盛按 :《民营经济促进法》颁布,是个好消息,也是坏消息。好消息是,它与其《草案》相比没有多大变化,仍是一个“意向性宣言”,“没有立法增量”,重发这篇“意见”就还有价值。坏消息是,对侵犯民营企业的行为只规定 “给予处分”,或“依法追究刑事责任”,没有具体量刑的规定,或所依之“法”没有针对滥权犯罪的相应重罚,对侵权者缺少现实震慑力,民营企业的法律环境就没有实质性的改善,但该《法》又让人产生“改善了”的错觉,让人放松警惕,结果会给继续侵犯民营企业行为起装饰掩盖作用,反而更糟。(2025年5月5日)
一、一般观感
粗看了一下《民营经济促进法(草案征求意见稿)》(简称《草案》),不像是一部法律的草案,因为所谓“法律”,就是强制性地执行的规则,如果拒绝执行或违反规定,就要有惩罚。而这部草案的大部分内容,
或像是意向性宣言,多用“支持”、“鼓励”、“促进”、“保障”或“加强”来表达,这些词含义比较模糊,无法明确判定实施与否,完全取决于该《草案》所指之执行主体的意愿。甚至没有实际行动也不会遭到指责,更没有惩罚。这就不是法律。可以作为政策,或行政机构的自我要求。
或像是一般法律原则的重申,多用“应该”、“可以依法”、 “有权”、“不得”或“禁止”来表达,民营企业只是作为一般公民及组织的一部分又一次被重申享有这些权利或遵循这些原则,没有更多;如果更多,也不对,就等于享有多于其他公民的权利。
即使在其“法律责任”部分,包含了“依法给予处分”或“依法追究刑事责任”的内容,其所依之“法”是指已经存在的法律,并没有新增法律内容。
因而这不是一部有立法增量的《草案》 。即是说,它在大陆中国的法律结构中,没有增加一点儿保护包括民营企业在内的全体公民与组织的法律内容,只是重申了以前的法律。而制订该法的公开意图是进一步保护民营企业,说明现有法律还不足以达到立法目标;既然如此,重申已有法律也就没有意义了。因为如果被重申的法律被无视,重申法律的所谓“法律”并不会更有效。
二、关于“法律责任”部分
实际上,如果大陆中国成文法中的法律规则都能得到遵循,就不需要这样一部《民营经济促进法》。因为民营企业家作为公民的一部分就受到了应得的保护,享有当然的权利;民营企业的产权作为公民产权的特定部分,也会得到同等的保护。之所以还需要这样一部法律,并不应该理解为民营企业家享有别的公民不能享有的权利,而应认识到,这是一般公民的基本权利得不到有效保证,企业家作为他们中拥有更多财富的人更得不到有效保护的背景下的一个补救性法律。
《草案》有其“法律责任”部分,涉及到如果违反前述重申的一般法律规定,应该按照现有法律处罚。如第71条“违反本法规定实施征收、征用或者查封、扣押、冻结等措施的,由有权机关责令改正,造成损失的,依法予以赔偿;造成不良后果或者影响的,依法给予处分。”其它条款类似。这有三个层次。第一是,有这些违法行为的,只是“责令改正”;第二是,“造成损失的”,才要求赔偿;第三是“造成不良后果或者影响的”,才给予处分。
首先,行为违法就要处罚,而不是“纠正”就可以了;同样,行为违法造成损失,也不是“赔偿”就可以不处罚了;最后只限定“造成不良后果的”才“依法给予处分”。前面两个层次的违法行为没有规定“给予处分”,是不符合法律原则的。第三层次,怎样定义“不良后果”?十分模糊,没有量化概念。依的是什么法?没有明确指出。即使是法律专家,也未必知道其所指之“法”是什么法,遑论一般民众。而法律是给一般民众看的,应该直接列出法律具体内容,也可提供法条出处以供直接查询。
三、所依之“法”没有、或只有较轻的对违法行为的惩罚
我们只能顺藤摸瓜,寻找那些被称为所依之“法”的法律。如对应上引第71条“法律责任”的法律是《刑法》第263条【抢劫罪】,其定义是“以暴力、胁迫或者其他方法”劫夺公私财物,违法“征收、征用或者查封、扣押、冻结等”就是用暴力等方法移走财产。其量刑是三至十年。然而这似乎太轻,显然应罪加三等。理由是,一,权力机构是打着政府的旗号实行抢劫行为,不仅侵犯了产权,而且败坏了政府声誉,破坏了基本法律规则,是知法犯法,监守自盗;二,这是有组织的犯罪;三,这种行为一般都涉及数额巨大,动辄几千万上亿,甚至数十亿。
