分类： 经济政治分析与评论

最近所谓“医保个人账户改革”引起了不少的关注。大量民众突然发现，他们的医保个人账户中的钱少了约2/3。这引起很多人的不满。立刻就有若干文章，指责这些人目光短浅，没有看到长期的利益。这些文章大多用词模糊，似是而非，引用片断数字，用普通百姓不熟悉的术语偷梁换柱。总体来讲，这些文章有如下几种说法。

第一，个人账户的钱虽然少了，但以后得病报销的钱多了；这只是权益上的置换。

例如一篇文章说，虽然职工个人账户的钱少了，但医保统筹增加了个人门诊费用的赔付。他举了一个例子，是说某人按新医保规定，可比原来多报销2160元，若是退休人员，可多报4985元（阿力米热，2023）。但我们首先要弄清楚，在减少个人账户资金的同时，在统筹报销方面有哪些变化，如起付线、报销率或最高限额是否变了。这三点，这篇文章都没完整提到。如没有提到起付线是否变了。该文说在广州新的门诊报销率是80~~85%，其上限是10100 元。但原来是多少没有提。据一份题为《广东省医疗保障待遇清单（2022）》的文件说，普通门诊报销率是50~60%，特定病种门诊还要酌情高些。而最高限额，该文件说“不超过上上年度职工人均工资水平的8倍”，按2020 年全国居民人均收入32189元估计，约有24万元。但没有说门诊报销的最高限额。估计不会比10100元低许多。对比北京的门诊报销率，在职和退休职工是70~90%，其上限是20000元。都比文中提到的报销率和上限要高。这篇文章显然是夸张了增加的报销金额。

但估且认为，增加的报销金额是该文所说的那么多。但两者是否等价呢？如果将个人账户里的金额看作一种财产，而将可能的保险赔付也看作财产，只有当两种财产在价值上相等才能算是完全置换。稍微算一下，如果原来的个人账户是每月180元，每月减少120元，一年就减少了1340元。但这不能直接与多获2160元或4985元比较。个人账户中的钱，是100%拿在手里的钱，而多获2160元或4985元赔付，只是一个很小的可能。要报销医药费的前提是得病，并不是每个人都得作者假设的“慢性胆囊炎”或类似疾病，并且医药费也不见得会超过报销上限。根据我们开发的模型模拟（注），在门诊中约有82.8%的人的费用达不到起付线标准，因而不能报销；门诊医药费用超过10100元的人只有1.6%。假定这1.6%的人是随机分布的，也就是说，任何一个人在门诊看病费用超过10100元的概率只有1.6% 。因而他可能最多获4985元赔付的概率是1.6%。期望值是两者乘积为79.8元，与减少的1340元相距甚远.。

这是期望值概念，一般来讲，如果两种金融资产期望值相同，还可以在表面上算是等价。但是若考虑风险，两者还不等价。一般人都会觉得“十鸟在林，不如一鸟在手”，即如果有1/10的概率获得100元钱，也不如手里有10元钱。从职工个人账户中拿走1340 元，即使有26.8%概率获得4985元的医药费用报销（期望值是1340元），一般人也不愿意；更何况只有1.6%的概率。也就是说，减少个人账户的金额，用小概率的所谓多报销作为“置换”，实际上是对人的财产权的侵夺。说两者等价就是一种欺瞒，有文章甚至说“增加的普通门诊统筹报销待遇比个人账户减少要高”（人民日报，2023），那能是什么？产权制度是一个社会的最基本的制度，如果可以以一些似是而非的理由侵犯产权，是对这个社会根基的动摇。如果这个行为能够成立，就等于承认颠覆社会的行为是可以接受的。

这些文章说的第二个方面是，即使有对部分人的利益削减，也是有人得利。现在的情况是“有病的不够花，没病的用不了”，大量个人账户的资金趴在账上没有用，不如用于急需看病的人身上，这样就提高了医保资金的“共济”水平。（人民日报，2023）这看似很高尚。用这样的语言还可以进一步说，有大量的存款趴在账上没有用，不如花在需要钱的人身上。然而“看来没用”的存款和其它积累的财产的重要作用是，它使人们形成了财产不可侵犯的观念，可以激励他们为积累财产而努力工作。如果他们暂时不用的财产可以随时被用来“共济”，他们还有激励努力工作吗？财产权用一句通俗的话说，就是“即使我现在不用，别人也不能动用。”如果别人可以以“既然你现在没用，就给需要的人用吧”拿走你的财产，那就不叫“财产权”。况且积累财产的作用并不只是当下时时花费，而是用于未来的大用。尤其是年轻人，他们“暂时不用”的钱可能用于求学、结婚、买房或养育子女，如果没有积累的财产，人们当下就不会安宁，也对未来没有信心。

个人账户的资金也同样具备这样的性质，只不过专门用于医疗。当初设立个人账户被视作个人用于医疗的强制性储蓄，是针对有些人没有长远眼光，但仍然是个人的储蓄。人们一般都是年轻时少病，老时多病，到现在为止，也从来没有仅靠保险体系完全覆盖医疗费用的情况。因而，他们在个人账户上积累资金就是他们对自己存款的替代。人们当然可以有仁慈之心，将自己富余的钱用于帮助别人；也可以将自己暂时不用的钱以一定条件借给别人。但这样做的前提是自愿，要经过本人的同意。如果打着帮助他人的旗号无偿动用别人的钱，就无高尚可言。也无需唱高调。有专家说个人账户中累积1万多亿元钱，就说要把这些钱用“活了”（时代周报，2023）；此话更可用于银行中约102万亿的“住户存款”，不更应用“活了”吗？除非说这样话的人将自己的存款捐出，说要提高“共济”水平，我们才能相信他是真心的。再则，这个“共济”口号的提出颇像另一个“共产”口号。我们的社会经历过“共产风”的洗劫。这个看似高尚的口号误导了多少民众，使这个社会走上一段不堪回首的弯路，还要重复吗？

第三个论点是，“一些人认为个人账户里的钱就是个人自己的，这是概念上的误解。”因为这“在法律上”是“医保基金，由政府管理。”（人民日报，2023）这完全无视社会医保虽然有强制性质，但基本上仍是一个交易。即由职工用自己的钱购买，医保则是他们购买的服务，包括个人账户注入资金，是当初购买时的一个服务承诺。这个在未来实现的服务承诺就是买者的财产。表现在保险机构的资产负债表两边，在资产方叫作“货币资金”或其它投资，在负债方叫作“保户储金及投资款”。保险机构的负债就是投保人的债权，或曰“财产权”。说个人账户中的钱是“医保基金”相当于说个人储蓄是“银行存款”，仍脱不了个人财产的性质。只不过医保服务购买的形式不那么直观，是以企业直接从职工工资中扣掉一部分，企业又支付一部分的形式。企业支付的部分也相当于工人的工资。经济学家早就指出，企业为交医保而扣的款本来就是工人的。这是因为企业雇用工人的工资率是由劳动力市场决定的，当其中一部分被强制性地交纳医保，企业就相应地降低工资率，使工资率加医保扣款仍等于市场工资率。

还谈什么“政府管理”。在这些作者看来，似乎一谈“政府”，就有某种优越感。其实医保基金的有效管理和运营还是以企业形式为佳，历史已证明，政府制度只有在公共物品领域才勉强算是有效，而在类市场性质的产业中则是低效的。他们也似乎觉得，一谈“政府”，财产的个人性质就会灰飞烟灭，好象政府有侵犯产权的特权。这是对政府性质的无知。其实，按照大陆中国宪法，政府都是民众的，政府是靠民众纳的税养活的，如果政府不按照社会契约去履行自己的义务——保护产权，公正裁决和维护秩序，政府及其官员是没资格动用纳税人的钱的。政府的职责恰恰是保护产权的，如果它的存在是为了否定产权，则它就没有它赖以成立的合法性基础。这种论点从根本上否定个人账户的财产权性质，又是对财产权侵犯的不打自招。这样做的结果就不仅仅是在当下侵损了个人财产，而且是破坏一个本来颠扑不破的原则——个人财产神圣不可侵犯，使人们担心他们的其它财产也会被政府以各种理由加以侵犯。

第四个论点是，减少个人账户金额的其它理由还有，可在家庭成员中“共济”；并且如果不用这些资金就会贬值（郑秉文，2023）。其实，在大陆中国，基本的财产单位就是家庭，这无需官方提倡就早已是现实，即使在个人账户在家庭成员中不通用的时候，家庭成员之间早已通过互相开药等方式近似地实现了通用。说个人账户在家庭成员之间共济只不过是在形式上承认了财产以家庭为单位。只不过，这个家庭共济的好处绝不能成为在家庭之外“共济”的理由。在家庭与非家庭领域之间还是有一道明确的界限，突破它就是对个人财产权的侵犯。

至于个人账户的钱如果不用就会贬值，更是明显牵强的借口。如果保险机构担心“保户储金及投资款”会贬值，其正确的作法不是不负责任地加快花掉，而是进行安全的保值增值的投资；正如银行通过有效的贷款维持存款的价值一样。至于参保人感到的贬值也可以通过保险机构提高利率来消除；即使真的贬值了，既然个人账户真的是个人自己的，也无需别人操心。如果一个人或机构以会贬值为由侵夺别人的财产，则是明目张胆地抢劫。任何一个人都会知道，资产贬值却在自己手里，总比别人抢走好。

第五，这些作者似乎认为，医保当局单方面地改变医保规则——大幅度削减个人账户是理所当然的。但如果我们将医保看作是一种交易，则交易条件的变化则应经过交易双方的谈判才能达成。我们看到在无锡的职工在今年的1月1日以后才知道他们的个人账户遭到削减（澎湃新闻，2023），医保当局甚至在改变头一天还向交易对方保密。这说明这种医保体系根本没有将参保人作为它的交易相对方或服务购买者，也没有将他们作为人民主权社会中的公民，它单方面修改交易条件是违反公平交易原则的，也违反民主与法治原则。这种削减个人账户金额的作法或许还与医保当局的运营不善和政府干预有关。如此庞大的医保系统的基本规则应是经过保险精算安排的，不应轻易改动。就在上一年，医保资金被违规地用于公共卫生项目——常态化全员核酸和疫苗，造成了医保收支的不平衡。这种单方面减少个人账户的作法恐怕是用来补窟窿。医保当局之所以敢这样做，大概是因为它认为它可以滥权压制因此带来的不满，但这样的作法只能使本来就效率不高的医保体系更为恶化。

第六点，这些文章说，减少个人账户金额，提高统筹部分会提高医保的“共济性”，能够改善医保的服务或提高效率。这又是一个似是而非的说法。我们对医保有过系统的研究，研究报告《中国医疗制度的理论研究、效果评价和改革方案》的英文版已于2022年出版。我们在研究中发现，保险制度虽然有些好处，但有一个致命的缺陷，就是它会制造“保险幻觉”，使享受医保报销的人觉得医药费用很便宜，并且购买越多越贵的医药能占越大的报销便宜。这在宏观上导致医药费用的反比例上涨。我们在这个报告中专辟一章讨论这个医保悖论——医药价格与自付率成反比的现象，并利用CHARLS微观数据及《中国卫生健康统计年鉴》数据，验证了医疗保险悖论在中国的存在。随着医保体系的建立，大陆中国的医药价格在明显上升。这一章以“医疗保险悖论”为题在专业刊物上发表了（盛洪，张林，2020）。针对这一点，我们的改革建议是，提高医疗费用的自付率，降低保险报销比率，同时减少医保扣款（即降低医保价格），从总共约9.5%降低到1.2%（盛洪，张林，钱璞，2018）。

根据这个研究，现在这个所谓的“改革”，大幅减少个人账户，而提高医保赔付，正好与正确的改革方向背道而驰，会加剧现有医保的弊端。由于个人账户的钱相当于自己的钱，人们在使用时还是精打细算，而一旦个人账户的钱大幅减少，人们就会更依赖于医保报销，他们就不会像以前一样精打细算，而是通过过度医疗、多买药品来竞争更多的报销款。这在微观上似乎是对个人有利，但从宏观上看，大多数人都这样做，会导致总体需求的大幅上升，进而使医药价格上升。即使有较大比例的报销，但不足以抵偿价格上升的损失。加上人们还是花费自己的钱购买的医保，其总成本会迅速增加。因而这个看似又“共济”又“改善”的“改革”实际上是一个恶化医保服务的倒退。

设立和发展个人账户是一个克服“保险幻觉”的好安排。这是借鉴了新加坡的经验。在世界各国的医保制度中，新加坡的得分是较高的，它既提供了较好的医疗服务，又使其成本处于低位，约为GDP的4.7%（2012年，对比美国的18%）。这得益于个人账户具有“自己的钱”的性质，人们会精打细算地花费，而不会受到“保险幻觉”的诱惑而大手大脚。在大陆中国的医疗费用逐年高涨的背景下，学习借鉴新加坡经验具有长远意义。而这种削减甚至“淡化”个人账户的所谓“改革”方向显然是错误的。

另外，从总体来看，大陆中国医疗体系的弊端有很多。从公平和效率上看，比较突出的是，依人的身份不同并存着几种医保制度，享受着不同的财政补贴。而这种财政补贴却违反布坎南第二正义原则——如果不得不对收入分配有某种干预的话，就要从给最穷者的补贴开始，而是对权力和收入的优势者给予更大的补贴（见表1）。如果真要提高“共济性”，这是最好的切入点。如果放着这样人为不公平的制度不去触动，却对自然生成的健康者和多病者的个人账户结存的多寡大做文章，显然没有改革的诚意。让财政资金更多地补贴更穷的人难道不是更有“共济”性质吗？而那些打着“专家”旗号用专业术语的扭曲解释为这种“改革”背书的人，要么是不够专业，要么是没有职业道德。

表1  不同医保类型的保障程度（2016年）

数据来源：Sheng Hong, Zhang Lin, Qian Pu, A Theoretical Analysis, Performance Evaluation, and Reform Solution of the HEALTH Care System in China, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2021, p.203.

注：这个模型根据《中国卫生健康统计年鉴》（2018）数据和CHARLS（中国健康与养老追踪调查（China Health and Retirement Longitudinal Study，CHARLS））数据估计的医疗费用分布特征（期望值和方差）建立起对大陆中国的医疗费用分布的模拟，用随机数生成收入，小病费用，大病费用的正态分布（见下图），用来对各种医保条件及其效果进行测试和估计。

门诊医疗费用和住院医疗费用概率分布

参考文献

阿力米热，“医保个人账户为什么会‘缩水’，我们帮你算一笔账”，《时代周报》，2023年2月20 日。

澎湃新闻，“权威解答！关于医保个人账户”，《澎湃新闻》，2023年2月22日。

人民日报，“怎样看待门诊共济保障改革”，《人民日报》，2023年2月20日。

Sheng Hong, Zhang Lin, Qian Pu, A Theoretical Analysis, Performance Evaluation, and Reform Solution of the HEALTH Care System in China, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2021.

盛洪，张林，“医疗保险悖论：医药价格与自付率成反比的假说及其在中国的验证”，《制度经济学研究》，2020年第一期。

郑秉文，“医保个人账户改革底层逻辑与现实冲突”，《中国新闻周刊》，2023年2月18日。

2023年2月27日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：改革最重要的问题是改革动力问题。有人就认为，国企管理层因独享垄断与优惠之利，没有改革动力。我在“局部产权理论和国企幻象”指出，表面看来国企的巨额好处实际上会引来众多的竞争者，他们为挤进国企不惜互相倾轧，从而他们获罪的几率远高于民营企业。他们若识破这一点，就要起来改革。不过那篇文章比较学术化。本文是该文的通俗版。我相信受教育水平较高的国企高管们能看懂这篇文章。（2023年2月6日）

盛按：最近听到消息说，国企2020年上缴利润只有全部利润的不足10%，远低于中共十八届三中全会承诺的上缴比例30%。看来国企管理利益集团在对抗改革方面又胜利了。然而，按照我在“局部产权理论和国企幻象”中发展的理论，它羸了，但是还是输了。因为它为国企争取的每一笔不义之财，都没有确切指定给某个个人，如此这些不义之财吸引了众多贪婪者的竞争，而在国企内部竞争规则就不仅是市场规则和经营绩效，还有政治手段和构陷阴谋。我发现，按照比例国企管理者获罪概率是民营企业家的94倍。所以，国企管理利益集团越是从十四亿股东那里攫取更多不义之财，就越会出现更激烈和险恶的竞争，就越有可能进监狱。因而，国企是一个幻象，是引诱人进入然后再毁灭他的陷阱。而最可悲的是，这个陷阱是这些受害者自己挖的。我的这篇文章是“局部产权理论和国企幻象”的通俗版。在文章最后，我对国企管理集团有些期待。现在看来，我太乐观了，我太高估他们了。（2021年11月29日）

一直备受关注却久拖不决的国企改革，在今天因为两件事情变得更为重要和紧迫。第一件事情是我国经济增速的严重下滑。据国家统计局，今年上半年我国经济增长率已经降到6.3%，为多年来的最低点；而根据克强指数，增长率约为4.1%。对其中发电量进行修正，则约为3% [注]。新车销售量已经连续13个月下滑。房地产销售面积也出现下降趋势。2019年1~7月，销售面积同比下降了1.3%；在总体销售额上升的同时，办公楼销售额下降13.3%，商业营业用房销售额下降10.9%。

与之相应，上海和深圳的写字楼空置率在增加。今年1~7月份，上海写字楼空置率已达18%。在租金下降20~30%的情况下，深圳写字楼空置率已从上2018年下半年的17~18%增加到今年上半年的25%（“深圳写字楼空置率攀升是实体经济艰难的反映”，《和讯新闻》，2019年8月21日）。房地产和汽车，是昂贵的商品；深圳和上海是中国代表性的商业城市。这些数据与宏观数据一起告诉我们，尽管出台了减税措施，我国经济还是有可能走向衰退。

在经济显著放缓的过程中，国有企业的表现是重要的因素。我们看到，2019年1~6月，国有工业企业的工业增加值增长率为5%，低于6%的平均水平；利润总额增长率为－8.7%，低于－2.4%的平均水平；贸易额增长－5.4%，低于12%的平均水平（大成企业研究院，“经济稳韧有进，民企担纲中坚”，2019）；净资产收益率从2018年的3.9%降到1.9%（根据国资委数据估计）。

如果考虑到国有企业享有免费资本、免费土地、低息贷款、低价的资源开采权，以及垄断权，这样的“成绩”就更成问题。按照我们以前的研究，国有企业的名义的与实际的净资产收益率之间相差12.77个百分点。也就是说，国有企业实际的净资产收益率已经降到负的10.8%。按照所有者权益691681亿元计算，约亏损-74790亿元，相当于去年全国GDP的8.3%。也就是说，国有企业的存在使经济总量下降了8.3%；而带来的机会损失就不仅如此。如果假定国有企业的这些净资产能够带来6%的净利润，就说明它们的存在严重拖累了经济增长约11%，是经济下滑的最主要原因。因而，国有企业改革不仅是中国市场化改革必过的一关，而且是阻止经济增速进一步下滑的关键举措。

在另一方面，国有企业又是我国改善国际经济关系的重要障碍。在中美贸易纠纷中，“国有企业”的名字时隐时现。说它“时隐时现”，是说有些时候，它的问题用别的名词替代，如“政府补贴”，“垄断”或“强制转让技术”。今年5月23日，美国、欧盟和日本三方在巴黎举行的部长级会谈，将这一担忧明确地表达了出来。他们说：

部长们日益担心其他国家将国有企业发展为“国家冠军企业”，破坏以市场导向的贸易，并指导这些国有企业控制全球市场。部长们也对国有企业所拥有的非市场优势和非市场的国内行为日益关切，这些优势和行为对三方国内的农民、工人和企业产生了扭曲的负面影响。

