
一、百姓日用的礼法制度
尽管近代以来有完全否定传统中国的趋向,唐宋仍是人们心中的美好时代。至少唐诗宋词的优雅表达和高远意境会使人沉浸在美的精神享受之中。评价一个时代的优劣虽然有各种指标,但它的文化成就仍是最终的和最综合的标尺。然而对唐宋为什么有如此成就的原因的探讨却一直浮于表面。或者是唐太宗的从谏如流,或是宋太祖“不得杀士大夫及上书言事人”的密誓。这两点当然很重要,它保证了政治批评的自由。然而是不够的。皇帝与士大夫之间的精诚合作固然好,但更重要的是他们达成共识的基本规则价值是什么。另外社会中绝大多数人是普通百姓,他们的日常行为所遵循的规则影响着他们的交易、合作和邻里关系。宫廷内斗或可使社会上层动荡,而众多百姓的行为才最终合成整个社会的效率、和谐与繁荣。
普通百姓日常接触的不是宫廷政治,而是“百姓日用”的礼法规则。所谓“礼”,在传统中国有两层意思,一是百姓互动形成的习惯,一是士大夫们根据百姓习俗、乡规民约总结出来的规则价值。在今天,我们一般称之为习惯法。所谓“法”, 在传统中国也有两层意思,一是指天道;一是指法律,即强制执行的规则。在这里,我们暂用第二义。到了唐代,所谓礼法制度,首先应是指《唐律》。这是一部成文法律,它主要侧重于与政府有关的社会规则,表现为刑律。其次是指民间的礼,它没有明确的文字记载。不过没有关系,它具体是什么无关宏旨,关键是它是民间自发生成的,不受权力的扭曲。还有从民间的礼中总结提炼出来的道德规则,它白纸黑字,却潜移默化地在人们心中,规范着人们的行为。我们先来看《唐律》,它虽然侧重于政府,却也划出了政府与民间的界限。
《唐律》有多达30卷,502条,内容庞杂,不是一篇小文能够尽数。不过我们可以选择几个要点观察。一是财产权,一是人身权,一是对权力的约束。在这里,财产权首先表现为土地权利。《唐律》明确保护私田,专有禁止“在官侵夺私田”规定,如果官员侵夺私田在一亩以下的,杖六十,……如果是园圃,罪加一等(第167条)。更一般地,《唐律》有“六赃”之罪。所谓“六赃”是指六种对他人财物的非法获得或毁坏,也等价于所有者财物的损失。这六种包括受财枉法,受财不枉法,受所监临,强盗,窃盗和坐赃。其中四种和官员有关。这说明《唐律》强烈意识到了滥用权力侵夺财物有更大可能性,并对之严加防范。以“六赃”为基础,通过比附或加减等,《唐律》将几乎所有可能的侵犯财产犯罪纳入到法律惩罚的体系之中。这形成了对财产权的一般性保护。
对人身权的保护,在《唐律》中自然包含对杀人、伤人、劫持人质、恐吓敲诈谋财和夜间侵入民宅等的惩罚。更有对人口买卖的惩罚。如《唐律》“卷第二十贼盗”第292条“略人略卖人”规定,“诸略人、略卖人为奴婢者,绞;为部曲者,流三千里;为妻妾、子孙者,徒三年。”在这里,“略”就是劫掠之意。劫掠良人而卖为奴婢,刑罚是绞死,惩罚极为严厉。