对应于该《草案》第69条的“法律责任”,最为接近的法律是《反垄断法》,其中第51条针对行政机关或公共管理组织的排除和限制竞争的行为,并没有具体惩罚措施,只说“由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”其中“依法给予处分”是模糊立法的技巧,依的是什么法,没有明确指出。到这里已经是第二个“依法”了,公民或企业家们就会在这个“依法”死循环中迷路。最后一句,“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”似乎说明,反垄断执行机构没有权力直接惩罚违法者,只能向该违法者的上级“建议”。既然是建议,就有可能接受,有可能护短。结果是不确定的。一项法律,如果对违法惩罚是不确定的,也就没有作为“法律”应该有的效果。
草案第72条涉及政府机构或国有企业等拒绝或延迟偿付债务的情况,其“法律责任”对应的是《民法典》的第577条【违约责任】,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是欠债还钱的一般原则,只有通过诉诸司法,在胜诉后申请强制执行才能做到。而对草案72条所说对违约的政府机构或国有企业等“依法给予处分”,就不知道依什么法,是否有相关的法?公有机构的违约是否非常特殊,需要加重处罚?到这里只能扑空。
四、保护权利要用否定句式
一项权利,只有它得到有效保护时,才真正成为权利。哈耶克说,“正当行为规则在根本上是否定性的,因为它们所旨在的只是防阻非正义”。所以在立法时,对权利的正确表述不是,“甲拥有这项权利”,而是“其他人不得侵犯甲的这项权利”。因为只说甲拥有这项权利,而没有对侵犯这项权利的行为的禁令和惩罚,这项权利是保不住的, 这就只是一句空话。
肯定性句式不能提供保护权利的手段,而否定性句式能。例如关于自由表达权利,大陆中国宪法第35条宣示,中国公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”美国类似的宪法条款是第一修正案,其表达是:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;……”这一条款可以用在联邦法院诉国会立法违宪,也可以诉行政命令违宪,从而能有效保护宪法权利,使美国成为保护自由表达最好的国家之一。而大陆中国宪法第35条至多只能用作口头抗议,而不包含可以行使的法律手段。
该《草案》前几章,“投资融资促进”,“科技创新”,“服务保障”等,都是提供优惠政策,服务或便利,第二章“公平竞争”和第七章“权益保护”才涉及权利。涉及公平竞争的权利包括“平等进入市场”的权利,“公平参与市场竞争”的权利,和“平等获得各类资源”等等的权利,涉及权益保护的权利包括财产权,债权,人身权和获得公正司法的权利。涉及公平竞争的权利宣示都没有否定性条款,即如果这些权利受到限制或侵犯,将如何惩罚责任者。涉及权益保护的权利宣示只是笼统提到“受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”,受什么法律保护,侵犯了又如何,没有明确的宣示。
因而,如果该法案意图保护它提出的应保护的权利,就应以否定性句式宣示,如果这些权利受到侵犯或限制,将如何惩罚责任者。
五、在纠正“有法不依”和“枉法裁判”方面改进立法
如前述,由该《草案》的表述似可得出这样的看法,目前民营企业的问题主要并不是立法上的,而是司法上的。但这司法问题不能如该《草案》一样靠重申现有法律来解决,而首先要从改进立法来解决。这就是对“ 有法不依”的行为进行惩罚,对“枉法裁判”设立针对性量刑惩罚。