其中所说的“其他国家”应是指中国无疑。除了这一点，这段话在中国也是“政治正确”的，因为中共在其十八届三中全会上已强调“市场在资源配置中起决定性作用”，因而“破坏以市场导向的贸易”就是错的。实际上在中国，国企改革问题也是一个长期被官民关注的问题。

然而，长期以来，我们大多数人都对国企改革能否真正实施持悲观态度。这是因为，国企高管群体在享有着巨大的国有资源优惠和政府补贴的同时，又是一个政治上的强势群体，让他们放弃利益几乎就是与虎谋皮。然而，这个看法也许是错的。

表面看来，国有企业的特殊利益极为醒目。这包括，第一，不交利润，即资本成本为零。虽然自2007年始，它们貌似每年上交数百上千亿元的利润，但又以补贴或再投资的形式投回到作为整体的国有企业中去。第二，对于已划拨的国有土地不交地租，即土地成本为零。虽然有些上市公司象征性地给母公司交一些地租，但这些国有母公司却将此作为自己的收入。第三，获得低息贷款。据刘小玄等人的研究，国企实际上只需要支付1.6%的融资费率，而市场利率水平约4.68%。也就是说，国有企业可以只支付平均市场利率的34%的融资成本。第四，拥有垄断权。据我们的研究，国有企业的垄断权，使其增加相当于营业收入的4.8%的收入；或按制造业增加值率22%计算，相当于增加值的21.8%。还有低价获得国有自然资源的开采权，并时常获得政府的资金补贴；在这里我们忽略不计。

图1   增加值中扣除各种要素收益份额和垄断收益份额之后的劳动收益份额

而在另一方面，2001年由当时的国家经贸委、人事部和劳动保障部联合发文的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分 配 制 度 改 革 的 意 见》（国经贸企改〔2001〕230号）中提出，“企业职工工资水平，在国家宏观调控下由企业依据当地社会平均工资和企业经济效益自主决定。”一句话，就是对劳动（含管理）要素的报酬不设限。虽然近些年来政府对国企高管的收入水平设置了上限，但主要采取的是平均工资倍数的相对限制，人们很容易采取水涨船高的对策，还可以用非工资甚至非货币的形式进行分配，通过在职消费享有利益，最差也可以用减少工作努力而直接消耗上述减免非劳动要素成本的好处。

于是，我们可以这样描述国有企业，它是一个资本成本减少100%，土地成本减少100%，货币成本减少66%，垄断利益增加相当于增加值的21.8%的企业。将这些要素成本减免的利益折合成增加值的份额，约为61.2个百分点。我们也可称之为“国企租”。但对劳动（管理）要素的成本却没有限制。按照现在国有企业的效率，如果完全支付这些要素的成本并去除垄断收益，劳动者报酬的份额为－7.3%。而按上述的减免优惠，则劳动者报酬会占增加值的53.9%。也就是说，即使国有企业的效率低下，吃掉了不少这些减免带来的好处，但由于不交或少交其它要素成本，国有企业的劳动（管理）者能获得一大半增加值。这样一种既轻松（所以效率低）又挣钱的地方，谁人不想去？

图2 将资本、土地和垄断收益份额降为零，货币收益份额降为原来的34%的劳动收益份额

然而，这些通过行政部门规定的要素成本减免，却不是补贴给国有企业中的确定的个人的。这就给看似诱人的国有企业带来了致命的颠覆。这是为什么呢？类似的情况经济学已经做过研究。如张五常教授在其《佃农理论》中对台湾的“三七五减租”做的研究。所谓“三七五减租”，就是政府强制性地把市场形成的地租率（56.8%）减掉三分之一，就是37.5%。那么第一个问题是，减下来的租金给了谁？五常教授说，这要分情况。如果减下来的租金转给确定的佃农，那么后者就相当于获得了相应部分的土地产权，结果就与正常的产权关系下的情形相同。但如果减下来的租金并不确定地转移给某个（些）人，则佃农们会竞争这块利益，在竞争中，这块利益就消失殆尽。他称之为“租值消散”。

这是为什么呢？这是因为，如果人们竞争一块“白得”的利益，他们可以采取不经济的行为。例如，如果政府规定一种商品的价格降低为市场价格的50%，消费者的反应就是抢购，他们会把时间耗费在排队上面。而排队是不产出商品的。但由于商品便宜了50%，所以作为经济人的消费者会花至多相当于便宜部分价值的时间去排队。于是，价格降低的租值就这样耗散掉了。类似的，在“在三七五减租”的例子中，假定在减租前佃农的收入是100元，这是他的边际劳动生产率决定的，也与社会平均的工资率相当。减租后，他可以多得50元。但这时如果可以自由竞争这块地的租佃权的话，很多原来收入100元的劳动者，就会投入到土地租佃权的竞争中来，即使他们的加入或者原佃农增加劳动投入，都会使边际生产率递减，以致实际的佃农收入减低到90元，80元，70元，……，但加上减租的50元，仍然高于100元，即他们的机会成本，所以还是值得的，直到降低的劳动边际生产率完全抵消了减租的好处。

那么，国有企业是这两种情形中的哪一种呢？应该说都不是，而是介于两者之间的一种状态。“国企租”不是转让给确定个人的，所以不是第一种情况。另一方面，国有企业也不是随便可以进入的，也不属于第二种情况。国有企业的产权在理论上归国家所有，管理团队和普通员工都是雇员，他们有任期或合同期，他们不可能拥有国有企业的长期利益。但他们一定清楚，在他们的任期内，是可以获得国有企业这种“国企租”的巨大利益的。因而他们又有足够的动力抗拒人们从企业外涌入。他们用正常的劳动人事制度限制企业员工数量。但由于有大量权力和关系的介入安插更多的员工，国有企业会呈现出一定程度的冗员，个别企业如中石化的冗员度甚至高达90%，但总体来说没有达到自由进入那样的水平。所以国有企业维持了显著高于社会平均水平的收入水平。据我们的估计，2013年国有企业员工的平均收入水平是非国有企业的330%。

在另一方面，由于国企高管与行政官员共同属于一个群体，他们之间经常进行身份互换，“国企租”的巨大利益会激起行政官员的强烈动机。根据我们2011年做的官员履历统计，在 19 个部委的 183 名副部级以上官员当中，具有国有企业工作经历的就有 56 人。通过对 123 家央企的高管履历统计发现，在有信息披露的 47 家企业当中，一共有 115 名高管具有政府工作背景。而按照制度，国企高管是有任期的，正常的更换才会给企图进入的行政官员带来机会。所以在政治过程中，国企高管任期被压缩得很短，约为三年一届，这明显不利于一个企业运营的连续性，但有利于为外部行政官员创造更多的进入机会。在现实中，就是国企，尤其是央企高管频繁更换。如在2018年，至少有97位央企负责人职位调动。而央企一共只有96家，平均调动率是100%。

而非程序的、非正常的进入是另一种进入机会。这就是，现有国企高管因犯罪落马而空出肥缺。这有两个原因。第一，国企高管都会意识到三年任期来日无多，所以除了合法收入外还可能采取非法手段攫取利益。第二，他们的位置被有权势的行政官员觊觎，利用政治手段影响司法构陷他们。无论如何，结果表现为国企高管有更高的几率获罪。而且根据上述逻辑，越是有“油水”的企业，高管获罪几率越高；越是职位高，越有可能落马。例如石油行业因为垄断和其它优惠政策，是油水大的行业，所以中石油和中石化的高管获罪率很高。另据统计，从中共十八大到2015年11月，共有171名国企高管落马，其中总会计师、办公室主任等共15人，约为9%；副职和其他班子成员共52人，约为30%；董事长、总经理或党委书记共104人，占总数的61%（赵振宇，“部分被查处国企高管案例分析”，《中国纪检监查》杂志，2015年第6期）。显然是职位越高，获罪几率越高。

图 3   国企高管获罪频率（中共十八大~2015年11月）

数据来源：赵振宇，“部分被查处国企高管案例分析”，《中国纪检监查》杂志，2015年第6期。

据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心统计，2013年12月1日到2018年11月30日，犯罪的民营企业家1569人，国企高管768人（和讯名家，2018）。由于2017年国有企业数只有1946家，而非国有企业则高达371054家，在这五年内，平均每家企业的国企高管获罪几率是39%，而民营企业家是0.4%，前者是后者的94倍。尽管国有企业一般规模偏大，但由于国有企业有着“隐性家庭化的特点”，一个人的腐败或垮台经常表现为“窝案”，牵扯到一群人。尤其是如上所述，获罪风险会随着职位的升高而增加，如果用上述国企高管犯罪的768人乘以61%（一把手占全部获罪人员比例），国企一把手获罪几率约为24%。考虑到所谓“一把手”一般指董事长和总经理，而党委书记是兼任，所以一把手一般是两人，所以具体到个人，一把手的获罪几率是12%。

一旦考虑到获罪风险，上述国企的巨额利益就会被抵消掉，甚至是负数。假定一个国企高管每年能够获得来自于“国企租”的额外收入400万元，平均任职五年，共2000万元，但获罪几率是12%。一旦判刑，根据现有的经验，大概是50万元一年，共可能判40年。我们又假定入狱一年的损失是400万元，则期望值是－160万元，显然得不偿失。那么为什么人们还是飞蛾扑火那样涌向国有企业呢？是因为在相当长的时间里，不少人由于心理偏差认识不到这一点。亚当 ∙ 斯密说，人们通常表现为对“自己能力的过分自负”和“对自己好运的荒谬假设”。他又说，“贪婪，使人们高估贫穷和富有之间的区别；野心，使人们高估私人职位和公共职位之间的区别；虚荣，使人们高估寂寂无名和德高望重之间的区别。”实际上这两种弱点会使人们高估国企高管位置的价值，因为这兼有金钱、地位和名声的好处；而低估他们面临的风险，从而作出错误的判断。

现代心理学证实了亚当 ∙ 斯密的观察。认知心理学曾做过实验，发现人们很容易犯“忽略基础比率”的错误。即人们只关注一种现象发生的表面比例，如红色的汽车发生事故的概率是蓝色的两倍，人们往往不考虑红色汽车的数量是蓝色汽车的两倍，而得出红色汽车更容易出事故的结论来。这是人们经常犯的错误，即使是在哈佛大学学生中做这个实验，竟也有45%的人犯了“忽略基础比率”的错误（艾森克和基思，《认知心理学》，华东师范大学出版社，2007，第578页）。在国企的例子中，人们只看到获罪的民营企业家在总量上比国企高管多，就误以为后者更安全。实际上，这是因为忽略了民营企业的数量是国有企业的191倍这个“基础比率”。国企高管犯此错误的人应比哈佛大学的学生要多一些。

然而，也有一些有长远眼光的国企高管认识到了这一点。他们采取各种方法规避风险。如投入和积累更多的政治资源，以期在高管任命方面保住自己的位置并获得更多的安全；或者进行高风险的投资，使企业的财务处于风险的边际之上，以使觊觎位置的人觉得无利可图而止步。但这些还都是技术层面的应对。更聪明的应对则是严格律己、小心谨慎，不追求当下的利益，而求长久平安。不过，这只是在个人层面上的防范，丝毫不会改变国企高管群体面对的平均的负的期望收益。这是因为，如果他们真的处处设防，不敢越雷池一步，他们也就减少了获得“国企租”的数量。在风险减少的同时减少可能的收益，并且还付出了沉重的心理代价，甚至还不能摆脱恶意的构陷，其收入期望值不会提高。任何一个还没有落马的国企高管，甚至是在退休以后，仍然会有同样的几率在某一天身陷囹圄。

因而，国企高管的处境是一个制度性悖论。这就是，国企高管的这种悲剧式命运，是他们这个群体自己造成的。国有企业之所以有这么多的政策性利益，是因为国企高管群体与行政官员群体高度重叠，或者说就是一个群体造成的。正是因为国企高管可以与行政官员互换身份，一个行政官员有朝一日可能变身为国企高管，所以在他制定政策时，就更有可能倾向于国有企业。而在我国，由于“部门立法”有着历史惯性，本来应该由立法机关批准的对国企的免收利润或赋予垄断权等决定，却由行政部门作出。如石油行业的垄断权是被称作“38号文件”的行政规定所赋予的，没有任何合法性。但在他们在密室中作出决定时，不可能赤裸裸地将这些利益归于他们自己，却可能将利益归于一个群体，他们自己又是这个群体中人。他们误以为，这样做一定对他们自己有好处，而实际上，他们为自己挖了个陷阱。

这是因为，只要他们不能把这一巨额利益直接划归自己，他们就面临着同一群体中别人的竞争。而不同于自由市场中的竞争，和平的，遵循市场规则的竞争，他们自己之间的竞争可能会采取更为激烈的形式，如政治的或法律的，他们之间甚至可以成为你死我活的“敌人”。这样一种国有企业体制，就是一个迷惑人的、具有欺骗性的陷阱。当人们陷入其中，甚至锒铛入狱，仍然没有明白他们是怎么进去的。只要这种国企体制不变，他们就无法摆脱那个无可逃遁的命运，就像孙悟空无法跳出如来佛的手心一样。悖论在于，这个陷阱恰恰是国企高管－行政官员这个群体自己设置的。其中的诱饵就是那个令人垂涎的“国企租”，而陷阱则是这个并没有确定“国企租”归属从而导致他们之间争斗的制度环境。正是因为这个国企制度本身违反了人间的基本正义、不通过正当程序就将国家和民众的巨大利益划归自己这个群体，才必然导致这个制度反噬他们自己，如同“天罚”。

然而，国企的这种真相终归要为国企中人所认识。这是因为，一方面国企真相在不断展现，那些触目惊心的腐败案在冲击人们的头脑；另一方面，经济心理学发现，受教育水平越高的人越有耐心，亦即他们越有更长远的眼光。而眼光越长，越能发现隐藏在表现利益后面的代价。而国企中藏龙卧虎，精英荟萃，他们中不少人清楚，不义之财不是财富，而是罪证，这会遭到监察机关的直接惩戒；其中更有一些人能够明白，制度的不正义是广义的、且更为隐蔽的不正义，它可能符合字面上的规则，但他们获得的“国企租”也是广义的不义之财，仍会受到广义的惩罚，即错误制度引起的贪欲和恶意争斗的惩戒。“国企租”越多，越是诱人，惩罚也就越严厉。结束国企高管悲剧命运的根本出路，就是进行彻底的国企改革，首先就要去除“国企租”，使国企成为与其它企业一样的市场中平等的竞争者。即使只是从自己的利益出发，也要将国企这种制造幻象的陷阱拆除。

于是，我们就看到了国企改革的曙光。国企改革要靠国企内部的动力。以往当我们提出国企改革时，国企高管层就会齐声反对，当时他们没有意识到，他们捍卫的是陷他们自己于死地的陷阱。现在应该到了一个转折点。国企体制的陷阱性质被揭示出来，越来越多的国企高管认识到了这一点。并且位置越高，风险越大，平均而言受教育水平越高，眼光越长远，就越有动力对国企现有体制进行改革。他们将是今后国企改革主要力量。更何况，国企改革是中国民众和国家的利益所在。如果我们用五年时间完成国企改革，最后完全去除“国企租”，则每年可以享有两个百分点的经济增速。而在国际经济关系上，由于那个阻碍国际公平贸易的利益集团实际上发现，他们的利益子虚乌有，还有负面结果，因而这个利益集团就会瓦解，他们也不会用手中的行政权力去捍卫国企这个陷阱，中国与其他主要贸易伙伴就更容易达成公平的贸易协议。这是民众、社会、国家和国企中人皆大欢喜的结果。还有什么力量能够阻止国企改革呢？

[注] 2019年上半年克强指数估计：货物周转量增长率，5%（权重25%）；货币供给增长率，4.4%（权重35%）；发电量增长率，3.3%（40%），修正数，0.6%。

2019年9月14日于五木书斋

2019年9月20日首发于《FT中文》

盛按：大陆中国人口多年来首次出现负增长引起舆论震惊，我们多年前担心的事情终于发生了。由于计划生育利益集团的对抗，结束计划生育的时间又被拖了几年，使人口减少的问题更早、更严重地出现了。我在几年前预言，在劳动力减少之前，会出现市场萧条。但我们更担心的是，政府行政部门又要以此为借口鼓励生育。如此一来，人口问题就是一个政府政策方向的问题，少也政府，多也政府，它里外里都有理，其实它要解决的问题是它制造的。我希望，人口减少这件事能够引起对人口问题长远因果的思考，认识到夫妇自然选择生育要远比政府政策好得多，也不会出现人口的大起大落，以及人口结构的失衡。（2023年1月19日）

盛按：最近看当局宣布允许中国父母生三个孩子，感叹计划经济思维如此根深蒂固。中国的计划经济灾难已经证明物质产品生产是不可计划的，人作为复杂得多的生命体怎么能被计划？更糟的是，限制生育的计划政策由于不能被批评而在显现恶果时长期得不到纠正，新的政策由于要实现短期目标而摆向另一个极端。它将制造下一轮的错误，又要用新的一轮极端政策来纠正。我在5年前的双周论坛上评论易富贤的演讲时，已经提出了这一担忧。现再发该评论。

最让人担心的，是政府又要鼓励生育

——在第546期双周论坛上的评论

盛洪

时间差不多了，我再说两句。我虽然也批评易教授单一因素的分析方法，但这个单一因素是最重要的一个因素，我们要承认人是第一位的要素。包括很多方面，他是劳动力、他是消费者、他是企业家、他是创业者、他是创新者，都是经济最重要的要素，所以我很同意做这样的研究。当然，我的批评是说仅仅只有这个要素是不够的，还是不够严格，不够精确。

上次易教授来讨论的时候我提的那个问题，在碰到劳动力短缺之前，会碰到经济危机，所谓经济危机就是市场的萎缩。首先人口减少是作为消费者人口的减少，消费者人口的减少会被放大，人口增长速度减慢，就相当于减少了一个需求的增量，这就类似于紧缩的政策，宏观经济学有一个概念投资乘数，增加一个投资增量，它可以放大数倍，当然这个乘数原理正反都起作用，你增加一个增量会增加数倍，减少一个增量会减少数倍。易教授讲人口和经济是有这个关系的，但是不那么严格，我相信经济学家可以做更多的工作，可以更严格一些。

第二点，确实有很多现象不能用简单的用人口解释，比如说像城市化过程的一个现象，大城市收入数倍于其他地方，然后缩小，实际上城市化就是一个均衡的过程，在没有达到新均衡以前这些都是正常的，达到城市化均衡以后，就像您刚才说的人不再往东京流了，或者人不再往上海流了，这就是一个新均衡，这是正常的。除了大城市的利益以外，还有大城市的成本，比如说拥挤、污染都有问题，这些年还有其他因素，比如说像汽车化，汽车化也导致城郊化，在美国也发生过了，还有互联网化等因素。如果再完整解释这些现象，再加入一些因素会更好一点。

第三，我再阐发一下刚才张老师提的问题，我国计划生育的这样一个故事，应该作为人类一个非常经典的案例，就是政府自作聪明、不当干预导致的结果。政府认为它比市场聪明，它比每一对夫妇依据自己现有的情况做出决策更聪明，这个想法是错的，这是哈耶克批判过的。其实成千上万人的分散决策导致一个综合的结果，你不知道这里面的道理，作为一个计划者，你认为那个所谓目标是好的，但是你其实理性有限。当时中共中央的目的就是说孩子少了负担率就低了，忘了几十年以后负担率就高了，这个逻辑很简单。第二，执政者的眼光是短浅的，为什么？人的寿命有限，他执政时间也有限，这是一个非常大的问题。所以，不仅要看到这些年执行这个政策的方向是错的，在制度上和原则上也是错的。

