【礼与普通法】为什么普通法优于大陆法？｜盛洪

为什么普通法优于大陆法？

——在第560期《天则双周学术论坛》上的评论

很抱歉来晚了，路上堵车。李教授讲座我还是要来听，我对普通法的兴趣是去年开始的，我写一篇关于中国司法史的讨论，涉及到一个参照就是普通法。我买了很多普通法的书，其中包括李红海教授翻译卡内冈的《英格兰普通法的诞生》。我发现在中国研究普通法的人比较少，文献也比较少，说明普通法在中国法学界是非主流的研究。现在看这个研究特别重要。而主流研究，不客气地说是误入歧途，就是所谓大陆法系为主的、成文法的、民法的这样一套体系。这个体系如果从哲学取向来讲是错的。我们经济学比较喜欢哈耶克传统。为什么经济学家关心普通法？因为经济学有这样的传统，就是哈耶克讲的自发秩序，而且《自由宪章》提到，我们崇尚的思维方法是普通法传统。但哈耶克这句话不为国人所重视。

刚才听李教授讲，我有一些补充，也有一些不同看法，首先我非常同意普通法具有民主性质的说法，这一点很重要，但是我觉得说的不够。是因为普通法来源于习惯，关键在于我们怎么理解习惯。我最近讲了好几次，习惯是人与人之间多次互动的结果，这个多次互动是世世代代的互动，习惯的生成过程相当长，是一个试错过程，使大家不断调整自己的行为，最后形成的习惯是这个社区里的人都接受的。这非常重要。哈耶克也讲这种习惯包含的信息我们是不能穷尽的，因为我不知道习惯的生成过程。经济学讲，这种过程是同意过程，不仅是当下民意代表的同意，是所有当事人世世代代的同意，这个同意比现在投票民主更强，而这是现在的学者都忽略的一点，他以为民主投票、议会投票才非常理性，而习惯是不好的，其实不是，习惯是非常好的，这是普通法非常重要的特点。李教授刚才讲的习惯的民主性质，应该是更强的。制定法有很多粗陋的地方，制定法毕竟不是第一线实施这个法律的人制定的，而是他们根据自己所谓理性思考的理解投票决定，而且是某一个时点上的决定。习惯是可以随时纠正的，不同意这个习惯，可以不实施。我为什么强调我们要走普通法道路？因为法律的资源来源于老百姓日常长久互动结果，经济学可以证明这是有效率的。

第二点，习惯还包含了一个特点，李教授说了很多习惯容易变的方面，还有一个特点就是普通法有非常强的保守性。保守性是什么？普通法是从王室法官到各地巡回，找12个人成为陪审团，不仅是让他们表达意见，这个有罪，这个没罪，最重要的是咨询当地的习惯，这个过程就是法官把民间习惯通过陪审团制度汲取过来。然后每年在伦敦有一个交流会，法官们互相交流各自看到的习惯，不断的切磋，提炼一些共同原则，而这些习惯是不知道什么时候生成的。普通法有一个非常重要的传统，就是要证明普通法是好的，福蒂斯丘说习惯为什么好？因为古老。古老为什么好？因为经历了时间的磨练，最后剩下的能不是好的吗？从这个意义上来讲要特别保守，一般不要改变习惯法。为什么不要改变？因为过去已经证明它是好的了。英国普通法传统导致的结果是英国又有变动革新，又是极端保守。前几年我看《英国土地法律史》，英国的土地保有制一直从威廉大公到现代，1925年《财产法》才终结了土地保有制。英国按照我们的逻辑是最先进入资本主义和工业革命的，但土地制度在工业革命时期仍是保有制，变动限定在大的法律框架内，就是没有觉得它变，但是其实变了，这是制度变迁真正要走的路。还有一个意义，它避免流血，你看着保守，但是它变了。

由此导致的宪政思想很重要，因为习惯法或普通法不能变，谁都不能变，国王也不能变。爱德华•柯克提炼出“王在法下”。为什么王在法下？王在习惯法下，王在自然法下。王有什么本事变它呢？王可以变，但是法变不了。黑尔写《英格兰普通法史》，专门讲一点，就是在被威廉大公征服以后原来的习惯法变了没变？征服者要不要改变法律？变有多大成本？他做了很详细的论证。结果是没有变。王在法下，就是法不能变，恰恰形成了某种宪政原则，就是天道不是凡人能变的，道理非常清楚。