这里,“有法不依” 的“法”主要指的法律正当程序,即规定司法程序之法,其中包括《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等。在《刑事诉讼法》中,有不少关于当事人的权利 的规定,如有委托辩护人的权利,有取保候审的权利,不得超期羁押,不得刑讯逼供,等等,但是在实践中,相关部门经常违法侵犯这些权利,如长期关押并不能会见律师,威胁当事人不得自行委托律师,超期羁押,刑讯逼供,依据刑讯逼供获得的所谓“证据”给当事人定罪等。这说明虽然程序法中有相关禁止条款,如“不得刑讯逼供”,“采用刑讯逼供收集的证人语言应当排除”等规定,但经常得不到执行,是因为《刑事诉讼法》只规定了对刑讯逼供“由检察院立案侦查”,而没有对这种违法行为的具体惩罚规定。
法律程序是保证司法公正的非常重要的环节,所以应当对违反程序的违法行为进行相应惩罚。这在成熟的立法中都是必不可少的。即使在《唐律》中也有对违法司法程序的行为的惩罚 。如在第473条规定,“诸囚应请、给衣食、医药而不请、给,及应听家人入视而不听,应脱去枷、鏁、杻而不脱去者,杖六十;以故致死者,徒一年。即减、窃囚食,笞五十;以故致死者,绞。”即对囚徒在衣食、医药、探视和脱枷等方面的请求不予回应,就有明确的惩罚(杖六十)。
如果违反对刑讯的限制,也要受到惩罚。《唐律》第477条规定,“若拷过三度及杖外以他法拷掠者,杖一百;杖数过者,反坐所剩;以故致死者,徒二年。”超过刑讯所规定杖数,就要反坐自领超过杖数的惩罚。同样方法也应用到“枉法裁判”上。《唐律》第487条规定,如果无罪判有罪,轻罪判重罪,该法官自领枉法多判部分的惩罚。“假有从笞十入三十,即剩入笞二十,从徒一年入一年半,即剩入半年徒,所入官司,各得笞二十及半年徒之类。”这一规定既合理又巧妙,可以震慑违法官员。这种将司法过程本身也纳入到法律监督之内的作法是法律体系的重要内容,在唐代已相当成熟。
因而,要保护包括民营企业在内的全体公民的权利,就要在立法上增加监督司法过程、并对在此一过程中的 违法行为加以相应惩罚的法律条款。
六、不当的或遗漏的条款
《草案》第57条说,“任何单位和个人不得利用互联网等传播渠道,以侮辱、诽谤等方式恶意侵害民营经济组织及其经营者的人格权益。网络服务提供者应当依照有关法律法规规定,加强网络信息内容管理,建立健全投诉、举报机制,及时处置恶意侵害当事人合法权益的违法信息,并向有关主管部门报告。……”这一条看似“保护”民营企业,实际上是一条偏袒条款。因为任何人都不应受到此项侵害,不独民营企业如此。只强调不得对民营企业进行此种侵害,会相应降低公民中其他主体的同等权利。如果是企业与消费者之间的争议,很有可能被在“保护民营企业”的旗号下,对后者进行压制,侵害后者的权利。
相反,对民营企业在网络上、信息传播上的真正保护,是保护包括民营企业在内的所有公民的宪法第35条权利,即自由表达的权利。尤其是那些已经受到非法侵害的民营企业,它们对侵害表示抗议,或在网上喊冤,或将受到侵害的事实在网上披露,经常受到删贴、封号的对待,以致它们受到侵害的事实不为更多的人所知。如果真是要保护民营企业,不需压制民间对民营企业的批评之声,只需还它们自由表达的宪法权利。这个权利是所有权利的第一权利,如果其它权利受到侵害,但可以行使这一权利,被侵害的事实被公之于众,还有可能补救;如果连说都不让说,补救就没有希望。
该《草案》第34条规定,“民营经济组织中的中国共产党的组织和党员,按照中国共产党章程和有关党内法规开展党的活动,发挥党组织在促进民营经济组织健康发展中的政治引领作用和党员先锋模范作用。”这里没有提到,党组织的活动是否要占用工作时间,党组织专职人员的薪酬是否企业支付,党组织是否干预企业的经营决策。企业组织是经济组织,党组织是政治组织,两者目标并不重叠。如果上述答案是肯定性的,则是对企业的干扰,因为企业的目标是盈利,是非政治性的。为政治目的而增加企业成本,干扰企业决策,是对企业的损害,而不是“促进”。