现在的危险是什么？不知道易博士是不是能接受，就是我们现在是不是要鼓励生育？这会带来一个什么问题？还得靠政府鼓励生育，原来我们要节育，少生孩子发奖金，是不是多生育也发奖金，政府正反都有事干了。现在大家觉得生育率很低，根本不能维持人口水平，这不是很严重的问题吗？政府应该鼓励生育啊，我曾经说过一句话，政府的管制是因为管制所以管制，为什么？我举个比较近的例子，就是现在的楼市，大家看都在折饼子，干什么呢？一直对楼市进行管制、限购，后来发现经济掉下来，就鼓励买房，突然楼价又一下子飞涨，又反过来管，里外都不是你干的吗？你不限制，怎么会有经济箫条？你不鼓励，怎么会有楼市高涨呢？其实核心就在于里外你都在证明你政府有道理，其实里外里你都证明了你政府没有道理，因为现在的问题都是你创造的问题，这是核心。

我现在想说的是，严格来讲不能通过政府鼓励生育，这是核心，这是更高阶的原则。你要说现在鼓励，然后又过头了，又生多了，又计划生育，政府里外里老能干活，整天这些活都是他们自己创造出来的。易老师举的例子是印度和美国，因为他们没有这种干预，我觉得这其实要特别注意，它们各方面的指标相对来讲比较均衡，包括负担率等等。要特别强调，现在很有可能计生委变成鼓励计生委了，它就变得很可怕，我们要非常清楚地认识这一点，这帮人根本没有必要存在。

最后一个问题，为什么政策调整会滞后？刚才张老师也说了有利益集团，其他人也说过这个问题，计生委严格来讲就是利益集团，计生委就是罪人，他们卖孩子，都是有证据的。因为计划生育政策，他们卖孩子，因为计划生育政策挣钱，这个在莫言的《蛙》小说里面都有提到。还有一个原因，言论不自由。我们不能公开的正面讨论这个问题，为什么成为国策？就像易老师说那本书不让出版。这说明一个社会的出版自由、言论自由是多么核心。相当长时间不允许别人讨论，那就贻误时机。因为这些人理性有限，甚至有自己利益集团的利益，不让讨论不是这个事情多么正确，是因为有他们的利益，触犯他们的利益了，所以管制是非常糟糕的，这是另外一个故事，又是另外一个经典案例，说明一个社会不许大家自由讨论问题会带来什么灾难。

2016年4月8日

盛按：过度防疫结束，当局又要讲经济，讲民营企业，讲信心了。“信心”可不是讲出来的。经济发展的制度基础是产权制度，它是市场制度和法治交互结合的产物。如果没有对产权的保护，民营企业家不可能建立起信心。如果没有保护产权的至少十年的历史，也不可能让人有稳定的信心。保护产权意味着，对行政权力要加以约束，不能动辄干预或限制市场，要为包括企业家在内所有公民提供公正司法，对滥权侵犯产权的行政部门及官员要绳之以法。一边侵犯民营企业产权，陷民营企业家于囹圄，一边却期待他们创造价值，就如同挖掉树根却希望获得果实一样荒谬。（2022年12月22日）

盛按：从2018年底到现在，我们一直听着“保护民营企业家”的宣言，但民营企业家被侵害的事件屡屡发生，直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗，“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段，“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。

从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情，被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张，但不能称为正常。为什么一个普通的评论者，毫无官方背景，却能掀起如此大浪，非要中共总书记亲自出马才能平息？《人民日报》紧接着发表文章，称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久，有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》，称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说，“自己人”的说法反而让企业家不安，因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系，对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢？

孔子说，“始吾于人也，听其言而信其行；今吾于人也，听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上，“保护私有财产”，“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》，近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看，我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期，政府出台过非常著名的新旧《非公36条》，即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年，其中就有“完善私有财产保护制度”，“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”，和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。

然而，就在“旧非公36条”发布之前不久，2004年，就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中，铁本公司被指违规进行投资和征用土地，董事长戴国芳被拘捕，之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉，徒刑5年。实际上，民营企业的投资应是它的经济自由，本来无需谁来批准；而征用土地则是当地政府批准的，如果有错，也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年，陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”，只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议，当地政府滥用强制性公权力，竟诬投资者们是“寻衅滋事”，将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。

这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件，并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”，即使这种案件已经发生，也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关，但项目却因此下马，铁本花巨资购买的设备就迅速贬值，几为废铁，私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样，他们的损失不仅是由于政府不保护产权，而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”，这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视，就在铁本下马之时，宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资；而“收回”陕北油田的起因，就是要“收归国有”。其实，不是“旧非公36条”，而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。

数年后，2010年，国务院又出台了“新非公36条”，重点在市场准入方面做了细化，如鼓励民营企业进入电信基础业务，电力，石油，交通等基础产业领域，进入供水，供气，供热和垃圾处理等市政公用事业领域，进入医疗和教育等社会事业领域。然而，就在“新非公36条”出台的同时，陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于，合约的国有一方，西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”，撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年，陕西省高院重审凯奇莱案，宣布其与西勘院的合约无效；凯奇莱公司被工商局取消登记；其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。

另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同，承担了当地三个公共场馆的投资建设，并在政府鼓励下，进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时，当地政府及其官员率先退出，又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还，并且愿意偿还的情况下，竟判他死刑，并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时，曾成杰不仅没有保住产权，连性命都丢了，遑论“市场进入”了。在这时，哪个信息更真实，“新非公36条”还是曾成杰死刑，就不用争论了。其实就是在2010年左右，还有一个更为重大的事件，就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业，共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后，也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出，在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产，而进入国库的只是9.3亿左右。

2016年，中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，把“保护产权”提到了新的高度，并提出“平等保护”，“全面保护”，“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正，言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节，强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。”然而，就在这个文件发布之后，对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈，也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部，至2016年底，已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加，而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策，从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中，又既不提前告知，也没有对资产损失的补偿，受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”，令上述中共中央文件如同废纸。

这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话，又强调要“保护企业家人身和财产安全”，要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面，为民营企业打造公平竞争环境，给民营企业发展创造充足市场空间”，还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时，我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼，被徐水区国土局没收了，理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照，理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全，后一个事件则在加强市场准入的限制，扩大审批的范围，直接抗衡习近平先生的讲话。

政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗？并非如此。实际上，政府决策者非常清楚，民营企业是我国经济的主要支柱，财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说，民营经济“贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”如果从增量来看，民营企业贡献了90%以上的新增GDP，100%以上的新增就业（即还填补了国有企业减少的就业）。他们也知道，民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业，并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业，如金融，电信，电力，铁路，石油等产业，只有下游企业发展了，它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额，并且是垄断的份额。

然而，在另一方面，政府决策者又是税负增长的直接受益者，而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团，两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的，所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气，也不愿“打破”国有企业的垄断，甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里，这些作法并没有直接产生显著的负面结果，是因为在改革之初，由于政府的参照系是计划经济时期，当时不仅百姓穷，政府也穷，所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流，政府由于没有受到有效的约束，所以在不断地提高宏观税率，也在利用行政权设立垄断权，并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下，还要不时侵夺民营企业的原因。

在相当长的时间里，保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为，税率是一点儿一点儿提高的，而且起点很低，在提高的过程中，民营企业虽然感到利润率在减少，但离临界点还有一段距离，所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星，人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时，一些经营不太好的民营企业首先感到了压力，他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚，越来越为更多的人所仿效，相关案件越来越多，侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说，也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。

最后，当民营企业家人心浮动，没有信心继续投资，甚至要移居海外时，累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年，我国民间资本投资的增速逐月下降，到7月份仅为2.1%，宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说，2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话，也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损，即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和；经济明显下滑；同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质，即只是为了解决当下问题，当问题“被解决”或不太严重时，就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次，如前所述，民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。

在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，我和一些专家就强调，多少文件不如一个案例。自那时起，中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案，最高院终审判凯奇莱公司胜诉；吴英案重审减刑；赵守帅案重审无罪；还有重审顾雏军案，重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日，最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作，意图让人们听其言，也观其行，尽管还有短期功利主义性质，但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面，这种行动还保留了运动式的风格，还是在配合当下的政策，人们有理由认为只是做做样子；但在另一方面，一旦落实到司法体系，这些案例就有可能起到示范作用，开启新的持久有效的制度。

不过，无论如何，这还不够，还不足以让民营企业家放心。更重要的，不是平反几个冤案，而是要有制度保证，不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例，而不是被成文宪法和法律准确描述，适用于所有人的，并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”，那它就会被看作是在此之前故意制造的；如果从概率角度讲“冤案”，那就是承认现有的司法制度是有问题的，而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标，其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序，同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的，就是对制度的稳定预期。当一个人坚信，他能按照宪法和法律文本，通过一个法律正当程序，抗衡政府行政部门的干预，得到一个大致可预期的结果，他的心才会稳定。

那么，涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么？就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字，不是一旦被说出来就自动实施了，实际上要由一组制度结构来保证，要由一系列制度性操作来实现。这包括，抱怨，警示，申请，诉讼，裁断，实施和约束等。扼其要，（1）人们要有抱怨或表达意见的权利，即《宪法》第35条规定的权利得到保障；（2）约束政府行政部门的制度；即政府不当干预的错误能够得到纠正，错误当事人受到惩罚；（3）一个独立的司法体系，人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外，人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理；等等。

首先，如果没有抱怨和表达意见的权利，人们甚至都不会知道，企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年，企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的，直到2015年才被执行死刑，但在此期间，并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理，她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志，得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比，吴英案则在一开始就诉诸舆论，天则所也曾专门为吴英案开过讨论会，其结果，是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后，我们专门召开的曾成杰案研讨会，也受到了严重干扰，会场两易其地，若干专家因受压力不能到会。因而，如果不能保证《宪法》第35条得到实施，就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。

除了上述两个会，天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案，凯奇莱案等。应该说，天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心，近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》，召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底，我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈，113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出，中国民营企业税负太重，几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是，就在几乎习先生讲话的同时，北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业，它的存否，就是一个“标志性的制度信号”，如果它不能生存，其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗？

第二个“制度信号”，就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门，只应是为了服务于宪法权利（包括非公产权）的次级的和派生的权力。因此，政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是，产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时，就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题，而是全国行政部门的普遍问题，否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停，也没见到行为当事人受到处罚。所以，人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。

第三个“制度信号”，就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志，就是民营企业（当然是所有公民）能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段，就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门，但法院“不受理”。显然，“保护产权”是一个普遍需要的公共服务，不能只靠政治领导人说一句话，而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉，民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下，“保护产权”难道不是一句空话？况且，即使法院受理，也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下，是否还存在公正审判呢？显然不能。首先是不能遵循程序正义。

例如重庆打黑案时，竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕，并且在李庄案庭审中，所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时，审判法官及其团队与被告是同事关系，却不能依法回避。除了不遵循回避制度，直接向证人施压外，我们经常还能看到的，就是对法律过程的非官方主体的施压，如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了，政府部门还是把司法体系看成是自己的工具，而不是生成正义的机制。总体来讲，目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则，而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而，逐渐改变人们的印象，就要首先有一组“标志性事件”，如（1）对法院无理“不受理”行为的惩罚；（2）对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚；（3）对不遵循程序正义的法院的惩罚；等等。找到这类案例并不困难，可以说俯拾皆是，关键是要下定决心。

只有给出这些制度信号，并且正心诚意地持续进行制度变革，不管有无“定心丸”，人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成，但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减，直到最后衰减殆尽。因而，即使只是为了当下目的，执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时，执政当局的眼光也应从短期变为长期，从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫，但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制，对行政部门的放纵，对司法过程的扭曲，都是一次博弈思维，即只从当下的输赢看待问题。然而实际上，这些在一次博弈中获胜的人，都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评，就会使自己作出错误判断和错误行为；借用行政权力侵夺企业财产，抢来的财产却不是财产，而是罪证；直接干预司法导致不公正，最终可能对自己也不会公正；等等。因而，对于执政当局以及对任何人来说，公正的制度就是最好的制度。

中国今天的情形，也许再清楚不过地展现出市场制度（私人产权）与法治体系（约束公权）在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说，“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件，恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然，如果个体 …… 缺乏自由表达的权利，缺乏受到保护的财产和契约的权利，或者如果法治不被遵循，…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此，一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重，同样也是保证财产和契约权利所需要的。”（中译文载《现代制度经济学》（第二版），上卷，第409页，中国发展出版社，2009）。也就是说，市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天，在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地，解决当下问题，也需长远之策。

孔子说，“我欲托之空言，不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的，它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动，和由此带来的制度信号。也要相信，任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏，贻误的只是时机。在诸多具体行动中，司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度，而不是对每个人进行监督，时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成，也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方（如政府一方）有利，更能带来对执政当局的利益，这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而，在民营企业普遍亏损，民营企业家无心经营的当下形势下，把挽救危局转变为落实宪法权利，实现司法独立，切实约束行政权力的改革行动，应是正着。

2018年11月30日于五木书斋

2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发

《盛洪教授》分类目录

这些天不断有视频传来，北京有不少小区的居民质疑居委会封小区的合法性，要求拆除封锁小区的铁门或铁皮围档。有的小区居委会竟叫警察前来弹压，结果警察明智地要求居委会给出封锁小区文件，在没有文件的情况下他们拒绝听命于居委会。这些居民的行动不仅导致本小区的解封，而且产生了更大范围的效果。与其它小区居民的其它抗争形式，如打12345电话，向上至国务院下致区政府投诉一起，这导致了北京多个已经封控的小区提前解封。北京当局更及时提出“严禁采取硬质隔离硬质围挡措施，临时管控原则上不超24小时”的要求。这是一个好的征兆。说明北京的公民普遍意识到了自己的权利正在受到以“防疫”为名义的滥权的侵犯，并且身体力行捍卫自己的权利；他们的依法维权行为也迫使当局纠正自己的越权行为。

本来，经过三十多年的改革开放，权利意识已经非常普及。只是自“疫情”以来，当局以“防疫”为名，逐渐侵削公民权利，并且利用模糊地带，混淆视听，实际上大大挤压了公民权利空间，直到极端的地步——半夜入户绑架高龄老人，撬门入户消杀，大规模长时间封控等，既非防疫所必需，又严重侵害公民权利。一个侵犯公民权利的诡计是，以“居委会”的名义限制公民人身自由，封锁小区。大多数居民当然知道，居委会只是一个居民自治组织，但是他们习惯性地假定居委会是听从政府的指令的，实际上居委会也是根据区、街道（乡镇）政府的指示行事，只不过以它自己的名义。于是居民们就默认这是一个政府要求。

而对于政府，中国有相信政府的传统，自唐宋以后一直到民国，正常情况下政府会履行自己的职责，或有一些官府侵犯民众权利，但不会出现政府系统性剥夺权利的情况，由此形成了民众相信政府的习惯。而在1949年以后，曾经有过一段时间政府出尔反尔严重侵犯公民权利，造成公众对政府的严重不信任。然而自1978改革开放以来，政府一改原来的“无法无天”，通过修改《宪法》，建立保护公民权利的法律体系，约束政府部门官员的行为，在几十年时间里重新树立了政府信用，致使大多数公民习惯于相信政府，相信它不会作出损害公民权利的事情，因而放松了对居委会侵权的警惕。然而上海封城的惨痛教训使人们觉醒了。在制造了饥饿、恐慌和数百上海居民非正常死亡的情况下，上海当局竟以封小区的决定是以居委会的名义作出的，说长达两个多月的封城封市封小区是居民们“自愿的”。这是对自己罪责的无耻推卸，是对经历了封城痛苦和灾难的上海人的极大污辱，也提醒了人们，要警惕这种以“居委会”名义的侵权行为。

上海的封城灾难不仅不被当局认为是教训，反而成了经验。它这种卑鄙伎俩又为其它地方当局所仿效。它们是以中国民众不知法为何物，甚至不知道上海教训是什么为假设的。它们继续玩弄这种“居委会”骗局，以实行那个越来越实行不了的过度防疫措施，然后又不负法律责任。这是这些年在行政部门内部兴起的“无痕化”行政的一部分。所谓“无痕化”，就是既做了违反法律和宪法的事，又不留下痕迹，以逃脱追责。这样做很显然是事先知道它们做的事情是违法的，是没有法律根据的，但是为了完成上级命令，又必需得作。因而在这次“防疫”中，他们普遍的作法是掩去他们的姓名、身份、单位和指示来源，只要把上级口头的命令执行好了就行。

因而，我们经常看到警察或“志愿者”上门去绑架公民去方舱，戴着口罩或身着防护服遮着脸，让人无法看清，又不报自己的姓名身份，不出示执行任务的文件，单凭威胁一般就可以使居民就范，如遇个别敢于质疑或拒绝的，就利用“现场暴力优势”强制将人绑架走。一些“志愿者”在设立关卡限制居民出入，一些工人在小区和楼宇外面加装硬隔离，当受到居民质疑时，他们推说是上级或居委会让干的，再问他们具体是哪个人，他们又吱吱唔唔。总之他们的各种表现就是让居民在受到侵权时，又无法知道究竟是谁让干的，没法追究责任。这些“策略”一时得逞。有些居民不明不白地被强制带到方舱，无端失去自由和舒适的生活，却最终发现自己从来就是核酸阴性。更为灾难地，是一些贵阳居民被半夜转运外地，却在异地遭遇车祸；乌鲁木齐一小区居民被无端封在家里100多天，终有意外死于火灾。

然而这些伎俩不会长期有效。人们都是有正常智力的，政府行政部门假设人们都是傻子，是极端狂妄的想法。惨痛教训使人们修正一下自己盲目相信政府的习惯，对所有打着政府“防疫”旗号的来者都要质疑一下，也不能假设“居委会”决定是政府授意，即使是政府授意也要质疑是否符合法律和宪法，至少要符合国务院防控办的“20条”和“九不准”。在网上流传着一些普法的文章，如“你有权拒绝去方舱集中隔离的合法理由”，“居委会无权管控小区限制通行”，“居委会无权封小区！违反‘20条’精神，属于违法限制公民人身自由”，“警察可否随意检察乘客、路人的手机内容”，等等，给公众提供了针对过度防疫侵权的有效法律建议，以应对非法侵权。

最近我们看到了一些这样的视频或文字，例如，一个居民面对打上门来的几个身穿防护服的“警察”要求他们报出自己的姓名单位，出示他们执行任务的文件。这些人拒不出示，还反问“凭什么告诉你”，但他们由此就不敢动强，悻悻而去。据郭于华教授，她的小区被封以后，她发现居委会依据封小区 的文件只是一个区疾控中心的“建议”，遂向政府机构投诉，第二天该小区就解封了（郭于华，2022）。另一个视频显示，在一个社区，居民告诉被居委会叫来的警察，居委会只是一个民事法人，而不是行政法人，没有权力限制居民人身自由，对小区进行封控，警察恭敬地听着这些意见。还有一个视频显示，警察被居委会叫来去压制想出小区的居民，但警察问居委会要封小区的文件，当他听说没有文件时，就说，“我不能执行你没有文件的要求，限制居民的出行。”我们还看到了多个视频，居民自行拆掉封门的铁丝，走出小区；或在小区大门多次进出，挑战门卫对进门的限制。等等。

不仅在北京，在全国这种对非法封控提出质疑，并要求解封的声音越来越多。在一个音频中，一个成都居民给某街道办打电话，质疑本小区没有一例阳性，却遭封控的合法性，说这是违反国务院“九不准”的第一条，不应封锁低风险社区。尽管街道办的人员耍赖说出各种“理由”，如“这是经上级专家研判，有可能出现疫情”等，但该居民紧紧抓住这“违反‘九不准’”不放。然而这种理性的表达几乎不会有积极回应，甚至都不“考虑一下”，人们只能用别的方式表达他们的意见。如在广州，就发生了较大规模的警民对抗。在“讲理”没用时，这也是一种争取权利的方式。在这之后，广州市政府突然宣布多项“优化”防控措施，全市约一半的区立即解除所有临时封控区。政府还宣布停止大规模的全员核酸检测（东方ONLINE，2022）。我们通过视频看到，一些广州市民放起了鞭炮。