人身权最有可能受到侵犯的是在官民互动的场合,如涉及官司或牢狱。《唐律》“卷第二十九断狱”第473条“囚给衣食医药”规定,囚徒请求给予衣食和医药而不提供,家人探视而不准,应脱去枷索而不给脱的,就要受到惩罚,因此而致死的,要受到更重的惩罚。第474条“八议请减老小”规定,70岁以上15岁以下的人不应“拷讯”。所谓“拷讯”,应是刑讯。第476条“讯囚察辞理”对“拷讯”也有限制,即优先动之以情,对言辞逻辑进行审查,仍然不能判断,在立案以后,才能拷讯。并且“拷讯”不得超过三次,每次至少相隔20天,总杖数不得超过二百(第477条“拷囚不得过三度”)。如果拷打数已满,达到该罪量刑,囚犯仍不承认犯罪,就要取保释放。这是因为《唐律》已经考虑到拷讯本身与罪罚可以互替。如果所犯之罪的刑罚是杖一百下,囚犯在受到拷打满数后,仍不承认,即使他真是罪犯也已经受到了惩罚了。
对于刑狱官员有可能不遵守规定的滥施刑讯的情况,《唐律》做了理性的规定,如果狱官拷讯数超过应杖之数,他自己就要受到超过杖数的惩罚,如果杖死,他就要领徒刑两年。如果规避此规定,用其它方法拷打囚犯,就直接“杖一百”(第477 条 “拷囚不得过三度”)。如此方法也用到枉法裁判的官员身上。如果刑讯逼供,虚构罪证,陷无辜入罪者,则该官员就要反坐他所判全罪的惩罚;如果是将轻罪判重罪,则该官员要承当重判部分的惩罚,“假有从笞十入三十,即剩入笞二十,从徒一年入一年半,即剩入半年徒,所入官司,各得笞二十及半年徒之类。”(第487条“官司出入人罪” )其立法本意,就是要制约官员不得以私意滥用权力,以法律名义滥施拷讯,枉法裁判。
值得注意的是,《唐律》有如下特点。一是它对所有罪行都附有明确的惩罚及量刑;二是官员违反其规定的法律程序(如有关“拷讯”)也是犯罪;这说明《唐律》包含程序法。三是它对“失入”和“失出”这两种失误有着不同的权重。“失入”即将无(轻)罪判有(重)罪,“失出”即将有(重)罪判无(轻)罪。如果故意“失入”,则相关官员要完全“以全罪论”,即要完全承受他错判的刑罚;而如果是误判“失入”,则“减三等”。而“失出”者,则“减五等”。这种区别,表明《唐律》的立法原则是,较之漏判真正的罪犯,它更在意冤枉无辜所带来的损害。这与现代普通法体系的倾向颇为相似。如此,《唐律》受到一些法律史学者的称赞。例如张守东说,“《唐律疏议》因其传承历世历代以来的中国法制而得以登峰造极 ……,从而使正义登堂入室。”(张守东,2023,第326页)
我们还可以从时空上的扩展来评价《唐律》。从时间来看,唐以后的各个朝代,基本上是以《唐律》为范本来制定本朝法律的,如《宋刑统》,《大明律》,《清律》等,有些条款几乎一字没变。据说在制定《大明律》时,朱元璋每天与“儒臣四人”和“刑官”研读二十条《唐律》(钱大群,2023,第7页)。有些《唐律》所包含的立法精神又被后朝加以发扬光大。如在尽力避免冤案方面,宋代又发展出“鞫谳分司”和“翻异别勘”制度。前者是指审判分离,以“防止官员舞弊”(张利,2010,第143页);后者是只要当事人喊冤,就可以换一个法庭重审。这种“翻异”的权利可多达五次(张利,2010,第144~145页)。这一制度一直延续到清代。对于“失入失出”的轻重权衡,到了清代更加强了对失入的惩罚。张之洞在《劝学篇》中说,对“失入”的惩罚比“失出”重十倍(张之洞,2002,第51页)。