在该《草案》中,有关保护民营企业的被遗漏的条款,首先是有关打着行政处罚的旗号侵犯财产权的行为。现在非法的天价罚款、没收所得或责令停产已是普遍现象,如承德当局没收一程序员的合法收入100多万元,四川当局对采耳女士罚款22万元,大量对所谓“违建”进行没收或强拆的行为,等等。这等价于对公民(含民营企业)财产的侵夺,也是它们不可预期的财产损失或成本。造成这种情况的原因,一是在立法上有漏洞,如没有规定处罚上限,限定处罚项目,罚款上缴和限定用途;一是相关当局没有执行行政处罚的正当程序,如没有按照《行政处罚法》规定的程序,完成告知当事人,当事人申辩,听证会,以及等待行政诉讼结果等程序。对于前者,应改进相关立法,要求明确规定处罚适用范围、处罚上限和罚款上缴及用途等;对于后者,就仍需通过改进《行政处罚法》等相关法律,增加对违反正当程序的行为予以明确具体的惩罚的条款。
另一个被遗漏的重要内容,是有关行政许可的。行政许可的大量增加,限制了企业和公民进入某些市场,或增加进入的条件,或限制以往认为正常的经济活动,等价于限制企业的经济自由,增加了企业的成本。例如,《农业综合行政执法事项指导目录(2020年版)》有251项规定或许可,违反了就要罚款。依据这个文件,所谓“农管”把农村搞得鸡飞狗跳,强拆猪圈,铲除禾苗,捉鸡捉鸭。而这些所谓“许可”有三分之二不是法律,而只是一些《条例》、《意见》。而后者是各地当局根据自己意愿、甚至是因为逐利动机任意制定的。要保护和促进民营企业,首先要依据《立法法》,清理这些乱七八糟的行政许可;对那些形成法律的许可也要进行合宪性审查。并且要改进《行政许可法》,对制定行政许可进行更加严格的程序限制和审查,对违法出台行政许可的当事人要严加惩处。
还有一个被遗漏的内容,就是有关当局对整个行业的任意关停。如没经任何法律程序就关停了教培行业;又如在冬奥期间,以安全理由禁止北京、河北等地的民宿经营。这些涉及到众多企业生存的产业禁入决定,没有充分理由,没有经过调研、听证,没有经过立法机构的讨论和表决,就突然出台,一举毁掉整个产业长年经营形成的成熟市场和企业信誉资产,使许多高额投资落空,从而会使企业缺少对产业前景的稳定预期,对投资失败的担心上升。尤其是,对涉及重大产业政策的制定和出台,缺少法律规定的正当程序,使企业也不能确定今后还会出台什么样的产业限制、产业禁入的政策。因而应该制定涉及产业进入限制或关停政策的法律正当程序的法律,排除任何未经法律正当程序的对产业的干预。
七、真正有效保护和促进民营企业的立法动机和行动
专门为民营企业立法,突显了立法动机的功利目的,使人们觉得,这只是为了解决当下的经济下行问题的权宜之计,这严重削弱了这一立法的权威和力量。民营企业是社会中千百万机构组织中的一部分,民营企业家是所有公民中的一部分,如果只为他们立法,将他们作为全体公民中的特殊部分突出出来,违反了所有公民都是平等的宪法原则,也没真正理解社会生产效率是所有公民充分且平等权利的综合结果。企业家不仅有生产功能,而且也是消费者,也是孩子的家长,也是住宅的业主,也是一个公民,只保护他们进行生产的活动,而不保护他们的消费利益,他们孩子在学校中不受霸凌,他们的房子不被非法强拆,他们的亲戚朋友的权利不受侵犯,仍然会增加他们的成本,降低他们投资和生产的热情。另一方面,企业家产生于普通大众之中,企业孕育于非企业之中,巨型企业原来只是一个车库。一个指定保护“企业家”的立法,并不能保证或促使企业家源源不断的产生。
这一《草案》的语气暗示,民营企业家是这一立法中的“他者”。主语是权力部门。因而这一《草案》所有宣示的规则只需要权力部门的单方面实施。无论是“支持”、“鼓励”,还是“不得”、“禁止”,都要仰仗权力部门的“善心”。这只存在于权力部门的心里,别人只能期待,不能依赖。一个有效的法律,是要交给当事各方可以实际行使的手段,当觉得自己的权利受到侵犯时,可以用来获得法律救济。如可以起诉侵权的权力机构,可以在被权力机构起诉时申请成立陪审团,等等。在《刑事诉讼法》宣示的规则中,有陪审团制度,对这一制度稍加改进,仿照《大宪章》的同侪审判,建立有一定比例的企业家参加的陪审团,会使对企业家的审判更为公正。对于企业家们其它司法权利,如起诉、聘请律师、取保候审、投诉程序违法和免于刑讯逼供等,都是在改进立法、加强对程序违法惩罚后,才能得到有效改善。这需要端正立法动机,将企业家和所有公民当作立法主体。