还有一点不同看法，就是规范法和救济法的区别。讲规范法举中国礼的例子不恰当，为什么呢？你讲这个“法”的时候，是狭义的法，我觉得有广义和狭义之分，这个law可以翻译成“法律”，也可以是“规则”、“秩序”。如果是广义的话，所谓的救济，就是出了事再通过法律强制性纠正，不出事的时候，就像狗一样，他们不知道什么是法。其实要区别一点，就是狭义的法律是强制执行的规则，而广义的法或广义的秩序包含了非强制性实施和强制性实施两种。我们一般注意的是狭义的，救济法就是政府要出手，是强制性的。但是在政府不出手之前，没有规则吗？跟我们讲的习惯法生成规则就矛盾了，习惯法就是从民间吸取习惯中的规则。其实在一个社会，自觉遵守的内在规则和由外在法律强制力实施的规则应该都是一个规则，只是一个是自律的，一个是他律的。就像我们现在要纳税，我们现在有多少人是警察拿着枪逼着你纳税，还是自愿纳税？

我觉得我们在研究普通法的时候最好跟中国传统法律制度做某种类比，但是现在我们缺乏对传统法律制度的理解。礼是什么？礼就是习惯。习惯是非强制性的规则，但是不是强制性的规则。其实礼这个习惯在最早的时候，跟普通法的习惯是一样的，只是它更早。但是中国有一个特点，就是把很多习惯记录下来了，我特别期待有更多研究普通法的法学家来研究礼，因为中国有礼的非常好的文献，就是“三礼”，《礼记》、《仪礼》和《周礼》，以《礼记》最好，这是儒家记录的习惯和提炼的基本原则。所以礼记最后都是儒家经典话语，包括《大学》、《中庸》是《礼记》当中的两章。后来形成了儒家经典，其中有一部分进入到了法律，有一个非常重要的事实就是“春秋决狱”，就是依据儒家经典对司法案件进行判决，从董仲舒开始，大家可以看一下。这就是把习惯吸收到法里面来。要知道礼是非强制实施的，法是强制实施的，这两个都是社会规则，规则是一样的，只是有强制和非强制的区别。所以中国礼的逻辑和普通法逻辑一样。

我讲普通法的时候，不太想讲它是英国的东西，它是一种思维方式。真正的规则是从民间来，从习惯来，不是一帮人在庙堂上依据理性想出来的。罗马法也是从习惯来的，只是习惯太古老了，把它忘掉了，因为早期记录很缺乏。中国的特点是直到明清、民国，民间纠纷大多是通过礼解决的，孔子讲“无讼”，不是说不要裁断是非，而是不要到官方那儿诉讼，而是民间自己可以解决。当然也有县官裁判，和英国王室法院一样，但也没有现成法律。依据什么？梁志平说，就是依据礼。

中国现在是灾难性的，认为中国这些传统一钱不值，全否定掉，引入的是大陆法系的法，表面看起来条文特别漂亮，把民间的所有的习惯都否定掉了，然后将制定法到民间普法，这是很可笑的事。普通法有一个最大好处，就是不需要普法，为什么？这就是常识，它既然从习惯中来的，这个规则就是我们的常识，我需要普法吗？我没有听说英国、美国普法，法官裁决的规则就是我们的常识。现在中国不是，完全否定了中国的习惯。习惯法是值得研究的，梁治平做了很多工作，他有一本书是《清代习惯法》。现在至少有很多习惯法都看不到了。比如关于土地制度的习惯，明清、民国的土地制度，当时是世界上也是现在世界上最好的土地制度，就是比较标准的市场下的土地制度。现在在我国土地自由买卖都不行。习惯法的思维方式是很好的思维方式，但是不要以为他只是英国的，回头想想中国是不是？这样一扩展，我们的法律就会变得更好。

2016年11月4日