权利意识的更进一步体现在对别人权利受到侵犯，并造成伤害的感同身受。越来越多的人明白一个道理，对别人权利的侵犯，就是对共同享有的权利的挑战，如果不对别人保卫权利的行为表示同情和声援，如果不对别人权利受到侵犯导致伤害表示哀伤和愤怒，就是在纵容滥用权力的侵权者，而如果这一侵权不受惩罚，或至少不受舆论谴责，难免会被当局视为正常，在别的地方重复这样的侵权行为，最终难免会侵犯到自己。因而，人们认识到，侵犯别人的权利就是侵犯自己的权利。当初武汉封城时，尽管有些恶性事件披露出来，但对封城的负面效果的关注和谴责还不太多。在上海封城以后，大量恶性事件被曝光，非正常死亡频现，引起大量关注，但谴责之声不够强烈。但此之后，人们都担心上海封城的灾难会降到自己的头上。这加剧了对别人被侵权的关注。

这次乌鲁木齐火灾事件激起了广泛的关注和愤怒，这不仅是对死难者的哀悼，而且是对同样的过度防疫会加于自己的恐惧。在多个城市出现了对死难者的悼念活动。如在乌鲁木齐，上海，北京，南京等多地，在不少大学，人们为死难者举行悼念活动；人们不仅哀悼死难者，而且将矛头指向持续三年、且越来越严苛的极端防疫政策，要求停止核酸，全面解封。当然这种权利意识和维权行动还是初步的，还要有进一步的理解和发展。大多数居民反对的“防疫”手段还只是特别过分的，如用硬围档将小区封锁起来，而这只是第一步，在此之后，还有对进入小区要刷健康码的限制，每天核酸的要求，公共场所或机构需48小时核酸证明的变相强制要求，核酸阳性被强制集中隔离，等等，这些也是明显对人的权利的削弱。

再则，人们依据的还只是国务院防控机制的“20条”或“九不准”。然而，仅以这两个国务院文件作依据是不够的，甚至是部分承认行政滥权。本来，依据《宪法》，《传染病防治法》，或行政诸法，行政部门没有因有一核酸阳性者、甚或没有一例核酸阳性者就封控的权力。更何况居委会这样一个居民自治组织，它们的权力来源只能是居民。它们所作出的决定要经居民同意。所以它们封控小区的行为自动就是违法的，应被强制性地制止，相关人员还要承担罪责。而现在这种情形，要由国务院发布文件来纠正和禁止，本身就不是一个法治社会的正常现象。在法治社会，一旦出现行政部门限制公民权利的事情，公民可以立刻向法院起诉，法院裁决制止。当然如果行政部门预见到它本身还要承担法律责任，可能就不会采取侵犯公民权利的行为。这就起到了事先阻止侵权的作用。至于居委会侵犯公民权利的情况，相当于一个公民侵犯另一个公民，被侵犯者可以直接拒绝或对抗，如果对抗不了，可以报警，请国家帮助制止。

然而，在现在的大陆中国，行政滥权如此猖獗，以致可以侵犯到公民家中，公民却没有手段制止或对抗，显然是不正常的。当行政侵权极端时，国务院作为最高行政机构发布文件，对这些过头行为加以纠正减缓了侵权行为，但它蕴含的意思是这些下层行政机构或居委会的作法只是工作上做得过了头，还是在它们的权限范围之内。它们只有在国务院的命令下才能收敛，而公民却没有手段可以对抗或抵制。这首先是一种事后行为，即各级行政部门可以以“防疫”为名任意侵犯公民权利，而不需要任何法律授权或许可，只有当侵权后造成严重恶果，才会引起上级政府的重视，“20条”和“九不准”才得以出台。但这时侵害和灾难已经造成了。如上海封城造成的非正常死亡，贵阳半夜转运的大巴事故，乌鲁木齐的火灾死难。

其次，这种作法是以行政权威替代立法权威，更强化了人们对宪法和法律的无视。而殊不知，疫情以来，那些过度防疫的措施也是由行政部门僭越立法权而强加于社会的。如将作为乙类传染病的新冠肺炎按“甲类管理”，就是对法律的公然违背；又如对核酸阳性者要集中隔离的要求，是于法无据的，即使按《传染病防治法》中规定的对甲类确诊病例也只是要求进行“单独隔离”；那些全面封锁城市、社区、市场、阻断交通物流的决定都是由各级行政机构违法做出的。如果人们视行政权威为高于立法权威的权威，行政机构不受宪法和法律的约束可以翻手为云，覆手为雨，人们只是在偶然的情况下得到对侵权稍许抑制，而在大多数情况下却对行政滥权无任何还手之力。因而，大陆中国民众苏醒的权利意识还要超越行政权威，而求诸于宪法和法律。

实际上，如果宪法和法律得到尊重和实施，人们无需什么国务院“20条”或“九不准”。那些过度防疫的极端措施没有一项通得过《宪法》、《传染病防治法》和行政诸法的检验。只是现在大陆中国的现状是，对于行政违法公民还没有有效的手段加以抵制，没有违宪诉讼，宪法审查机制也没有成为大众认为可以使用的手段，行政诉讼经常不被受理或被枉法裁判，所以才更依赖较明智的行政决定。我们也承认，在现阶段，“20条”和“九不准”都有它们的积极意义。我只是强调，我们的民众如果能够认识到它们只是阶段性手段，只是通向法治的一个阶梯，最终我们还要通过对宪法和法律的强调，使行政机构敬畏宪法、遵循法律，我们才有可能更好地保卫我们的权利。一方面，我们可以第一时间就援引宪法和法律对抗侵权的行政滥权；一方面，我们依赖更坚实更权威的法的基础。

那么宪法和法律会不会是制定得倾向于当局，而不利于公民权利？这是行政部门经常以“执法”名义实则滥权给公民造成的错误印象。尽管有不少问题，1982年版宪法还是吸取了在之前的文革教训，设立了对权力的一定约束，并明确承诺保护公民权利，如农村土地权利（第10条），个人经济权利（第11条），私有财产权（第13条），法律面前平等（第33条），表达自由（第35条），信仰自由（第36页），人格尊严（第38条），住宅权（第39条），通信自由和通信秘密（第40条），批评政府与官员的权利（第41条），妇女权利（第48条）等等。这些权利基本上构成了公民的权力结构。以八二宪法为基础，大陆中国在三十多年中进行了一系列的立法活动，各种法律都基本上是保护公民权利的，而行政诸法也是依据宪法精神规定行政部门执法的正当程序，意在约束行政部门不要越位侵犯公民权利。因而大陆中国的公民大致可以信任宪法和法律。

要实行宪法和法律，保护公民权利，就要对侵权的滥权者施以惩罚。不仅行政部门要撤回违宪违法的过度防疫措施，还要问责于违法的行政机构或“居委会”。当我看到上海当局说上海封城都是居民“自愿的”时候，我曾建议上海市民起诉那些封锁小区的“居委会”。因为如果它们不是执行政府的命令，而是自己做主封的小区，它们也违反了正当的法律程序，即在做出影响本小区居民权利的决定时，要经过居民的同意。这意味着要召开居民大会或至少是代表会议，才能做出决定。我猜测几乎全部的小区“居委会”在封锁小区时都没有通过这一程序。因而“居委会”擅自封锁小区就构成了犯罪。如果在封锁小区期间还发生了对居民的进一步损害，它们更应承担责任。如果“居委会”封小区确实得到了“上级”的指示，它们也可以在辩护中拿出证据，以将罪责直接指向真正的责任人。只有对已经的违法进行惩罚，才能建立起宪法和法律的权威，才能避免以后的违法。

当然，在理论上，公民可以就各级行政部门以“防疫”为名侵犯权利的行为，如各地政府对市场的关闭，对物流的阻断，对通行的禁止所造成的侵权和损害，提起诉讼。上海其住宅受到非法侵入消杀、导致住宅权被侵犯、财产损失的居民可以以此诉当地防疫当局；贵阳因转运大巴失事死者的亲属可以诉贵阳防疫当局；乌鲁木齐火灾死难者亲属也可诉该地防疫当局；……一来要惩罚导致侵害的责任人，二来要求赔偿。当然这种诉讼现在看来比较困难。依我的经验，很有可能会被当地当局恐吓而不敢诉讼，或者即使提交了诉状也不受理，或者即使受理了也很难胜诉。然而，人们不应因这种种困难而退缩。即使没有打赢的希望，诉讼起码意味着，公民行使了自己的权利，问心无愧，至少为历史留下了一份记录。而广义地，这也为走向宪治法治做了一份小小的努力。

最后，我想纠正一个错误说法，这就是“中国传统上没有权利意识”。这是因为“权利”这个词是rights 一词翻译过来的，人们没有在传统中国找到这个词。其实传统中国有着不叫“权利”的权利。这就是习惯法中的规定。严格地说，权利就是行为规则，即“人们可以如此做”。当柏克说到英国人的权利时，说英国不是“天赋人权”，而是“人赋人权”。他说，“作为英国人的权利”就“是得自他们先人的祖产”（1999，第42页），即英国人此前一直享有的东西。中国人的传统权利也蕴藏在中国的习惯法中。各种权利虽没有统一的名称，中国习惯法却有一个统一的古称――礼，形容礼是公正恰当的词是“义”，义者，宜也，这与rights 一词的原义相近。所以我们可以借用柏克的说法，权利就是“以前从来就这么做”，如果不允许这么做，就是对权利的侵犯。例如传统中国的人从来就可以自由迁徙，从来就可以自由买卖土地，当禁止他们这么做的时候，就是对他们“从来就享有的”权利的侵犯。

当然权利有时也会隐而不彰，这是在缺少对权利需求的时候。多年前我在芝加哥大学与科斯教授讨论问题时，他说“英国在工业化开始时并没有经过投票，也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”（盛洪，1996）意思大概是说，工业革命带来了更为频繁的社会交往，因交往而需要明确权利，所以权利意识就突显了。这加强了我的“交易先于产权”的想法。更为一般化，人们只有当交易、合作、争端或冲突时，才有弄清权利内容和边界的需求，权利意识也就彰显了。但在此之前，并不是没有权利。就如英国在中世纪一样，它藏身于习惯法之中。而在中国，有些权利，如土地产权，因可以自由交易而较彰显，明代政府还做过土地确权，编过《鱼鳞册》，一个农民熟知他能用土地做什么。中国的谏议制度是表达自由最敏感部分的传统，也是从来就有的。然而其它权利，如人身自由则没有受到过明显挑战，它仍藏身于习惯法中。

权利（rights）意识有时也可能受到权力（power）的压制。1949年以后，长达三十年的公有化、集体化，以及计划经济对传统的权利体系进行了彻底地摧毁，经历这一时期的人们的权利意识几致泯灭。但改革开放三十多年恢复产权制度的环境又使权利意识复活了。例如我在农村听到农民称他们各自的承包田为“我家的地”，直接看作拥有土地产权。亿万网民认为他们的发声是天经地义的，而删贴封号则是倒行逆施。这是他们“从来就有的”权利观念。在疫情以后，他们在疫情前“从来就有的”权利，如自由进出小区，自由出入公共场所，自由出入省市，自由出入国境，住宅权，财产权，隐私权，…… 受到了侵犯，而“防疫”借口都远不能与这些权利对抗。当权利没有受到权力的挑战时，还处于“潜龙”状态；过度防疫超越宪法和法律约束侵犯或限制这些“从来就有的”权利时，它们就会在人们意识中觉醒，就如“飞龙在天”。

如果说，权利意识在中国也是古已有之，它就不仅属于广大公众，也属于政府官员。在个人层面，他们的权利也如其他公民一样需要保护；作为官员，他们知道“俸禄民膏”，只有保护权利，权力才有资格存在。如果认为权力可以侵夺和压制权利，他们迟早要丢掉权力。他们中有些人也懂得，遵守宪法和法律，是他们行使权力的前提条件和最好方式。如果是这样，权利就可能获得更好的保护，权力也更有基础。如果滥权侵犯权利，就是在挖权力的根；如果当公民伸张自己的权利时，政府官员意识到自己滥权的不当，及时纠正错误，也就能避免权力的败坏。在这一波公民维权过程中，一些警察就显现出他们与公民在权利意识上的共识；在本文快写完时，又听说北京、天津、广州、江苏和四川等多地又部分取消了48小时核酸查验，尽管还不到位，也毕竟是个突破，这是对在此前20多个城市反过度防疫抗议的积极回应（弗林，2022），说明权利意识是枪炮也无法阻挡的利器，只要表达出来，就能攻入权力的堡垒，在那里回荡。

参考文献：

柏克，《法国革命论》，商务印书馆，1999 。

东方ONLINE，“广州爆发激烈警民冲突后　当局突宣布一半市区解封”，《东方ONLINE》，2022年12月1日。

郭于华，Diary of Lockdown(11.24-11.28)，《云行云止》：“于华看社会”，2022年11月28日。

弗林，“中国多地放宽防控措施美国务卿：民众抗议产生效应”，rfi，2022年12月3日。

盛洪，“我与科斯”，《读书》，1996年第四、五期。

2022年12月5日于五木书斋

《盛洪教授》：防疫政治经济学

盛按：最近许多十一假期出京的人抱怨，他们的回程机票或车票突然被告知作废，他们的健康宝突然无由弹窗，致使有家难回。致电北京12345，称为了“防疫”。这是尽人皆知的双重谎言。其一，它不是为了防疫。神勇无比的健康宝能够无差别地弹窗，只能说明它没有资格承担防疫功能，或者被人为用于非防疫目的。这突显了谎言的拙劣。其二，即使是为了防疫，也不需要用这样的手段限制人身自由。因为根据《传染病防治法》，即使是新冠肺炎的初始病毒，也不需要这样做，更何况变异为奥密克戎以后毒性大大下降，更无需这样做。如果这个“防疫”托词连撒谎者自己都不相信，它导致的恶果——限制公民回家，就是对宪法权利的不加掩饰的剥夺。而它所欲达到的真正目的，会因对公民权利的侵犯，一旦达到就是失败。这也让我们警惕。所谓“健康宝”已经被滥用为反宪法的工具，它不仅没有必要存在，而且危害基本权利和正常生活。（2022年10月10日）

最近河南的红码事件惹了众怒，遭到痛批。这正是这件大坏事的好的一面。这种滥权手法以其极端表现形式、明目张胆的恶意和对当事人的严重侵害，使公众容易警觉其违法和罪恶性质，群起而攻之，就有望加以纠正。实际上，滥用健康码侵权已经苦民久矣，只是其形式不那么邪性毕露，范围不那么普遍而一直不为舆论所关注。

我在去年撰写“在宪法框架下科学地防疫”一文时，曾注意到这类问题：  “当一些律师到异地去开展法律业务时，当地政府为了阻碍他们为委托人辩护，竟利用操纵健康码或行程码的便利，将他们的健康码变红或变黄，而实际上他们自己的核酸检测为阴性，也从而没有去过中高风险地区。法学学者谌洪果从低风险地区运城回到西安，在出示行程码时发现变黄了，说他在14天内去过菲律宾，而他根本就没去过。大连瓦房店市竟然规定，两次不参加核酸检测的人，一律变为黄码，三次就变为红码。”

我提醒道，“从总体上看，健康码和行程码被一些地方政府恶意利用，成为系统性地侵犯公民人身自由权利的工具；反过来也就瓦解了两码的权威性和科学性，严重破坏了防疫体系。”

而在此之前，即使是用于“防疫”目的时，公民的权利已经遭到侵犯。这就是，防疫当局不经法律正当程序，将所谓“防疫”措施用于非必要目的，例如私自篡改“密切接触者”的定义，“原来的定义是，‘从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始，或无症状感染者标本采样前2天开始，未采取有效防护与其有1米内近距离接触的人员。’而钟南山将定义改为，‘在同一个空间、同一个单位、同一座建筑、同一栋楼，发病前四天，跟这些病人相处的都是密切接触者。’”（盛洪，2021）而一旦被确认为“密接”，健康码就会变红。这种擅自扩大“密接”范围，再将用于真正密接者的措施，如集中隔离强加给扩大定义的“密接者”身上，不仅无端限制了他们的人身自由，而且增加了他们感染病毒的风险。

不仅如此，“又有人创造发明了‘时空伴随’概念，将在一个确诊者曾经到过的地点周围半径800米之内，同时存在超过10分钟的人，或在14天内在确诊患者曾经到过的地方累计停留30小时以上的人，都称作‘时空伴随者’，更是荒谬绝伦。前述成都8万人绿码一下子变成黄码，就是这样一个‘时空伴随’事件，他们都被当作受感染者的‘时空伴随者’，造成很多不便。”（盛洪，2021）这是利用健康码对公民人身自由的进一步侵犯。

我们看到，在将健康码恶意地用于对银行储户维权的打压的手段之前，各地的防疫当局已经进行了多种的“创造性”使用。但没有引起舆论的足够重视，也自然没有遭到今天这种全国的口诛笔伐，也就没有纠正的可能，而只能鼓励已经使用这种侵权手段的地方防疫当局，并为其它地方防疫当局所仿效。而实际上 ，为打击银行储户维权，和为了阻止律师辩护，和为了增加地方官的防疫“保险系数”而擅自扩大“密接”定义而非法改变健康码的颜色，都是一个性质，就是利用健康码的“防疫”外衣，侵犯公民权利。只是侵犯的程度不同，伤害的大小有别。而一旦防疫当局在滥用健康码上走出了一小步，就有可能走更大的步子，以致最后走向极端，将其作为侵害公民利益的进一步侵害手段。

而如果要制止类似河南红码事件发生，我们第一步要做的是，要对行政当局利用权力侵权的行为保持高度的警惕，否则它就会得寸进尺，在原则上侵犯了较小的权利以后，就会在这一条道路上继续前行，侵犯更大的权利，而不会有止境。而在大陆中国，要做到警惕是比较难的。因为在这里生活的人没有从教育中学到权利意识，行政部门经常利用其宣传工具模糊权利的边界。而行政部门的官员没有受过宪法培训，他们普遍地只知道有上级，不知道有宪法，遑论宪法权利。当他们要执行一个行政命令时，他们把它当作高于宪法权利的东西来遵循，并且为了自己便利，为了向上级表示自己努力，他们倾向于以侵犯公民权利的方式执行上级命令。而侵权的方法则是从小到大。

最开始，他们可能只是限制了公民很小的自由权利。如居委会突然要向居民发出入证，并在门口设卡检查居民的出入。这时公民权利就已经受到了侵犯。因为居民进出小区的人身自由受到了侵犯。只不过他们认为这只是一个较小的妨碍，并无大的伤害而不加以警惕。当然如果这一限制真有防疫功能也可以考虑接受。但这种行为之所以被视作侵权，是因为它丝毫没有防疫功效，反而增加了传染的风险。因为一般小区都有门禁和保安，居民个人或车辆进出都已经有了检查。居委会设卡没有增加一点安全性，却徒然增加了人与人之间接触的机会。可以认为，居委会这一举动就是一种侵权的试探。

接着居委会或其上级就可以层层加码了。回顾一下上海的例子。从最开始居委会限制出入，到不许出门，再到天天核酸，再到将居民拉出去集中隔离，再到在楼外加装铁栅栏，再到交钥匙，再到入户消杀。第一次升级居民们虽然不悦，但仍认为可以接受；第二次升级也是在第一次升级基础上走了一小步，居民们也忍了；接着就是第三步，第四步，……。正像温水煮青蛙，公民权利就会被逐渐掠夺殆尽。正如上海交钥匙的居民看到的那样，最后他们最该信赖的，他们住宅的安全性和私密性完全被打破。这种作法也为上海当局所承认。它的官员说，上海的作法就是“压力测试”。压力——一点儿一点儿地挤压公民的权利，测试——看看公民们有什么反应。应该说，最后的极端形式，入户侵犯公民的住宅权、财产权和隐私权，是因为在前面的“压力测试”中居民们的反应低于当局的估计。