如前所述,这个《草案》只是重申了已有的法律,并在“法律责任”上“依法给予处分”,说明它没有一点立法增量,也就是说,该《草案》所欲达到的目的可以在现有法律框架下实现。而该《草案》的立法理由又是这一目的没有达到,是有法不依的问题。所以检验这一《草案》立法诚意的,是现在就对侵犯民营企业权利的罪行依据现有法律加以审判和惩罚,对以往违反司法正当程序对企业家的枉法裁判予以纠正 。如对前述天价罚款、非法没收、“远洋捕捞”等行为立即提起公诉,审判并惩罚;对孙大午等企业家的案件的审判程序进行审查,如果发现程序违法,就要纠正原判决;而无需等待这一法案得到通过。只要依据现在法律程序惩罚一两个非法侵夺产权的权力机构、纠正一两个涉及民营企业的冤案错案,如果这一《草案》不做重大修改完善的话,都没有必要出台,人们对法治的信心就会大增,那也就是对大陆中国的经济前景增加信心。
功夫在诗外。我们知道,所谓民营企业的问题不只是有关民营企业的制度或政策的问题,而是涉及全体公民的一般制度问题。因而仅就民营企业立法,解决不了民营企业的问题。不然的话,为什么当局不止一次出台有关民营企业的文件,如两个民企60条,平等保护民企文件,民营企业的境遇却每况愈下?有了这些历史教训,这次所谓 《民营企业促进法》,即使被视作宣传手法,也会被普遍预期不会实施而作用甚微。因而,若想解决民企问题,就要解决全社会的问题;若要解决有关民营企业的制度与政策问题,首先要解决一般性制度问题,即宪法框架下法律体系的立法和司法问题。民营企业只有享受了一般组织的同等权利,民营企业家只有享受了公民的同等权利,而能获得充分的经济自由和激励时,民营企业才能得到“促进”。
这个全社会的问题,或一般性制度问题,首先是社会的秩序层次和结构。从上到下应该是宪法,一般法律,行政法规,政策,领导人批示,上位法管下位法,大道理管小道理,而不能相反。如果一个法律可以被一个政策或一个领导批示推翻,这个社会的法律体系就是不可信的。如在2016年当局出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》后,又搞一场“打黑”运动,后者显然被置于优先地位,所有保护产权的承诺都可以在“打黑”的旗号下归于无效。反过来说,任何政策的制定或领导批示都要在宪法和法律的框架下进行,或要经过合宪性、合法性审查,或对已经出台的政策或批示可以有效进行违宪、违法诉讼。如此才能让人们对宪法和法律的可靠性有稳定期待。
进而,应该认识到,对民企产权的最大威胁来自权力。所以若要保护包括民企在内的所有公民的权利,就要约束党政权力。而现在的政治结构是,党政权力决定司法权力。名义上,法院院长由同级人大选举,实际上人大受党政权力的控制。如果侵权者和法官是一伙的,什么样的法律也无法保护正当权利。因而,若要真正获得保护民企的实际效果,就要回归宪法原则,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”若要保证独立审判,就要切断妨碍法院独立的各种行政的或利益的联系,使法官在审判时不受自身职位升降考虑的影响。对司法公正的保证固然要依赖于社会各方力量的努力,但最重要的影响来自于掌握权力的一方。如果它从社会整体利益出发,用长远眼光反观自身的利益,它就不会反对约束权力,而让法治通行,社会才可望实现理想目标:权在法下。
2024年11月5日于五木书斋
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