从空间看,《唐律》作为立法典范很快就传播到了东亚诸国。宫崎市定在其《中国史》中说,“唐代因为制定实施了日本王朝时代法律的样板‘律令’,特別受到注意,甚至有将两者都称为‘律令时代’的说法。”(宫崎市定,2015,第223页)日本派出遣唐使,一般认为是学习中国的哲学宗教经典和诗词歌赋,但同时学到的“硬货”则是《唐律》,拿回去可以直接使用。一些研究称,飞鸟、奈良时代的《近江律》就基本上照抄了《唐律》,虽然其后的《大宝律》对《近江律》做了“大规模的修改”,也是相对而言,只是依据日本国情,做了文字上、名词上、量刑上的少数条款的修改,基本算是“损益”。“这种现象与中国古代宋朝统治者翻版《唐律疏议》而制定《宋刑统》的现象颇为类似。”(郑显文,2004)朝鲜的高丽朝也几乎照搬了《唐律》;越南后黎朝的《洪德法典》,尽管有不少本地的法俗资源,也是以《唐律》为底本的。
二、《唐律》不单是唐朝人的功绩
然而,公正而论,《唐律》的创制并不单是唐朝人的功绩。这是因为,一套礼法制度是长程历史的产物,不可能在短期内(这里指数十上百年)创建完成。这涉及到对礼法作为一种制度性质的认识。礼法是人们之间互动的行为规则。而好的行为规则是人们主观思考不出来的,它是在人们长期互动中才显现出来,而由敏锐的人加以观察和收集,再加以思考和提炼。还要经过相当长时间大浪淘沙的考验,才能看出某一规则的利弊,经过较长时间仍存活下来的礼俗,才一般被认为是好的。在传统中国,这表现为远古的礼的出现。孔子说,“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也。”在夏商时期,国家处于初级阶段,不可能对民间社会有深入和频繁的渗入与干预,因而民间的互动是“纯粹”的,不受权力的扭曲,因而“夏礼”、“殷礼”是好的。周礼则是对夏礼、殷礼的“损益”而来,是孔子集儒家思想之大成的经验基础。
这些西周时期的民间礼俗,仪式规则,以及初步的国家制度被汇编于“三礼”——《礼记》、《仪礼》和《周礼》之中。孔子本人则“年少好礼”,成年后则“入太庙,每事问”,他在很年轻的时候就成为了礼学专家。他与弟子就收集来的礼俗进行讨论,探究礼为何如此这般。到后来,他从对礼的思考中提炼出了基本的规则价值,这记录在了《礼记》中的《大学》、《中庸》、、《儒行》、《仲尼燕居》和《孔子闲居》等章中。孔子强调的核心道德价值是“仁”,但它的外在形式是“礼”。为使他的主张通俗易懂,他经常用“礼”替代“仁”。在他看来,礼就是“好的社会规则”之义。而这就是接近于“天道”的概念。只是天道过于幽远高深,一般人很难理解,而礼则是人们日常所见。在孔子看来,礼是一个统一的社会规则体系,如果人人行为都 “合礼”就是一个好的社会, 如果“非礼”则会礼崩乐坏。
孔子关于礼的思想还体现在其他文献中,如《春秋》,《论语》,《孝经》中,这些也是儒家最高等级的经典。这些经典千言万语,最核心的就是规则价值。孔子说,“礼者,政之本与”,又说,“礼者,敬而已矣。”只是当时的儒家经典有一点偏颇,侧重礼的外在形式的非强制性,它依赖于人的内心起作用,而让法家钻了空子。因为社会规则并非全部可以用非强制的自律来实现,当需要用强制力实施规则时,就必须采取另一种形式,即“法”。这里的法并不是表示天道的那个法,而指强制实施的规则。礼乐社会最终敌不过强秦,所以是秦并吞了六国。秦国以武力获得了成功,使它更加坚信暴力的力量,将强制性的法推广到社会的各个方面。《秦律》基本否定了礼乐制度,将国家和皇室置于法律保护的中心位置。尤其在民众与国家的关系中,采取了严刑峻法,重徭苛赋,终致民众忍无可忍、揭竿而起。