实际上，行政当局侵犯公民权利的行为不仅始于健康码，也不仅始于防疫。前年北京怀柔当局要非法强拆某处小区时，就以防疫的名义限制车辆通行。近几年北京、河北、山东等地的行政当局以“拆违”、 “环保”为由大规模地非法摧毁郊区社区，严重侵犯公民的住宅权、财产权和居住权。“防疫”只是近三年来的侵权的天赐理由。从防疫以来的大量侵权行为来看，它真正关心的不是防疫，而是以“防疫”为名义的侵权。所以我们要真正制止河南红码事件的出现，就要从警惕第一步侵权开始，从源头堵住。

如何判断一个打着防疫旗号的行为是侵权呢？首先要判断这一行为是否防疫所必需。例如前述居委会在小区门口设卡就不是防疫所必需。依据《传染病防治法》和科学判断，将核酸阳性者拉出去集中隔离也不是防疫所必需，集中隔离密接者更不是，集中隔离核酸阳性者的同门栋邻居、甚至同楼邻居更不是，当然将完全阴性的居民楼或小区居民拉出去集中隔离就更没有一点与防疫沾边。

在我援引《传染病防治法》时，我还是假定奥密克戎病毒引起的疾病是官方所说的“乙类传染病，按甲类传染病防治”。然而目前的数据已表明，这一疾病的危害性已经小于或相当于流感。这不仅为世界上大多数国家所承认，而且为大陆中国的数据所证实。如上海的数据，吉林的数据，等等。而防疫当局坚决不改对奥密克容等级的判断，却是依据香港的病死率数据，这个数据比世界其它地方的数据高出很多。但也有专家说出数据偏高 有其原因，实际死亡病例中仅有8%是死于新冠的（张作风，2022）。讽刺的是，在香港防疫当局不再执行“动态清零”政策以后，大陆中国防疫当局仍拿香港说事。尽管它可以坚持自己的主张，但在普遍质疑的背景下，至少应该就新冠肺炎和奥密克戎的性质举行公开的专家听证会，以确定是否调整对该疾病的定性。如果在奥密克戎毒性实际轻于流感的情况下，仍坚持用于甲类传染病的防治方法，就是对公民权利的侵犯。

可以看出，正是对奥密克戎性质的新的认识，才导致了世界上大多数国家大幅度降低防疫管制措施，至今有45个国家完全取消了入境限制。在这一背景对照下，上海却反其道而行之，以关闭市场、封闭社区、禁止交通、阻断物流的方式，迫使2700万居民两个月不能出门工作与活动，缺医少药，食物匮乏。令人发指的是，许多行为，如半夜砸门强绑高龄老人离家隔离，撬门入户消杀，是采取非法的暴力实施的。如果我们断定，在奥密克戎毒性程度条件下，这些举措都远不是必要的，那么上海这两个月的作法就是对公民权利的大规模的严重侵犯。

当然，要公民警惕和监督行政当局的侵权行为，不如行政当局自觉地约束自己不去侵权。但行政当局也是凡人组成的，他们有着凡人同样的弱点。自律的行政当局不是不可期待，但不是从天上掉下来的。自律的行政当局一定是一种制度结构的长期结果。这种制度结构至少包括两项制度，一是自由表达，一是公正司法。如果行政当局一有侵权行为就会被披露，公民受到行政当局的侵权就可以获得公正司法的救济，长此以往，行政当局焉能任意侵权？当它要实施一项行政行为之前，就得先看看是否与宪法相抵触，是否侵犯了公民权利。如此，它就成为了一个可期待的行政当局。

所以，解决问题的方法又回到警惕第一次侵权上来。有人会说，作为一名普通公民，专业知识不足以判断一项防疫行为是否必要。这是当然。不过，你只要怀疑就够了。证明必要的责任应该在防疫当局。你只消问一下有何依据即可。这也是一些上海居民阻止“大白”滥权的主要方法。他们一要问这些“大白”的姓名身份，二要让他们出示如此行为的法律文件。

还会有人说，在大多数人都服从侵权的 行政行为时，自己很难直接拒绝。这也是当然。只有个别具有清晰权利意识和理性敢言的人会站出来拒绝，这种人值得我们敬佩。大多数人如果没有这样的勇气，也可在事后将之写成文字，放在网上。对于更为严重的侵权行为，如半夜绑架高龄老人，撬门入户消杀的行为，可以提起行政诉讼。不要认为自己很渺小，说了也没用，诉了也没用。实际上，大陆中国的宪法和法律，在经过改革开放三十多年的立法过程，已经基本上是一套比较完整的保护公民权利的法律体系。所缺的就是实际运用。我曾有一篇文章的题目叫“只有用宪法，宪法才有用”，其中强调任何宪法文本都需要一个实际激活的过程，否则就只是白纸一张。将揭露侵权的文字放在网上，将造成严重侵害的行政当局告上法庭，应该不难吧。

参考文献

盛洪，“在宪法框架下科学地防疫”，《盛洪教授》。2021年11月27日。

张作风，“‘上海疫情为什么居高不下？’ 90岁知名传染病专家给学生张作风教授‘出考题’”，《深究科学》，2022年4月27日。

2022年6月17日于五木书斋

盛按：预防和救助突发的重大自然灾害，是纯粹的、如假包换的公共物品，公民出于利他主义动机救灾完全是他们的权利，在此基础上，政府有完全的义务整体负责。因而，对重大灾难的预防和救助表现如何，是一个权力部门的资格考试。2012年北京“7.21雨灾”，权力机构没及格，11年后，它的成绩还不如前。如果花了11年准备考试还不及格，让我们说什么？问题是，不及格还继续当官；它仅有的“进步”是消灭批评的速度，违反宪法第35条，文过饰非，自我表扬；多长时间有什么用？（2023年8月2日）

盛按：“7.21”，多么熟悉的日子。九年前，北京发生过“721雨灾”。当时有一辆车陷入在广渠门桥下水中，车主不幸死亡。我专门为此事写过一篇文章，指责北京市政府应对此负责。不想这一惨痛教训，并没有被其它地方政府所重视，这次郑州的721雨灾，竟有数百辆车被淹在京广路隧道，该有多少人遇难！这说明，在多年前在地方政府中普遍存在的问题不但没有解决，反而更加严重，以致政府不把主要精力和资源用于它该提供的公共服务（包括公共灾难应急处置），反而用在侵犯公民权利和掩盖错误、文过饰非方面。这主要是因为，第一，它追求短期“政绩”，而忽视造福长远的基础设施；第二，追求“表面光”，不愿意在看不见的地下花力气；第三，谄媚逢迎，揣摩上意，明知上级命令违反宪法和法律也要执行；第四，为自己或官员攫取利益，不惜侵犯民众和企业的权利和利益；第五，认为“干得好不如说得好”，“干坏事也能说成好事”，将精力和资源用于封锁消息，打压真相的网络传播，而不是用于避免灾难。所以，我们看到的是，不少地方政府整天忙于强拆民宅，欺凌民企，统一街牌，驱赶“低端”，关闭市场，侵入社区，作秀邀宠，歌功颂德，封锁消息，删贴封号。他们不可能把精力和智慧真正用于政府应该做的正事，应对突发的灾难。实际上，这次发生在郑州地铁和隧道中的悲剧还可能是郑州市政府严重渎职造成的。据报道，河南省气象台在7月15日在政府内部报告中就预测到7月19日后有特大暴雨；7月19日晚发布了首次暴雨红色预警；但郑州市政府并没有及时采取措施，停运地铁，并封闭隧道。而作出这样的决策，显然不是什么难事，而它已经习惯于不做正事，真正做本职工作反而不会了。它现在仍然没有检讨自己有什么错误，而是忙于删除批评它的网络文章。因而，只有建立一个可批评、受监督、可问责的政府，才能避免此类悲剧的再度发生。（2021年7月24日）

北京官方公布，7月21日暴雨导致了77人死亡，原因各有不同，信息也并不充分。我仅以广渠门桥下死亡的丁志健先生一案为例。因为关于这一案例，信息披露得相对充分，且已有很多争论，在有些网站上也有讨论和投票。一方意见是说，丁先生自己不慎开入水中，且缺乏自救能力，所以他的死亡主要应由他自己负责。另一方面的意见是说，当时在场的交通警和消防队员没有及时救人，应该对丁先生的死亡负主要责任。对这种看法，有人反驳说，在当时的情况下，交通警和消防队员在没有水下作业装备的条件下贸然救人，也可能会丧失自己的生命，所以也不可苛责他们。

其实这两种意见都忽略了最重要的一个方面，即政府对丁先生的死亡负有什么责任。我们一般说，政府的设立是为了提供公共物品，即个人或企业通过市场所不能提供的服务。具体而言，在譬如7月21日的暴雨降临时，北京这个社会是否需要一种由政府提供的公共物品。

答案是肯定的。在一场突如其来的暴雨面前，至少有三个方面是市场失灵的。第一是信息方面。一个个人，或凭借自己的能力，或凭借市场提供的服务，不能很清楚和全面地判断和理解他所面临的灾害的严重程度，也不完全知道城市或乡村道路的具体情况；尽管个人最关心自己的安全，但也可能因为信息上的缺失而判断失误，有些个人就会做出错误决定。

第二，灾害并不是时时都有，越是重大的灾害出现的频率越低。如果市场中的一个企业提供灾害预防和救援工作，可能因其实际提供服务的机率太低而入不敷出，无法生存下去；也会因事涉生命的重要选择，不能“不给钱就不救命”，也无法实行市场规则。

第三，当大的灾害来临时，需要在很短时间内动员相当多的人力与资源去防御和救援，而一般的企业没有如此大的动员能力与灾害抗衡，市场交易过程也缺少迅速反应的特点。

因而，人类社会应对发生频率较低、规模较大的突发的自然灾害的制度，就是政府。这是因为，第一，政府可以设立气象部门，也负责建设和管理城市道路与高速公路，比普通个人或组织掌握更多的关于自然灾害和道路状态的信息，也就更能向人们提供避免灾害的信息；第二，政府的“商业模式”是强制性地收取税赋，且能将此一收入做长期配置，以防出现频率较低、但损害巨大的灾难；第三，政府在短时间内的动员能力是一般企业和个人无法比拟的。反过来说，应对如7.21雨灾一样的灾难，北京市政府就有不可推卸的义务与责任。

那么，具体对于丁先生的死亡，北京市政府的责任是什么呢？首先是要有能够抵御灾害的城市基础设施。如果在广渠门桥下的积水不会淹没车辆，也就不会有后来的悲剧。然而，据北京市抗旱防汛指挥部说，北京城区的排水标准只是三年一遇，无法对抗61年一遇的暴雨。人们要问，为什么标准如此之低呢？这显然涉及以往历届北京市政府的责任，但在这里，我们暂不追究。如果再问，为什么不能很快提高排水标准呢？据说要进行这样的改造，需要巨额的投资和较长的时间。

然而，如果排出轻重缓急，问题就没有那么严重。若大的北京城，并不是所有的地方都急需改造。只要将容易积水的几个特殊地点，包括广渠门桥下的排水标准提高，就能在很短时间内减少城区的积水地点。这些点并不多，根据这次灾后网上公布的北京市积水点，加上网友的补充，最多不超过五十处。其中这次积水超过1.5米深、可致人死命的积水点，也就是广渠门桥，南洼岗铁路桥，肖村桥，双营铁路桥，金安铁路桥，和莲花桥等六处。只要集中资金和力量先改造最危险路段，就能至少避免生命损失。

还有专家指出，由于土地紧张，在立交桥下没有足够的土地建立排水设施。但这仍然不是理由。如果没有固定的排水设施，就应多配备移动抽水设备。一旦出现情况，就应迅速到位排水。但这次广渠门桥如此深的积水，并没有听说有移动泵车的支援。

当然，即使提高了排水标准，仍然不能完全避免城区积水。因为即使是五年一遇标准甚至十年一遇标准，仍然无法抵御61年一遇的暴雨。如果北京市气象台如其所说，已经在19日就预报了21日将有暴雨，降水量预计为40~80毫米，已明显超出三年一遇的极端情况（36毫米），人们就可以预见，在重点下沉路段，会出现淹没车辆的积水。在这时，既然行政部门已经知道将要出现的雨情和城区道路情况，合乎逻辑地，就有义务配备力量到这些重要地点去排水和布置安全警戒，以及一旦出现事故的救援。广渠门桥下，显然是一个重点。

后来，实际的降雨量远远超过北京市气象局的预报，达到了全市平均164毫米，为预报上限的两倍。这可能会使政府部门措手不及。但与地震不同，降雨量是随时间的推移而增加的，行政部门完全可以根据降雨量的变化而调整自己的行动。在明确知道，降雨将会带来一些地点的大量积水时，行政部门首先要做的，就是通过各种手段，包括手机短信和交通台，警告人们不要开车通过那些危险的路段。

显然，人们没有收到这样的警告，包括丁先生。然而，即使如此，还有最硬的防范措施，就是应在广渠门桥等重点下沉路段前部署交通警，或设置警示标志，或直接指挥，阻止车辆，包括丁先生的车辆驶入桥下。这应是交通警的基本职责，即“保障道路交通安全畅通”和“预防和减少道路交通事故。”桥下积水深至没车，就相当于道路塌方或桥梁断裂，车辆继续前行就有生命危险，也就会发生重大事故。不仅是警察，任何一个有责任心的人，都应向开来的汽车提出警告。

据报道，当天在广渠门桥附近降雨量高达196毫米。“18点40分开始，夕照寺街附近四个排水井开始向上冒水，19点20分，又有十个井冒水，水高达1.5米左右。”（按：夕照寺街就在广渠门铁路桥附近）而我们知道，丁先生就是在这之后开始呼救的。也就是说，在积水明显上涨，以致涨到可以淹没汽车的高度时，并没有交警出来警告司机。“多位曾在现场围观的群众表示，铁路桥附近没有任何警示，也没有交警疏导交通。”。不能不说，至少在这个重要积水点，北京市政府没有履行它的职责。

当丁先生不慎将车驶入广渠门桥下，他发现自己犯了一个致命的错误。据他妻子邱艳回忆，这时是傍晚7点30分。他给妻子打电话，妻子让他给110打电话，但他没有打通；他妻子“开始打110，打不通；再打122，也打不通；打120，120说不能打这个电话，得打122。”在她最终拨通110时，已经至少在8点以后了，也就是说，他们花了半个小时以上的时间才最终报了警。即使如此，派出所的反应也极为消极，且说明完全不了解具体情况，“一再反馈说里面没有车，只有水”。

当丁先生妻子邱艳赶到出事地点，大约在8点20分左右。但在这时，在现场的交通警察和消防人员似乎并没有救人的任务在身，邱艳哀求他们救人，他们“都以水太急为理由，不想下水去救人。”直到听说领导要来，才开始下水。这时只有其他路过的人自告奋勇，下水救人。打捞行动迟至10点20分才开始，车被打捞上来，已是10点30分左右了。离开始报警求救已有三个小时。这显然又是一次政府的渎职。

有人说，这些交警和消防队员也是人，在救人的时候，不应冒过大的风险。这话很对。我们要责备的不是具体的个人，而是北京市政府作为一个组织和机制。既然暴雨已经下了几个小时，既然知道广渠门桥下是水的问题，作为交通队或消防队的领导，就应派遣熟悉水性的人员前去救援；也应给他们配备在水下救援的设备。那么，如果在交通队和消防队范围内没有熟悉水性的人员，或没有充足的水下作业设备怎么办？很简单，这时责任就要向上转移，只要哪一级不能解决问题，就要一直转移上去，如从中队到大队，到局，到区，最后到市长。

具体而言，如果现场情况超出了现场公职人员的权限或能力时，他应该立刻向他的上级报告，以获得授权或人力和装备上的增援；如果他没有向上级报告，也同时不解决现场的问题，他就应对此后果负责；一旦他报告了，他就没有责任了。如果现场的情况甚至超出了他的上级的权限和能力，就应向上级的上级报告，以期得到授权和增援。如果他既没有报告，也没有解决问题，他就应承担后果的责任。当然，一个现场人员或下级既没报告、也没解决问题，上级也摆脱不了用人不当的责任和领导责任。这种机制的重要特点是，总有一个或几个具体的个人要负责任，从而能够保证整个机制有效运转。

然而，在7月21日的广渠门桥下，这个机制出了问题。一个北京居民的求援报警，直到近三个小时后才能实行救援，这时生命已经无可挽救。如果救援及时，他本可以不死。我们只能说，北京市政府作为一个人民纳税设立的应急机制是失灵的。如果7月21日是一次考试，北京市政府是不及格的。这种不及格并非偶然，它又反映了北京市政府的一般水平，即在任何时候打110报警，也许都不能得到及时救援。这种担心又被另一个同类事件所加强：在南岗洼路段的溺亡者郑冬洁的家人抱怨，“报警求助被房山推给丰台，又由丰台推回房山。”

我们有证据说，这是北京市政府主要负责人的责任。就在7月21日雨灾的第二天，北京市政府召开紧急会议，市委常委牛有成代表市政府对自己做了表扬，“抢险工作预报准确、干预到位、部门联动、科学调度”。也就是说，在明确知道由于应急机制的上述表现、已经有人在道路上溺亡以后，仍然用“到位”形容自己的工作。在这里，“到位”就是“充分”和“满意”的意思。那就意味着，他们不认为110机制如此迟钝拖踏的反应，现场人员的消极冷漠是不正常的，因此有个把人的死亡是不正常的。在广渠门现场提供公共服务的人员，不仅达到了他们自己设定的服务标准，而且还“很好”。这正证明，他们应对丁先生的死负全部责任。

然而，这还不是最恐怖的。一个制度的有效性并不表现在其万无一失上，而是表现在它是否具有纠错能力。而纠正错误、保证制度有效运转的最简单而有效的措施，就是奖惩。奖励遵循制度的人，而惩罚违反制度的人。“到位”之说还意味着，北京市政府马上认定，它在7.21雨灾中没有任何错误，因而不对在广渠门桥下丁先生以及其他在公路上溺水而亡的人负责。不需要有任何人承担责任，也无需惩罚任何人。这无疑是对所有北京居民的一个宣言：在广渠门桥出现的机制错误不会得到纠正，下次如果还有类似情况，他们也仍然如此办理。

虽然后来北京市政府主要负责人在原则上对居民伤亡和财产损失表示了哀痛和歉意，但并没有在具体的失误上承担责任，更是回避在城市道路和高速公路上溺死人的责任问题。总体来讲，他们想通过过去一贯的作法来应付这次灾难。这就是在事后表示慰问、加强戒备、部署救灾和重建，并宣扬“精神”，表彰“英雄”，称赞“领导正确”。而对于错误和责任，则是轻描淡写，错事化了。实际上，只要一天北京市政府没有承认它在总体上要承担警示和救援不利的责任，并且没有具体的人员，无论是现场的消防员还是市长承担直接责任，北京的居民对政府作为一种救急机制的信任就一天不能恢复。

我们看到市长在7月22日凌晨以后做了很多工作，这是应该肯定的。然而，他最该努力工作的时间应该是21日。当消防人员在广渠门桥下无所作为的时候，他在哪儿呢？他在22日说，他“最牵挂的就是长阳（按：京港澳高速的一个路段），一定要搞清楚被淹的车里有没有人。”实际上他最该牵挂的时间是21日。这时我们已经知道，京港澳高速路上有三个人已被淹死。考试已过，他已经不及格了。北京市政府的行为，就像考试失利后，拼命做练习题的学生一样，虽然应予肯定，但仍要反省考试失利的原因。如果他们不能具体地检讨在广渠门桥和南岗洼桥死人事故的责任，并加以公正处理，我们就不能期待下一次雨灾它能顺利通过“考试”。

北京市政府在此次事件中的不当作法，还表现在披露伤亡数字上的计较。例如在相当的几天时间内，迟迟不公布死亡数字和名单，这给北京居民寻找失散亲人的努力带来了麻烦。只是在各方的压力之下，才公布了数字；且又不再继续公布数字。在它看来，它在此次雨灾中的表现取决于公布的伤亡人数的多少。一个令人不齿的表述是说，在北京的一些遗体是从河北省冲过来的。这似乎会减轻北京的“错误”。但这是一个更严重的错误。无论谁在这次雨灾中丧生，他都是一个中国人，一个人，失去了生命。在这时还要计较是哪个省份的死亡人数，实在令人发指。

