史。

从这个意义上讲,我们就不会把社会变革的责任推给别人,才不会只期待政府的行动而自己没有行动,也不会只认为那种高调发布的宣言才有历史意义。既然每一个互动行为都可能创造历史,所以我们要珍惜每一个可能推动历史的机会,努力使每一件小事都有一个有效而公正的结果。从一件事的正确解决、而不是这件事的大小来体会我们的成就感。因而,一桩冤案的纠正,一件打破垄断措施的实施,一家企业或一块农民土地的产权受到保护,一个政府官员意识到自己受到了宪法的约束,一名公民根据《选举法》决心竞选人大代表,历史就往前走了一步。

如果“我们”的范围包括了社会的所有成员,每个人的一小步就会合成历史的一大步。反过来,历史“前进的方向”来源于每个普通人的朴素的价值判断。因而,他们的互动行为并不需要精英们的指点,而是来自日常经验。而精英们的价值恰恰来自普通人的经验,如何能获得利益又不损害别人。正是“百姓日用即道”。精英们要做的,一是要将普通人创造历史的权利交还给民众,一是从普通人的日常互动中发现历史的价值。

我们尤其要注意的是,那种号称“动员群众”的方式并不是普通人创造历史,而是利用普通人“创造历史”。三点重要的区别让我们区分两者。第一是,普通人创造历史依赖于个人的理性,而利用人“创造历史”则是利用乌合之众的群体心理;第二是,前者出于爱心,后者得手于对仇恨的煽动;第三是,前者采用和平的手段,而后者借助于暴力。

天则所就在这样的历史之中。她“不以善小而不为”。我们心中有着理想社会图景,但我们知道这一图景的实现要在每一步小的互动中实现。我们甚至并不急于进入一个理想社会,实际上我们也不认为会有一个完美社会。我们甚至更享受走向理想社会、但仍有曲折的过程。尽管面对风险,我们更能体会孔子“天下有道丘不与易也”的境界。

2016年12月25日