秦朝垮台后,逃过秦火的儒家经典重见天日,但汉朝廷却不能立刻回到礼乐社会。它继承了《秦律》,但对它进行了修改。汉初就有贾谊提出了修改。最著名的故事就是“春秋决狱”,即董仲舒晚年回家后,朝廷有些疑难案件不好决断,就派人到董仲舒家里去请教,董则以《春秋》经为准绳进行裁断。还有不少儒家学者对法律进行了注释,“合26272条,7733200余言”(转引自瞿同祖,2014,第5页)。这自然会使儒家的规则价值进入到司法过程之中,史家称这是法律“儒家化”的开端。瞿同祖在其“中国法律之儒家化”一文中指出,“汉儒修改法律仅为零星的,……曹魏而后每一新的朝代成立,必制订一套本朝的法律。法典的编制和修订落入儒臣之手,于是他们把握时机……尽量将儒家之精华——礼——糅杂在法律条文里,一直到法律全部为儒家思想所支配为止。此种程序自魏、晋便已开始,而北魏尤其是一大关键。可以说中国法律之儒家化经魏晋南北朝已大体完成,不待隋唐始然。”(2014,第31页)
看来在汉与唐之间的魏晋南北朝期间,虽然朝代不断更迭,但法律儒家化的进程却始终如一,且不断成熟和完善,最后终成《唐律》正果。那为什么要“儒家化”?前面已说,儒家经典是在对夏、商、周之礼俗观察、收集、整理基础上,进行思考和提炼而形成的规则价值。这些古礼是在没有权力扭曲情况下的“纯粹的”民众互动的结果,是接近天道的规则价值的显现,儒家精英对这些古礼提炼而成的文明经典也是好的,并且具有超越世代的价值。对法律儒家化,就是用儒家提炼的规则价值作为法律的基本立法精神,使法律去掉法家所强加的国家主义和专制主义的内容。由此可以看出,汉以后的法律儒家化是对先秦儒家思想的认同,是对礼乐社会的回归。但又与先秦的礼乐社会有所不同。如果说在先秦,礼乐是指过于侧重用礼作为主要外在形式的社会规则,而不太重视法律的作用;而汉以后的法律儒家化,究竟是在法律基础上进行儒家化的改造。它有一个法律的基础。虽说这看似法家的遗产,也并不违背儒家的价值。
对于儒家来说,法律就是刑律。儒家并不否定“刑”,只是强调“德主刑辅”。在春秋时期,社会是以诸侯国为单位,倚重礼治尚还勉强,但在汉以后的统一大国中,强制性维护规则的需求就会增加,儒家也就更不会反对对“刑”的使用。另一方面,在规则价值方面,礼与法并无区别;区别只是形式。礼就是非强制地实行的规则,而法是强制性地实行的规则。对于规则本身而言,更重要的是它的正义性。例如,无论是礼还是法,“不可杀人”是正确的规则价值。表现为礼,就是一个人认为杀人是非礼的,自觉地不去杀人;表现为法,就是“杀人者死”,一个人因畏惧惩罚而不敢杀人。法律儒家化,就是将法律条文赋予儒家的规则价值,无论它是否连带惩罚。
在汉与唐之间推进法律儒家化的,有两个朝代尤为醒目。一个是晋,一个是北魏。陈寅恪在其《隋唐制度渊源略论稿》中说,“司马氏以东汉末年儒学大族创建晋室,编制中国,其所制之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统。”(2001,第112页)我们一般印象,司马氏为争夺王位自相残杀,连年征战,一片混乱,哪有什么功绩于世。但在陈寅恪看来,他们至少比曹魏好。原因是,曹魏是寒族集团,而司马氏则是儒家世族,更遵从儒家经典。细看历史,魏晋都在推进法律儒家化,只是晋朝更甚。据《晋书 ∙ 刑法志》,修订《晋律》的人有郑冲,荀凯,荀勖,羊祜,王业,杜友守等人,均是儒家学者。“可见当初制律时的人选即限于儒学,用以制定一部儒家化的法律。”(瞿同祖,2014,第33页)