其实，如果这次失去生命的只是丁志健先生一个人，北京市政府也已然不是一个合格的政府部门。在一场灾难面前，衡量一个政府部门的对与错、功与过的，不是自然不可抗力夺去生命的人数，而是它是否曾经全力以赴地、迅速有效地去挽救本来可以挽救的生命。在广渠门桥下，北京市政府没能做到这一点。

（本文引用关于丁志健事件的信息，主要来自徐超和黄凯西的“广渠门车主遇难事件还原”一文；有关北京市政府的信息主要来自北京市政府网站。）

2012年8月2日于五木书斋

原载2012年8月6日《FT中文网》

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近听说当局把雄安“降级”为省管城市，认为这还是明智的。我曾建议把北京的首都功能迁至雄安，那样雄安还可能成为新首都，有华盛顿或堪培拉一样的地位。它又不能成为亚历山大或君士坦丁堡那样的城市，因为它缺少两个重要条件，一是巨大帝国的高度集权君主制，一是有深远腹地的沿海港口。既然当局不愿意把首都功能迁去，就自然不能把它当新首都建造。（2021年8月4日）

盛按：最近看到有信息说，当局在考虑建立“中央政务区”，觉得很恐怖。这至少会带来三个严重恶果。第一是对迁出的居民补偿过低，资金不到位，争议很大，最后政府要违宪非法大规模地强制驱离居民，造成比驱赶“低端人口”或非法强拆香堂等城郊社区更大的人道主义灾难；第二是，政府更深地介入到城市空间配置中去，如该信息提到的要限制商业性和服务性设施在区内配置，这将严重错配资源在空间上的布局，割断了城市经济幅射的链条，极大降低资源在城市空间的配置效率，将原来损害河北等周边地区的作法用于对北京其它地区，将会拖累整个北京的发展。第三，这是一种政府机构在空间上的大规模扩张，将造就大政府的庞大物质外壳，反过来过大的政府又会进一步干预市场和企业，压抑整个国家的经济发展。北京是一个古老的城市，传统的大部分发展靠的是“非首都功能”的发展。现在要用强调“首都功能”作为压制商业、服务和居住发展的理由，将会给北京带来灾难。所以，我在三年前就建议，“将北京的首都功能迁到雄安”。

雄安的最好定位就是接纳北京的首都功能
——在城镇化沙龙“城市群发展战略与模式研究”上的发言
（2017年9月16日）

盛洪

城市是资源在空间上的配置，适用的机理就是市场制度。我们这些年研究空间经济学，也做了一些地区的规划，开发出一个计算机模型，叫“空间经济学和规划模型”，基本上是按照空间经济学的道理来做的。

一方面是人的动力。人为什么要进城，因为城市带来更多的利益。人们进城是因为城市是人在空间上的一种集聚，带来了交易上的便利，人和人之间交易的密集和交易红利，这不需要计划，只要基本人性是趋利避害的就会有这样的进程。城市中心为什么有那么高的大楼，为什么主要是由金融机构占据的，因为最广泛的规模经济是钱，所有人都要钱，你可以不要电脑，可以不要话筒，肯定要钱。做钱的生意有最广泛的规模经济，而集聚是规模经济在空间上的表现。所以城市有它的市场经济的逻辑。

这是一种非常清楚的道理。传统的经济学一般是没有空间和时间的经济学，我们知道经济学最简单的供求曲线，关键是没有时空概念，空间经济学发展以后把空间维度放进来了，资源不仅有供给有需求，而且在某个特定的地点是最有效的，所以空间经济学要告诉你空间效率问题，人在空间上怎么布局更有效率，这是一种基本的机理。

为什么城市会在某个地点生成？我总结大致有三类：一类是贸易线路上的节点。城市带来集聚，聚集在一起交易机会就多。如果把整个世界看作贸易网络，可以看到贸易城市是在全球贸易的线路上，尤其是长三角和珠三角是重要的贸易节点，即贸易口岸。全球贸易最重要的是货物运输主要靠海运。这是非常简单的道理。第二类是政治功能的原因，就是首都，把政府机构放置在这里，就形成城市。当然首都也要考虑相关的地理位置和周边的腹地。另外一个原因就是军事要塞，如山海关，嘉峪关，当然后者同时也是丝绸之路在河西走廊上的一个点。

涉及到城市群的问题，城市群也是由市场机制来决定的。城市规模应该多大？城市规模由两个力量决定：一个是人口的集聚带来了交易红利，人口越多密度越高，集聚度越高交易红利越多，看来城市规模越大越有效。但还有另外一个方面就是城市成本，城市集聚带来了拥挤的成本。大家看看北京就很拥挤，它约束了城市不能发展得太大。所以有一个城市规模的平衡，城市规模由此决定。所以一个城市不能装下所有的人，在城市之外还有很多的人口，还有很多的需求，肯定会相距一定距离以后又出现另外一个城市，大家会判断另外一个点集聚起来是否会带来利益，是否超过了原来的城市辐射出来的利益。如果距离太近的话会被原有中心覆盖住了，发展不出来，但是可以有一个足够远的距离，再有众多的人口，就能发展出另一个城市。城市群，城市的分布和规模，城市间的分工等，是由市场决定的。

我们讲城市的布局、城市的规模，城市群的分布是由市场决定的，这里有没有政府的作用？也是有的。刚才胡必亮讲别人质疑他的是否“太市场”了？我们这些年研究总结出几点城市化方面的市场失灵。第一是市场不能预见长远的未来，比如说在最初确实不知道上海这个地方五十年以后就是一个大都市，价格机制是当下的。但建设城市又有一个问题，现代城市需要做地底下的基础设施，如果不能预见的话，可能现在盖好的建筑使再进行地下基础设施的建设变得困难，这样的建设需要政府做规划。但是政府做规划还是要依据市场机理做预测，而不是首长拍脑袋。还要根据周边的土地和人口状况，规划还要参照市场机理，以空间经济学的方法来做。它的好处就是有一个预见，这个预见可以使人们在现在为了五十年以后的规模做城市基础设施的建设。

第二，大中城市建设需要非常大的资金量，同时还要等待相当长时间的城市发展才能获得回报，可能五年或者十年完全没有利润，一般企业做不了的。当然第三，还有产业集聚方面的问题。产业集聚有一个门槛，低于这个门槛产业就集聚不起来，如果有人为推动可能加速这个集聚，这个时候政府或其它公共机构可以起作用。

上面讲的市场机理和政府介入是一个理论上的理想状态。再讲一下具体的例子，即珠三角、长三角和京津冀。如果按照理想状态评价这三个地方，可能珠三角最接近，其次是长三角，再其次是京津冀。中国有很多对市场决定城市布局机理的限制，比如说土地制度。比如说建工厂，要先把土地变成国有土地，然后再建。但你到珠三角去看，珠三角那些人早就先下手为强了，东莞一带大片大片的厂房和工人宿舍区是在集体土地上建设的。长三角比较滞后，但是长三角周边也有很多地方，即使有政府的限制，也有很多的创造性举措。我们知道上海附近的昆山，那不是中央政府同意它建的开发区，是它自己搞出来的，搞出来以后倒逼中央政府承认，这是现实当中充分利用市场机理获得大城市辐射的经济利益。这是比较好的利用市场机理的城市群发展。

然而京津冀的城市群不是市场决定的布局，一个最大的问题是北京，北京没有遵循市场逻辑进行建设。刚才讲的所谓城市的平衡，规模为什么平衡在这一水平上，有一个很重要的点是本地市场的发展，带来了收入，本地政府对收入征税，用税收进行基础设施的建设，基础设施的规模和水平适应于这个城市所需规模。这是大致平衡的。但是北京的政府不是这样的，北京的政府用的财政资源超出了北京自己获得的财政资源，由于是首都，做了一些政治性的安排，使得投入到北京城市建设的资源超出了北京自己财政收入应该获得的资源，导致的结果就是使北京打破了平衡，北京不是平衡的城市而是一个过大城市，北京市政府包括中央政府在北京投入了的更多的资源。很简单的逻辑就是大量的人口涌入到北京，包括大量的人口想做北京居民，大量的人口涌入北京享受北京的优质资源，比如说教育和医疗。

由于北京有优势资源，每天进北京看病的人有70万，这70万还只是病人，加上家属就乘以3那可能就是200万。但是为他们服务的人，我们估算过，每天为70万人吃饭住宿及其它服务配套的人估计需要有238万人，由于这样资源配置不平衡导致北京过大。同时北京要获得更多周边的资源，又不以市场价格购买，就导致周边的资源比如说水资源，不能按市场价格出售。同时又限制周边集体土地进行城市化建设，不能按市场价格出售和出租。由北京的发展带来的城市化的集聚租好处就不能通过市场价格外溢。把“保北京”作为一个政治任务，肯定要以低于市场的价格让周边地区提供资源，那周边地区永远富不起来啊。北京周边就是河北，河北这个地区还很穷，其实不应该；因为上海周边很富的，你看长三角，上海到杭州、无锡和苏州之间几乎是连着的。广州、深圳、香港、东莞等珠三角城市也是连成一片。所以京津冀这套做法就有问题。

北京确实过大了，大家也看到过大带来的过大的坏处，北京的资源过于紧张等等，但采取的措施是计划经济的手段，就是所谓的疏散“非首都功能”，要减少“低端人群”，这都是计划经济的语言，什么叫“非首都功能”，什么叫作“低端人群”？炸油饼的就是低端人群？但你“高端人群”也要吃油饼啊。这违反了市场经济规则，它不会有更好的效应，只有负面的效应。这一定会带来负面效应，包括疏散动批，动批的形成必然有它的消费者群，必然有它的供应商，你说它是低端，如果真是有一个高端的话，那么它的低于土地价值的收入就会显示出来，它就会自动搬走。现在你把它搬到另外一个地方根本没有客户了。你以为这个市场平移到河北某地，还是一个市场还卖那么多钱？这是没有可能的。

京津冀的问题就是北京的问题，北京的问题就是不遵循市场规则的问题。怎么解决？刚才讲的雄安新区，我写过一篇文章批评过。但是我现在有一个新的想法：雄安有一个作用，就是接纳从北京剥离出去的首都功能。因为雄安不是一个有经济动力的城市，但可以是一个政治中心。举两个例子，一个是华盛顿，它是以美国首都的定位建设的，美国政府是全世界最强大的，但是华盛顿比北京小得多。还有堪培拉，也是作为政治中心建设的。堪培拉离悉尼不远，华盛顿离纽约不远。把首都功能从北京剥离到雄安，如果讲“千年大计”的话那可能真是千年大计。北京作为首都有很多的弊端，通过行政命令把大量的资源配置在里面，使得北京不可能平衡，首都只要在北京就会把更多的钱扔在北京。

首都功能剥离到雄安，同时进行政府制度改革，进一步减少政府对资源的配置范围，让雄安的财政自我平衡，就能使雄安趋向于一个平衡的城市规模。这也符合中共十八大三中全会的精神，市场是配置资源的决定性因素，沿着这一精神原则往前走，同时解决政府在北京的一系列的弊端，那么雄安新区的人数就会比较少，同时也不用害怕没有经济动力，这里肯定是有需求的中心。通过这种剥离，将首都功能迁到雄安会有什么结果？将来京津冀有可能是以天津和北京为中心，这两个城市将来可能连成一个城市，以天津口岸为贸易出海口，同时更遵循市场规则，就有更大的辐射面和带动性，以此为中心带动整个河北省，甚至往西影响山西、往南走和往北走，影响山东、河南和辽宁等省。决策者不再会配置更多资源给自己而扭曲资源在京津冀的配置平衡，京津冀也因此而更多地依赖于市场决定资源的空间布局。这可能是比较好的战略。我就讲这些，谢谢大家。

提问：我问一下盛洪老师，到底有没有市场失灵？我们现在研究的问题和有没有市场失灵还是有比较紧密的关系？政府需要不需要介入或者需不需要规划？我们需要有政策法规，但是怎么解决政府、规划和市场失灵的问题？

盛洪：比较极端的说法，像张维迎说“没有市场失灵”，其实这是对市场失灵的定义不同所致。假如说张维迎说不需要政府，这种说法是对的；但如果张维迎说还是需要有政府，那就不对了。政府存在就是因为市场失灵的一种，有可能有人侵犯你的产权，有可能有人违约，但市场本身不能强制性地解决问题。这就是市场失灵。这就要由政府强制性地保护产权，强制性地维护合约的执行。

你提到法律和规划问题，我刚才讲了三种在城市化中的市场失灵，第一是不能预见的较长时期以后的市场价格。比如说像原油价格，一般人在当下交易时只能看到的比如说今后5年或10年，但是说30年以后石油就枯竭了，当下交易的时候就不考虑了，所以很多国家采取了对石油枯竭的干预措施，比如说征燃油税。城市也是一样的，市场不能预见几十年以后这个城市的规模，现在的价格不能预见，当下交易不能预见，城市最大的问题就是现代城市需要地下基础设施，如果不能预见5年以后这里有50万人口。我现在可能就是在上面建东西，我不能做一个相当规模的基础设施，在地面上盖满了房子以后再做就很难了。政府要规划，但规划只限于这一点，做规划是预见将来城市有大致什么样的规模，要做基础设施的预先投资，这是有道理的。但是你要规划得特别的细，可能是问题。有的规划是硬性规划，我规定了这一块是金融业，这一块是信息业，那个是服务业，这种规划没有意义，这种规划是有毛病的。规划还有所谓“分区”。业进谈到“分区是没有意义的”，分区有很多的研究，分区第一起源就不好，最早的分区是对犹太人的歧视，后来还有对华人的歧视。还有研究表明，分区并没有相对于不分区的优势。

第二是长期大规模的投资又没有回报的，所以由政府来做。比如说建一条轻轨到卫星城，这个卫星城是规划出来的，但是这个规划不是完全没有根据，即使政府规划也要根据市场的机理预见，比如说卫星城的人口是逐渐增多的，轻轨建成以后5年10年打不平这个成本，没有民企愿意干这个事，就得政府来干。第三就是产业聚集门槛，低于这个门槛没有人来，如果这个产业要发展，就要有一个激励政策，比如说北京的金融街就是有激励政策，能够促进金融产业集聚。从这几个角度看政府补救市场失灵有积极的意义。

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近在当局刚刚高调宣称要“保护民营企业”以后，就看到最高院取消了审判文书的公开上网和检索。这两件事之间显然没有宪法一致性。若让民营企业家重振信心的要点是改善法治环境，这需要司法审判更为公正和公开，而关闭审判文书网上查询，就是变公开为封闭，如果没有公开，公正也不能得到保证。因为“法律面前人人平等”的宪法原则要靠公开的审判结果能够得到检索和比较。因此最高院的这一举动就是公然的倒退，进一步恶化企业的营商环境，与当局要促进民营企业发展的宣示背道而驰。为什么会如此？关键在于，这些决策只是考虑到行政当局的当下方便和掩盖错误，而置宪法原则于不顾。不遵循宪法，就没有宪法一致性，不同的决策之间就互相矛盾、互相抵消，甚至倒退。我在这篇文章已经指出，“保护或促进民营企业”的说法之所以没有意义，就在于它是一面之词，全系于官员的一念之心。若要人们相信，重要的是民营企业家自己有手段和途径运用司法力量保卫自己。我 建议仿照《大宪章》建立同侪审判制度，“建立‘企业家陪审团’制度，以激活我国的‘人民陪审员’制度，让企业家参与对企业家的司法审判。”把法律救济手段握在自己的手里，企业家才有可能开始建立信心。（2023年12月13日）

盛按：最近在过度防疫严重冲击之下，经济出现明显颓势。“稳经济”之声鹊起。然而，经济只是制度结构的结果。真正应该稳的，是产权，是法治。不保护产权，不遵行法治，尤其在过度防疫中，公民的人身安全，财产权和住宅权受到任意侵犯，到现在滥权行为还没有完全收敛，又在谈“稳经济”，无论什么样的货币政策、财政政策，抑或消费补贴政策都是小打小闹，就如同挖树根的同时，给树浇水施肥，企图“稳产量”一样可笑。况且过度防疫具有突然性和冲击性，以“防疫”为名义的侵犯产权和违背法治带来的不确定性，破坏合作和分工的稳定预期，造成市场的长久丧失，对中国经济带来长期负面影响。关于产权和法治对于经济发展的重要性，我在这篇文章中作了详细讨论。有兴趣的朋友可以读 一读。（2022年5月18日）

盛按：我在最近的一次关于国有企业和民营企业的研讨会上说，最核心的问题是产权，保护产权的最有效手段是法治；民营企业不应再要求什么“优惠政策”和“保护民营企业家”的宣言，而应要求真正享有公正司法的权利。我在这篇文章中已经说过，“如果实施保护只是单方面的，那么‘慎抓慎封’之‘慎’，就只存乎于官员之心，什么是‘慎’，‘慎’到什么程度，也没有任何外在标准，只由他们自己掌握。即使‘不慎’也不是什么错误甚至犯罪，至多是一种失误；那么这种‘保护’不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治，就要真正实施我国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序，就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。”另一方面，我建议建立“企业家陪审团”制度，以激活我国的“人民陪审员”制度，让企业家参与对企业家的司法审判。英国的《大宪章》规定对贵族审判要由“同侪”组成陪审团，但国王并非愿意实行这一规定，只是在贵族们一再强调和重申这一条款后，才被迫实行。任何法律都不是被恩赐的，如果没有司法当事人的努力，“徒法不能以自行”。这也是中国民营企业家应该反省的地方。（2021年1月17）

盛按：听说大午先生及20多公司高层成员被强制带走，很是震惊。据我耳闻，似乎在8月份先是当地政府偷拆大午集团建筑，大午员工保护公司产权，出现了点儿肢体冲突，且有不少人受伤。如果当地政府对大午集团的产权确有争议，可以通过向法院诉讼，本不该直接派人去侵夺。即使出现冲突，政府也应请法院裁断。政府的义务是保护产权和人权的，否则就否定了自己的正当性。这种先侵权，再加罪维权者，很像是挟嫌报复。我希望当事地方政府遵循当政者强调的“加大对非公有财产的刑法保护力度”和“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。更进一步应保证大午人能够行使宪法赋予他们的享有公正司法的权利。相关的很多道理，我在本文中都说过了。重发出来，供大家参考（2020年11月12日）。

盛按：李克强说，越是困难越要改革开放。这话没错。只是改革开放的前提和基础是保护产权。如果资产被侵犯，或家园遭毁弃，开放个把市场，降几个百分点的税率或利率没有什么意义。去年底发此文，那时没有新冠，经济已经堪忧；新冠以后，不仅产权要保护，保护产权的承诺也要让人能信。

对于目前中国经济的下行，有许多关于宏观政策的讨论。这些讨论多以宏观经济学为基础，提出各种有关宏观政策及其手段的建议。然而，如果我们注意到宏观经济学是建立在市场制度假设之上的，我们就会知道，如果市场制度及其前提不被保证，宏观经济学就是建立在沙滩上的，以宏观经济学为基础的讨论就没有任何意义。

比如，市场制度是建立在产权制度基础之上的，如果产权不受保护，市场制度就是无效的。因为市场的核心规则就是竞争规则，经济学已经证明，没有产权的竞争是无效率的。我曾援引张五常教授的研究，他发现在没有产权界定的渔场中，捕鱼者可以随便进入，但随着进入人数的增多，捕鱼者的租值（捕鱼收入高于社会平均工资的部分）会减至零。他在《佃农理论》中评论台湾的“三七五”减租时说，如果地主减少的租金并不排他地转移给特定的佃农，佃农们可以自由竞争减租带来的利益，租值会在竞争中耗散。在“合约结构及非排他性资源理论” 一文中，张五常教授总结说，一个有界的资源，如果没有排他性产权，人们会自由进入以竞争这一资源所带来的租值，直到租值消散为零（Steven Cheung，1970）。

当然，在具体的情境中，产权状态并不是要么100%的受到保护，要么没有保护，而多是处于中间状态。我曾用这样的理论分析过我国的国有企业的产权，发现这是一个又有某种在一定时间内的排他性，又不能永远保持，局外人总想进来争夺的“产权”。由此演化出国有企业现有组织制度及其复杂曲折的高管策略和悲剧结局。这种理论也适用于民营企业，只不过具体情形不同。民营企业面临的产权问题，首先是安全性问题。这既指产权的安全，也指人身的安全。例如，民营企业家会突然身陷囹圄，财产被低价“拍卖”，如吴英；甚至还会在没有经过法律正当程序的情况下丢失性命，如曾成杰；会无端被关进大牢，12年后被宣判无罪，却痛失市场发展良机和大好壮年时光，如张文中；还有其他知名的企业家如顾雏军、牟其中等。

更普遍的是不知名的企业及企业家。总结起来，有几个方面。第一是不经法律正当程序，企业家被抓捕，企业被迫停止运营，或企业财产被强制低价“拍卖”；第二是，企业财产被政府行政部门强制性收缴；第三是各个行政部门违反《宪法》和《立法法》，僭越立法权，制定严苛的管制条例，全方位地对企业吹毛求疵，小过重罚；第四是政府行政部门改变政策，就完全否认与之不符的民营企业已经投资而享有的产权，否认政府先前的决定和承诺；第五是地方政府在以优惠政策吸引企业投资以后，看到更有利可图的机会而反悔，且不承担违约赔偿责任，或者以极低的“补偿”毁约；第六是搞运动式执法，实际上是用非专业的词汇模糊法律边界，并因此借口而不遵循法律正当程序，上级规定运动指标，下级政府为达到指标，不惜冤屈企业家、关闭企业。

近年来已经发生的对企业家产权和人身伤害的案例有增无减，对民营企业造成重大打击且无法挽回。而更严重的是，这些伤害的事实形成了民营企业家们的普遍看法，即他们的安全没有保障，进而形成对资产的贬值预期。一个资产的价值，不仅在于它的物理特性和使用价值，而且还在于它的安全性。同样的物质资产，安全性不同，其市场价值可以有很大差异。假定有一个企业，它的年均净利润为1000万元，按10%的净资产收益率，可反推它的净资产或股东权益为10000万元；按4%的贴现率，其市场价值约为25000万元；按5%的销售净利率，它的销售额约为20000万元。如果这个企业的产权的安全得不到法律的保证，可能有30%的概率会丧失，那么这个企业的市场价值就会贬损30%，约为7500万元。如果这时立法机关将增值税减低三个百分点，则会给这个企业减少520万元的成本；如果中央银行降低基础利率一个百分点，且如果该企业的贷款额为10000万元，则可减少100万元的利息成本。不过，对于安全度下降而带来的资产价值贬损的7500万元来说，620万不到其1/10。一个理性人，他会为这区区620万元而受到激励，继续生产或增加投资，而无视7500万元的损失吗？

所以产权和人身安全是宏观经济的一阶变量，而税率和利率则是二阶变量。所谓“一阶”、“二阶”，是借用了数学概念。直观地，距离对时间的一阶导数就是速度，二阶导数就是加速度。从绝对数值角度看，二阶导数值比一阶导数值小得多，约为后者的1/100~1/10。如果百米赛跑的速度是10米/秒，则冲刺时的加速度是0.5米/秒左右。一阶变量确定基本趋势，二阶变量只是在此基础上的增减。因而一阶变量对事物有明显影响时，二阶变量可以忽略不计。只有当一阶变量适宜而稳定，二阶变量的作用才能突显出来。用来比喻经济变量，如果民营企业的人权和产权安全没有明显改善，则所有以西方宏观经济学为基础的宏观政策变量就不会有什么用。如果对一个病危的人说“白菜降价了”，不会对他的健康有什么帮助。

这已为今年以来的现实所证明。从两会开始，我国政府推行了较大规模的减税。制造业的增值税减了三个百分点，交通运输及建筑业等降低了一个百分点，加上减少的其它费用，政府称共约减少了两万亿的税费负担。然而，我国经济增长仍不见起色。虽然国家统计局称今年前三季度GDP增长了6.2%；但克强指数只有3.8%[注]。且由于国家统计局公布的通胀率约为3.8%，所以实际的经济增长率约为零。具体看汽车和房地产这两项昂贵商品的情况。据国家统计局，商品房现房销售额今年10月同比下降10.6%，销售面积下降了20.4%，这种下降趋势从去年2月开始已经持续了21个月了；反映经济活跃程度的商业营业用房销售额则下降了13%。而汽车产量从2018年7月开始已同比持续下降了22个月。到2019年10月，累计同比增长率为－14.8%。商品房和汽车这两项商品不仅以其价格昂贵而成为标志性产品，而且以其综合性和波及效应而影响经济的全局。

图1   商品房现房销售面积和销售额增长率（%）

数据来源：国家统计局网站。

图2   汽车产量增长率（%）

数据来源：国家统计局网站。

当然，我们也仍应看到，政府承诺的减税并没有真正到位。据财政部，到今年10月，一般公共预算收入增长了3.8%，与克强指数相近；如果剔除通胀因素，则为零增长，仍与我们上面估计的全国经济增长持平。这意味着宏观税率并没有减少。如果考虑到政府性基金收入同比增长了8.7%；又考虑到政府支出仍居高不下，一般财政预算支出增长了8.7%，而政府性基金支出增长了22.6%，就会知道，政府支配资源占国民收入的比重仍然上升了。由此扩大的赤字，则需要发行政府债券或增发货币（即通胀政策）加以弥补。而根据“李嘉图等价”，发行的政府债券相当于增加后代人的税负，通货膨胀则直接是对民众征税，仍代表了政府占用资源比重的增加。尽管如此，政府减税仍是一个正面因素，因为这至少在短期内阻遏了宏观税率持续上涨的趋势。中央政府也意识到今年年初的减税还不足以阻止经济的持续低迷，李克强先生提出还要继续大规模减税。

继续减税固然是好事，但正如前面所说，减税不过是二阶宏观政策，并不能改变中国经济现在的基本趋势。一个最重要的现象就是在政府高调宣布大规模减税的同时，我国投资总额变为负增长，且持续下滑。据大成企业研究院，到2019年9月，全国投资增长率已为负的4.6%，其中民营企业的投资增长率则为负的12.2%。这明确表明，即使中央政府力图推动经济增长，但人们对前景缺乏信心，尤其是民营企业家，他们并不主要对宏观政策没有信心，更重要的是对他们的产权和人身安全没有信心。

图3   投资增长率

数据来源：大成企业研究院，“中国经济稳韧有进  民营企业担纲中坚”，2019。

这种判断有很多证据支持。在《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》中，对人身安全和财产安全的评分分别为10分制的7.75和7.32，其含义是说，企业家们认为他们有22.5%的概率会有人身安全危险，26.8%的概率会有财产安全危险。考虑到人身安全危险的伤害远大于财产安全危险，且没有人身安全就更没有财产安全，我在前面信手假定财产不安全的概率约为30%，还是比较保守的。据一个长期观察和研究民营企业的专家判断，到2019年，民营企业的安全问题不是改善了，而是恶化了。

图4   全国民营企业生存发展环境指数分项得分（2016~2017）

资料来源：中国企业家研究中心课题组，《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》，2017。

既然有危险，就会有避免危险的行动。企业家感到不安全可能采取的行动，就是投资和移民海外。一个拥有市值2.5亿元的企业的企业家，如果估计到其产权有30%的概率会被侵夺，就愿意以至多7500万元的成本将资产转移。当然拥有更大市值的企业就更有动力和能力转移资产。在上述报告中，浙江省被访企业家有57%的人已经或准备移民海外，江苏省为52%，四川省为27%。去年以来，这一移民海外的浪潮更为汹涌。据AfrAsia Bank和New World Wealth，2018年有1.5万中国富豪移民，同比增长50%，居全球第一。据胡润研究院，2018年7月至2019年9月30日，胡润排行榜前三十名富豪共套现918.5亿元人民币，为历年最多。这也可以从民营企业的对外投资的快速增长中看出。据《中国对外直接投资统计公报》，2006年，非国有企业在对外直接投资的存量中仅占有19%的份额，而到了2018年这一比重已高达52%（商务部等，2007~2019）。这其中当然包含着民营企业家的商业计算，但毋庸质疑，他们的商业计算中包含了资产安全的考虑。

而造成民营企业家的人身和财产不安全的主要原因，是我国的法治环境还是很差。在上面“民营企业生存发展环境指数分项得分（2016~2017）”中，“司法公正”仅得分4.2，与其相关的指标如“公权依附度”，“政府权力来源”和“政府权力侵权与制衡”分别得分2.28，2.50和0.55，以10分制来看，都可谓“极差”。因而民营企业家的不安全感主要不是来自其它公民或企业的侵犯，而是来自政府行政部门。其主要原因是这些部门的权力没有受到有效约束，而司法体系不能摆脱它们的干预而依法独立审判，甚至成为行政部门侵害企业的工具，结果不仅不能成为民营企业受到侵害时的公正裁决者和保护者，反而有可能因为它的存在使企业更有可能受到侵害。

这种“司法不公”并不是现有法律对民营企业过于严苛。经过四十年改革开放时期的法治建设，我国的《宪法》和法律体系基本上是保护公民和企业的正当权利的。司法不公主要是当行政部门和司法部门不遵循法律正当程序，不能依法公正地裁决时，当事人没有救济手段，而使人们不能根据已有法律对诉讼有一个大致预期。如果面对严苛但能被遵循的法律，人们还可以调整自己的行为而不去触犯，但如果法律正当程序被打破、法庭裁决不中立，冤案频出或量刑无度，则人们就不知道什么是法律准绳，也就无法判断什么是可以避免牢狱之灾的行为，也就不知道如何才能更为安全，也就无所措手足，而只能对整个司法体系感到惶恐。不安全感来自执法部门不执行法律却可能有其它目的所带来的不确定性和恐惧。如果法律被遵循，人们会有大致预期；如果不遵循法律，则有无数种可能性，包括最坏的。

有人会说，近年来政治领导人和中央政府都在强调要保护民营企业家，并出台了一些专门针对民营企业家的司法改革措施，为什么法治环境不但没有改善、反而恶化了？2014年，中共十八届四中全会已经提出法治化的任务；在此之后，最高法院发布了《依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》。2016年，中共中央和国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，指出“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生”，并要求“平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”在2018年11月习近平先生召开民营企业家座谈会以后，最高法院和最高检察院又提出“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。有多位知名企业家，如顾雏军，张文中，牟其中等的案件得到或将要重审，有些人已经得到平反或减轻刑罚。2019年，最高法院又“为了保护民营企业”，废止了103件司法解释。心不可谓不诚，动作不可谓不大。

那为什么似乎没有起到太大的作用呢？首先，这些措施有着明显的为当下功利而救急的特点。如2016年的那份文件，很大程度上是为了应对当年民营企业投资增长率一路下降至7月的－1.2%；2018年的座谈会对应的是当年经济增长显著下滑，且认识到民营企业是中国经济的中坚力量。然而，既然看到这些措施的功利性，就很难不怀疑这些措施的稳定性和持续性。因为如果形势好转，保护民营企业产权又不那么是当务之急，就又有可能回到侵犯民营企业产权的道路上去。而若要投资，就要进行长期计算。这恰是企业家们在这几十年的经验教训。在改革之初的上世纪80~90年代，政府对民营企业呵护有加，但当民营企业发展起来的2010年代以后，对民营企业的侵权事件就频有发生，且愈演愈烈。这被有人戏称为“养猪杀猪”的过程。谁知道现在的保护措施不是又在“养猪”呢？

第二，一个政府仅强调对一部分人的保护，就显得不够真诚。因为“法律是公正的”含义有二。一是法律公正判决每一起诉讼，一是公正对待所有的人。因而法律是保护这个社会中的每一个人的。只要有一个人的权利受到侵犯，政府就要出手保护。如果只保护盈利的大企业，而不保护维持生计的煎饼摊，就显然只是为当下政绩，也不是为了全体公民提供平等的司法服务。“对民营企业家慎抓慎封”的口号看起来是对民营企业家的特殊恩惠，但弦外之音就是“对其他人可以不慎抓慎封”。这仍然是对民营企业家一个威胁。因为一个企业家不是一个人生活在社会中，他有自己的家庭、孩子和朋友；他也不仅只是生产GDP的专业人士，而要在这个社会中居住，消费，旅行和金融投资等等。如果他的亲友得不到法律的正常保护，如果他住的房子在哪天要像香堂的房子一样被威胁拆除，如果他的孩子打了假疫苗而得不到救助，他的金融投资被金融平台卷走而不能收回，仅保护他个人或他的企业又有什么用呢？

第三，所有这些措施都是单向的。仔细看一下这些文件或“意见”的主语，都是指政府行政部门或司法部门，而不是作为我国法定的司法体系的各方互动形成的结构。如果实施保护只是单方面的，那么“慎抓慎封”之“慎”，就只存乎于官员之心，什么是“慎”，“慎”到什么程度，也没有任何外在标准，只由他们自己掌握。即使“不慎”也不是什么错误甚至犯罪，至多是一种失误；那么这种“保护”不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治，就要真正实施我国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序，就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。这首先意味着他们的诉讼能够被受理。而到现在，我们看到很多企业被地方政府侵权，到本地法院诉讼而不被受理的情况。他们受到不当拘捕或查封，却不能依法立即获得律师的帮助，不能依法纠正执法人员的错误；甚至有些时候，他们的律师还会受到威胁。

第四，这些措施在与其它法律或政策文件相冲突时，不具有优先性。这些保护民营企业的文件多称为“意见”，根据《立法法》，“意见”根本不在法规的范围之内。在实施中，如果有另一政策文件与之冲突，也会优先执行那些文件。如“扫黑除恶”运动。只要把一个企业及其企业家定为黑恶势力，什么“平等保护”或“慎抓慎封”都可以忘之脑后。另一个优先于民营企业产权的，是环保政策。一旦规定了环保短期目标，就要强制企业搬迁或拆除（如养猪场），至少也要使用更为昂贵的设备或原材料（如煤改气）；或者苛责环保设施而妨碍企业的正常经营。实际上，几乎没有一项政府管制不比企业产权要“优先”。直言企业家蔡晓鹏曾讲过一个极端的例子，一个企业因为一个水龙头一分钟漏水七滴被“节水办”罚款2万元。

第五，对利用公权违反法律正当程序侵害公民和企业的人没有公正惩罚。显然，很多侵犯民营企业产权的案例，是行政部门官员的“主动进攻”。张文中说，“如果没有对司法公正的干预和影响，公、检、法任何一个机构都不会做出对我的原审判决，不会形成这样一个非法律人士都可以看出错误的重大冤案。”在徐昕教授的《无罪辩护》一书中，有的案例或者是执法人员想利用公权敲诈企业资产（如常玉贤案），或者是公报私仇（如陶红勇案）。最高法院在近一两年纠正了一些企业家的冤案，似乎已经做了很大的保护姿态。但平反冤案的目的不仅在于一个个案，它的长远目标应该是避免此类冤案再次发生。到现在为止，连最著名的冤案——聂树斌案都没有人承担刑事责任，谁能保证类似案件不再发生？如果恶意滥用公权牟取私利，在被发现后不受惩罚，显然是在鼓励这些违法官员，他们再一次侵害民营企业又何妨？

因而，既然产权安全是宏观经济的一阶变量，落实法治以保护产权就是一阶宏观政策。说法治是一种“政策”似乎有点贬低。因为政策有“短期”和“应变”的含义，而法治原则则是长久和稳定的。不过，今天我们看来有效的法治原则并非人类一开始就能认识到。即使英国的普通法的形成，在一开始也是一种英国国王与领主竞争的权宜之计，在当时司法管辖权被看成是一种财产权。不过当认识到这种“权宜之计”实是一种带来社会繁荣的长久之计时，人们应该不失时机地将其作为基本原则。在我国，改革开放一开始也是权宜之计。在1978年时，中国政府的财政几乎破产；不推行家庭承包制，农业就仍是一个阻碍经济发展的负担；不借助于市场，既不能解决民众的温饱，甚至也使官员受穷。据说1978年当时的副总理王震访问英国，发现英国清洁工的工资是他的六倍时，大吃一惊。

在今天，我们在尝到了市场经济甜头以后，也看到了违背市场经济原则就会带来经济萧条，我们就应该知道，遵循市场经济规则，尤其要尊重它的前提——产权制度不应是一个权宜之计。不是在穷的时候就想起来，在遵循它富了以后就可以弃之不理。而是要正心诚意，把保护产权和市场规则作为社会的基本规则，作为除了生命权和家庭权利以外，优先于其它所有权利和公权力的规则来敬畏和遵循。因为正如哈耶克所说，我们称之为文明的东西，是在财产权基础上发展起来的。文明的发展“正是经由对个人或群体确受保障的领域进行界分才成为可能的。”至少在表达上，就要把应急的和特定的表述形式，逐渐转变为一般性的和永久性的表述形式。而这还不足以让人相信。只有在一个社会相当富裕，有些企业家甚至富可敌国时仍然坚持保护产权的原则，政府的信用才算经住了考验。

如果认识到法治是一阶宏观政策，第一件要做的事就是“正心诚意”。就是要真心落实法治。否则什么措施都没有意义。要做到这一点，现在应该说具备条件。首先是中共中央在理论上认识到法治的重要性。这表现在中共十八届四中全会的决议中。该决议的核心内容是“法治化”，清楚认识到“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”并强调“强化对行政权力的制约和监督，完善纠错问责机制”；提出可操作的办法，“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”等等。尽管这些主张到现在都没有有效落实，但提出这些主张仍值得肯定。

第二，就是本文讨论的经济萧条的压力。既然“一阶宏观政策”不改善，“二阶宏观政策”就没用，改善一阶宏观政策就不是一个“可以说得好听但实际上可以不做”的选项，也不是一个“不用着急慢慢来”的措施，而是当务之急。不真心落实，就谁也骗不了，最终要由执政党和中央政府承担责任。如果不落实法治，企业家的安全担忧就无法排解，他们就很难增加投资甚至很难继续生产，经济增长就会进一步下滑以至走向萧条。而萧条不仅意味着人们的收入会减少，更意味着新增劳动力没有就业机会。如果经济增长率为零，每年新增1300万劳动力就无处就业。这会带来社会紧张的加剧。如果执政党又以一贯的作法加大“维稳”力度，不仅会更增加政府支出，使减税计划无法实行，而且会引起普遍的加深的社会不安以至动荡。虽然我说实行法治不应有功利之心，这是指无论有否经济压力都要实行法治，但并不排除没有功利之心，却会有功利结果。

若要真心落实法治，就要看到以前的措施并没有真正落实法治的问题，而要有新的角度。如果政府是法治的供给者，公民和企业就是法治的需求者。新的角度就是从“需求侧”落实法治。这意味着要唤醒需求方的法治诉求，调动需求方的法治主动性，鼓励需求方按法治原则要求政府；也同时意味着行政部门不得对法治需求方的权利和法治主动性进行压制。

首先是保证包括企业家在内的所有公民抱怨的权利。如果权利受到侵犯，却不能说出来，别人不知道，就无法保护权利。反过来，压制公民自由抱怨的行为比所有其它侵犯权利的行为的罪恶都大。罗马法学家帕拉尼安说，“为弑亲罪辩护难，难于犯此罪行。”也可理解为，为弑亲辩护之罪大于弑亲。同理，压制对侵犯罪行的揭露恶于该罪行。有人说，中央政府不是开了企业家座谈会了吗？这种看法有两个问题。第一，这种座谈会止于座谈，没有解决什么问题，只有宣传意义。我们在最近网上看到企业家蔡晓鹏参加中记委举办的企业家座谈会上的讲话，仔细一看原来是2014年的。现在之所以还在疯传，说明问题没有解决。第二是以为中央政府开企业家座谈会就认为企业家的抱怨有出口了，又是一个错觉，以为企业家抱怨的出口问题已经解决了。其实，与其政府高层开企业家座谈会，不如保证他们自由表达的权利。只要他们能够自由抱怨，还需要开座谈会吗？

第二，不能止于对几个企业家大案的平反。2016年在国家发改委讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》时，我与其他几位学者都提到“一个实际平反案例要优于一打文件宣言”。然而我们没有意识到，当初提到的邓小平“不要动傻子瓜子”的例子与现在的案例有些区别。邓小平这句话，是在事情未发之前。所以“傻子”年广久并没有陷牢狱之灾，且这一原则被及时推广到全国，也没有进一步产生更多企业家被抓的现象。而这一次平反的几个企业家冤案，却是在这些著名的企业家已经蒙冤之后。他们越是著名，他们被蒙冤的恶劣影响越大，起而仿效的行政部门越多，受到侵害的企业家越多。在另一方面，给几个知名的企业家平反，也会给人以错觉，以为天下受冤的企业家都得到了平反。其实他们的知名恰恰掩盖了无数不知名企业家的冤屈。

那么，什么样的标准才是判定“法治被落实”的标准呢？落实法治当然很综合、涉及方方面面，但我们可以有一个大致的简单标准，这就是看法律正当程序是否被遵循。法律正当程序是一个普通法的概念，但我国法律体系也有类似的法律正当程序。它首先是一种行为规则，而没有直接的目的性。这就排除了把法治当作功利工具的可能；更不可能被用于侵夺财产的恶意目的。任何不当目的都会在法律正当程序的履行过程中败露。第二，法律正当程序表现为具体的细节的程序，如它要求行政处罚之前要告知（《行政处罚法》第31条），要允许申辩（第32条），要听证（第42条）；如采取强制性措施时，当事人立刻有权聘请辩护人（《刑事诉讼法》第34条）；不得强迫任何人自证其罪（第52条）；取保候审（第61条）；对违法的指控，要有具体事实；等等。有法学家指出，法律正当程序的细节就是防止滥用公权的好方法。

如此一来，落实法治的措施就会简单而有效。这就是，站在法治的需求者一方，保护他们以法律正当程序为依据，对没有遵循法律正当程序的任何行政部门或司法部门的行为进行举报、行政复议或法律诉讼。如果相关行政部门或司法机关不受理，法治需求者可以向上一级上诉，同时包括上诉这种不受理行为。直到中央政府。如果中央政府不受理呢？那我前面的话就等于白说。不过我已经假设他们能够正心诚意。对于公众而言，他们不应去看政府平反了多少冤狱，而是要看还有多少冤狱没有被平反；公民或企业提起了多少针对违反法律正当程序的上诉，尤其在初期，这种上诉越多，说明法治原则贯彻得越好。而对于行政部门和司法部门，中共不是要“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”吗？我建议的具体考察内容，就是在他们的辖区内还有多少案件没有遵循法律正当程序、且迟迟不予纠正。

当然，为了落实法治，推行对法律正当程序的遵循也要增加投入。最简单的作法，就是将现在几千亿元用于不当行政行为的资金转用于法治建设，即增加法官人数，维护当事人和律师正当权利，设立中央政府的巡回法庭，等等。当法律正当程序被遵循，行政官员对权力的滥用就会受到抑制，普遍的侵权腐败就会显著减少。同时社会观念就会发生变化。人们就会清楚地认识到，不能遵循法律正当程序的行政行为就是无效的行为，公民和企业就可以拒绝该行政部门的要求；公民和企业举报不遵循法律正当程序的行为，就是他们保护自己权利的合法行为，他们就会成为法治的积极需求方。他们对政府行政部门以法律正当程序的要求，就会反过来约束和改变政府官员的行为，对公民和企业的主动侵权行为就会显著减少。

有人说我国司法体系缺乏这种传统，在短期内很难达到这一标准。其实不然。我国有着遵循程序、追求“无枉无纵”的司法传统。在宋代，有翻异别勘制度，即如果当事人喊冤，就立即更换另一个法庭重审（张利，《宋代司法文化中的“人文精神”》（电子版），河北人民出版社，2010，第144~145页）。这样的传统甚至传到了清代。著名的王树汶案就是在当事人临刑喊冤后，随即启动重审程序，终获平反（徐忠明等，《谁是真凶》，广西师范大学出版社，第127~191页）。这就是遵循程序而纠正错案的例子。另一个例子是，妻子亲口承认杀亲夫，但遭到刑部官员的怀疑，被驳回重审三次（徐忠明等，第1~43页）。是不依赖口供，防止严刑逼供的很好例子。在为“三牌楼冤案”平反后，对直接制造冤案致使两人无辜死亡的胡传金予以正法，而对审理该案负有责任的洪汝奎等革职并流放（徐忠明等，第230~231页）。又是一个冤案追责的好案例。我国法治的落后，暂不用与其它国家去比，首先是落后中国自己上千年。

然而，现在是一个转变的契机。把一个解决当下问题的权宜之计变为基本原则，主要依赖于长远的文明视野。虽然人的有限理性不能事先创造出一个基本文明规则，但当这一规则显现时，应有辨认的能力。在十二世纪时亨利二世设立王室巡回法庭，开启普通法进程，也许只是为了与领主争夺司法权，同时增加王室收入。到了亨利三世时，王室法庭管辖范围扩展到了“非法侵犯”，而这一罪名的指控“被认为是揭露和惩戒地方官员滥用职权的有效途径”（蔺志强，《在专制与宪政之间》，中山大学出版社，2016，第88页）。王室法庭对“非法侵犯”的审理大大减少了地方政府官员的侵权腐败行为，同时又提高了王室的权威。在今天，如果我国政府在把落实法治和保护产权作为“一阶宏观政策”的同时，明确知道这不仅是救急之策，而且是可以行之久远的宪法原则，就可以借用这一契机走向法治之路。其意义就会超越当下经济难题，而关乎中华文明的真正复兴。

[注] 2019年1月~10月克强指数估计：货物周转量增长率，5.4%（权重25%）；货币供给（M1）增长率，3.3%（权重35%）；发电量增长率，3.1%（40%）。克强指数为3.8%。

2019年12月11日于五木书斋

2019年12月23日首发于《FT中文网》。

盛按：因此文原来的版本都无法打开，再发此文。重申：以自由贸易和市场规则来衡量，政府补贴，国有垄断集团，对网络市场和实体市场的封锁才应该是中国的敌人。

当人们庆幸中美于5月19日达成的解决贸易争端的联合声明之后不久，特朗普总统就宣布实施对中国约500亿美元商品的关税惩罚。这很令人惊愕。这固然与特朗普的另类个性有关，但也不是没有一点儿原因。回头看一下这个联合声明。虽然在题目上让人有特朗普又胜一局的印象，但仔细一看内容，却让人怀疑特朗普团队的能力。在其中，除了中国承诺多买美国产品和服务外，只有一些原则性叙述。涉及美方对中国“不公平贸易”的指责（我在“为什么中美‘贸易战’可以转化为双赢”一文中总结为四点），只提到了“中方将推进包括《专利法》在内的相关法律法规修订工作”，也与改善现状相去甚远。而其它三点，如政府补贴，网络的数据自由流动，和进一步开放中国市场却只字未提。这显然是一个不太平衡的联合声明。

美方高度评价这次谈判的中方代表刘鹤先生，称他为“聪明人”（smart guy），“懂市场”（market guy）。也许正是刘的超常发挥，才达成了这样一个明显偏向一方的协议。然而，一个文字共识能否得到双方的遵守，并不能靠一时的辩才，而要靠共识本身是否真正兼顾了双方的价值和利益。当特朗普团队发现联合声明强调的显著减少美方贸易赤字，除了有些政治得分外，并没有带来“不公平贸易”实质性的改变时，他们的反悔就可预见。然而后来美方代表到中国的谈判却无功而返。这似乎说明，中方并不打算在美国视为关键的要点上做实质性妥协。也就是说，中方坚持政府补贴，限制网络数据的自由流动，以及限制对中国市场的进入。取而代之的，是中方迅速对美方的关税惩罚作了对等的反应。美方随即将关税惩罚名单扩大到了价值2000亿美元。也就是说，正是因为双方不能就这几点公平贸易原则达成一致，才不惜开打贸易战。

令人惊讶的是，双方所使用的词汇又是何其相似。特朗普说，他并不反对自由贸易，他所反对的是“不公平贸易”；而中国商务部发言人说，要“维护和捍卫自由贸易体制”，并称美国的作法是“不公平贸易”。看来，尽管分歧很大，双方都在言词上遵守自由贸易的政治正确。这应是双方的最大共识。这包含着这样的认识，即自由贸易必然是规则公平的贸易；公平贸易才可能使自由贸易带来促进世界经济繁荣的结果。既然都主张公平的自由贸易，那么双方的分歧究竟在哪？在这方面，中方并没有提出“公平贸易”的具体原则是什么，而美方的四点指责则把公平贸易原则具体化了。

回到教科书，公平贸易原则就是市场的公平竞争原则。这包括明确界定和受到保护的产权；公平的竞争者，即他们之中的任何人都不应受到歧视或优惠；和市场的自由进入。如此看来，这正是美方四点指责所依据的原则。如知识产权问题，政府补贴导致的不公平竞争问题，以及以网络为通道的市场进入和实体市场进入问题。而中国政府在原则上并不反对构成市场公平竞争的这些原则。在中共十八大三中全会上已经确立了“市场在资源配置中起决定性作用”的原则，并且在多个文件或场合强调保护产权，包括知识产权；打破行政性垄断；市场的公平竞争；和市场准入等原则。那么，为什么还会出现中美分歧呢？为什么中方不接受美方关于公平贸易的具体标准呢？这中间似乎有一个巨大的利益黑洞使中方政策发生偏差。

只要我们看一下，如果不接受这几点指责对谁有利，我们就会知道黑洞究竟在哪里。如果坚持不取消政府补贴对谁最有利呢？显然是对中国的国有企业最有利。根据我们的研究，从1994 年至2013年，据不完全统计，国有及国有控股工业企业获得财政补贴约为6394亿元。而这只是冰山一角。更大的且更隐蔽的是免费使用国有土地、低息获得贷款和低价获得资源开采权的补贴。2001~2013年，国有及国有控股工业企业应交而未交的地租约64260亿元；低息优惠共计约57124亿元；少交纳资源租金约11138亿元（天则经济研究所，《国有企业的性质、表现与改革》（第二版），2015）。这种政府补贴不仅造成了极不公正的财富转移，支持了低效企业长期滞留在中国市场，而且严重破坏了中国市场的公平竞争原则，排挤了高效率的民营企业，带来资源配置的扭曲，损害中国经济的整体利益。国外竞争者感到不公平的，正是这种不公平的行为通过国际贸易从中国国内市场的溢出。

再看市场进入。在加入WTO以后，中国已经开放了大部分产品或服务的国内市场。但仍有部分市场没有开放。这首先不是因为要保护中国的企业，而只是要保护一部分中国的企业，即国有垄断企业。如在美方抱怨的信用卡、电信和电影领域，也是限制中国民营企业进入的领域，或者是对企业产品进行审查管制的领域。在中国国内，人们为了打破商业银行、基础电信和石油领域的垄断进行了多年的努力，中共在十九大的报告中也提出要“打破行政性垄断”，但都没有见到实质性的进展。我们的研究发现，2003~2013年，电信产业平均每年的垄断租金约223亿元，这同时也是消费者被转移走的福利；石油行业由于垄断高价带来的垄断利润为13289亿元。因垄断了存款业务导致较低的存款利率，仅2013年国有垄断银行从全国个人与机构手中就不公正地攫取了14709亿元。显然，不开放这几个领域的市场，就是在保护垄断利益，首先损害的是中国公民和企业的利益。

再看网络市场的进入。由于通过网络的服务是近些年才发展起来的市场，所以经常被人忽略。而按经济学的看法，这不过是另一种市场，所以也应该遵循市场规则或自由贸易规则。只是网络的进入不是通过有形的关卡，而是互联网通道，所以对网络进入的限制可以通过技术手段加以实施。在中国，这就是所谓的“防火墙”。如果把网络世界看作市场，防火墙就是一个虚拟海关。只是这个海关不受WTO的约束，它可以在一瞬间把一种商品或服务挡在墙外，就像禁止进口某种商品或服务一样。而这种限制网络进入的情况同样存在于国内市场，只是技术手段略有不同。网络行政部门经常不经过正当的行政程序就关闭或屏蔽某些网站，或通过删除、技术故障或禁止转发的技术手段，使一些网站、微博、微信公众号或其它网络媒体中断运营或很难正常运营。这实际上就是在阻碍国内公民或企业正常进入到网络市场。

更不用说，对网络数据自由流动的限制还带来了对中国社会和政治生活的极大损害。《网络安全法》虽然宣称要保证中国公民与企业的信息安全，但由于没有用《宪法》第三十五条明确约束，也没有对网络行政部门的有效限制，导致该部门对网络行政权力的滥用，严重侵害了中国公民表达自由的宪法权利，起到了压制批评、掩盖腐败和打击报复的负面作用。一些重大的社会关注问题，即使只是事关名义上的民间机构，如红蓝黄幼儿园和鸿茅药酒，相关讨论也经常会遭到该部门的禁止或删除。一个最极端的例子，是将在网上抱怨县医院食堂饭菜的人抓进拘留所。更不用说，网络行政部门经常公权私用，腐败丛生，鲁炜只是他们的象征性代表。从而，对网络市场的自由进入和网络数据的自由流动的要求，就不仅是一个经济问题，而且是一个政治问题；不仅是一个国际贸易的问题，而且是一个国内市场和社会同样存在的问题。

再看知识产权问题。应该说，中国的知识产权制度有了很大改进。但从结构上看，中国推进技术创新的机制有两种。一种是知识产权制度，它在民间领域中起着重要作用；另一种是政府补贴，即各种各样的政府鼓励科技创新的基金。这经常表现为一种寻租机制，为那些有更多政府资源的人提供机会，却很少真正起到促进创新的作用。在现有的政府机制下，政府基金很难流向有创新能力的人。汉芯丑闻说明，这种政府基金就是另一种欺诈和腐败的温床。从结构看，国有企业更依赖于政府基金，却不能有真正的创新。他们更多地是靠购买专利获得技术，就像中国的所谓“自主研发”的高铁技术一样，只不过是依赖于中国的巨大市场带来的谈判优势购买的日本、德国和法国的技术。因而，国有企业主要不是作为知识产权的拥有者，只是作为知识产权的购买者与知识产权打交道。对于它们来说，对知识产权的保护远不如政府的科技创新基金更重要。

有趣的是，美国人并不知道中国的政府补贴究竟有何意义，所以一味地反对中国行政部门的文件《中国制造2025》。实际上，这个文件除了大量关于未来发展的描述外，最具有实质意义的条款就是对科技创新进行财政补贴和金融支持。尽管同时也提及了改善知识产权制度，但这与行政部门的一贯风格一样，只是一种原则性表述。据我这个还有点知识产权的人的经验，这些年来我国的知识产权制度并没有太大改进。我曾就知识产权打过两个官司，虽然都不输，但抵偿法律成本的钱一直就没有汇到我的账上。近两年来，出版社对我的版税询问越来越置之不理了，更不用说支付。美国人反对的理由是担心这个文件会给中国企业带来额外的优势，在技术上会超过美国。但实际上，这个文件真正损害的是中国的利益。它把大量资源用于寻租游戏，鼓励企业更依赖于向政府的寻租，而不是知识产权制度和市场，反过来挤掉了真正投资于技术创新的资源。

如此看来，在政府补贴，网络数据流动，开放国内市场和知识产权方面不让步，就是在维护国内垄断利益集团和行政部门利益集团的利益，就是在坚持违反市场公平竞争的原则，就是在违背中共的“市场在资源配置中起决定性作用”的基本原则。而因维护垄断利益集团的利益而不能与美国在贸易问题上达成一致，从而造成的贸易战，就不是中国和美国的贸易战，而是一场中国垄断利益集团与美国、中国的贸易战。这个贸易战为了维护垄断集团的利益而不惜让中国的公民和其它企业承担成本，就是一件极为荒诞的事情。正是这个垄断利益集团以阻止其它企业进入一些产业的作法攫取利益，又用垄断价格剥削更多的公民，却又把自己的利益说成是国家的利益，让那些受它们损害的人与它们站在一起维护它们的利益，天下还有比这更颠倒的事情吗？

然而，国内的一些主流媒体似乎在说，这是一场美国挑衅中国的贸易战，是一场贸易讹诈，甚至是一场“贸易恐怖主义”。显然是在为虎作伥，继续把一小部分人的利益说成是国家利益，企图借用经济民族主义和民粹主义煽动大众，一举掩盖它们的垄断真相，并让它们天天侵夺的大众起来捍卫它们的利益。实际上，中美贸易摩擦并不是一个贸易逆差多少的问题，而是一个是否遵循公平贸易原则-市场公平竞争规则的问题。多年来，这个垄断利益集团一直以不公平的手段，通过垄断高价和各种政府补贴吸吮着民脂民膏，一年转移财富的数量高达数万亿。对于一个中国公民，他为什么要用牺牲自己的境外市场份额或本币价值的代价，去维护税前零售价格高于主要国家21%的成品油垄断价格，维护低于公平市场利率1~1.5%的存款利率呢？

很显然，对中国企业和人民最有利的事情，就是维护和遵循市场的公平竞争规则，也就是国际贸易的公平规则。一旦打破垄断，大量被垄断排除在外的企业就能进入到各个产业，它们在制度和技术上的优势就能充分发挥，更有效的竞争会带来更便宜的产品或服务，还能促进创新以带来更好的产品与服务；以中国人的聪明与勤奋，从来不会惧怕公平的竞争规则，历史，尤其是加入WTO以后的历史说明，中国人可以在激烈的国际竞争中获胜。中国人更会受益于开放的网络市场和数据的自由流动，中国人会在更严格有效的知识产权制度下焕发创新之力。因而，如果所谓的“中美贸易战”并不是两国人民的贸易战，而是中国垄断利益集团与两国人民的贸易战，是市场的公平竞争规则与不公平规则的战争，我们应该选择什么呢？

根据宪法，中国政府是中国人民的公仆，理当从中国的整体利益出发，而不应代表某个利益集团。涉及这次贸易争端，中国政府的官员还是给人耳目一新的印象，从习近平先生，到刘鹤先生，再到中国驻WTO大使和商务部官员，无不言必称“自由贸易”，“遵循市场规则”。最近发布的《中国与世界贸易组织》白皮书，更是满篇经济自由主义词汇。他们怎么会成为美国的敌人，又何来“贸易战”？以自由贸易和市场规则来衡量，政府补贴，国有垄断集团，对网络市场和实体市场的封锁才应该是中国的敌人。

值得警惕的是，垄断和滥权利益集团有着强大的政治资源，会穷尽手段把自己的利益打扮成“国家利益”，进而影响中国政府的贸易政策。因此，把中国人民的整体利益放在首位，将垄断和滥权利益集团的影响清除出去，明确为公平贸易原则暨市场公平竞争规则而战，落实已经颁布的《市场准入负面清单》，实质性地“打破行政性垄断”，取消政府对垄断国有企业的补贴，用强化知识产权制度来弱化腐败的政府奖励或鼓励基金制度，拆除，至少先部分拆除网络“防火墙”，既可化干戈为玉帛，又可以公平市场原则推动中国经济的整体繁荣。刚刚看到，中国政府又缩短了外商投资准入的负面清单。这是个好消息。再接再厉。

      2018年7月1日于五木书斋

      2018年7月4日同步首发于《FT中文网》和《中评周刊》