西晋覆亡,中原大乱,北魏崛起。瞿同祖说,“北魏以胡族入主中原,但参与立法工作的重要分子皆为中原士族”,“这些人把握此千载一时的机会,在统治阶级的提倡赞助下,……尽量将儒家礼教的精华倾入新法典中,故其法律之儒家化彻底而有系统,非局部的,小规模的。疑中国法律之儒家化魏、晋已开始,但其完成则在北朝。”(2014,第38页)而北魏之所以能完成此一任务,则在于它能发现和任用熟知儒家典章制度的学者。这有赖于它的领导人有以夏变夷之志。所谓“以夏变夷”是指用中原固有的制度规则替代少数民族的原有规则以治理中原。最为人所知的是魏孝文帝,他主张汉化,迁都洛阳。少为人知的,是他主持修订法典,尽力搜罗儒家学者。陈寅恪说,“刘芳,崔光皆南朝俘虏,其所以见之于魏孝文及其嗣主者,乃以北朝正欲摹仿南朝之典章文物,而二人适值其会,故能拔起俘囚,致身通显也。”(2001,第12页)另一个重要人物是王肃,他系琅琊王氏,因一家为齐武帝所杀,北奔来魏。史称“王肃北奔”。
三、北魏与河西因子
魏孝文帝与王肃彻夜长谈,颇似当年汉文帝之见贾谊,不过不是只“问鬼神”。《资治通鉴》记载,“魏主或屏左右,与肃语至夜分不罢,自谓君臣相得之晚。寻除辅国大将军长史。时魏主方议典礼乐,变华风,威仪文物多肃所定。”(转引自陈寅恪,2001,第14页)陈寅恪评论说,魏孝文帝久有以夏变夷之志,只是之前所俘南朝士人所知粗略,“究属依稀恍惚,皆从间接得来,仍无居直接中心及知南朝最近发展之人物与资料可以依据,此北史王肃传所谓‘孝文虽厘革制度,变更风俗,期间朴略,未能淳’者是也。”王肃则不然。“魏孝文帝所以优礼王肃固别有政治上之策略,但肃之能供给孝文帝当日所渴盼之需求,要为最大原因。夫肃在当日南朝虽为膏腴士族,论其才学,不独与江左同时伦辈相较,断非江左第一流,且亦出北朝当日青齐俘虏之下,而卒能将南朝前期发展之文物制度转输于北朝以开太和时代之新文化。”(2001,第15页)
实际上,北魏求贤若渴,搜求礼法律令人才并非只王肃等人,而是一个系统性的取向,因而能取四海之人才。在具体鉴识人才方面,有一个重要人物名曰崔浩。他熟知儒家经典,曾给魏主拓跋嗣讲《易经》,又才思聪慧,谏议得体,被魏主称为“才略之美,于今无比。”《北史》说他“以人伦为己任,……征海内贤才,起自仄陋及外国远方名士,拔而用之……;至于礼乐宪章皆宗于浩。”(转引自陈寅恪,2001,第39页)陈寅恪解释说,所谓“外国远方名士”是指“河西诸学者”等。为什么是“河西”呢?陈寅恪说,“张轨领凉州之后,河西秩序安定,经济丰饶,既为中州人士避难之地,复是游民移徙之区,百余年间纷争挠攘固所不免,但较之河北、山东屡经大乱者,略胜一筹。故托命河西之士庶犹可以苏喘息长子孙,而世家学者得保身传代以延其家业也。又张轨、李暠皆汉族世家,其本身即以经学文艺著称,故能设学校奖儒业,……若其他割据之雄,段业则事功不成而文采特著,吕氏、秃发、沮渠之徒具非汉族,不好读书,然仍能欣赏汉化,擢用士人,故河西区域受制于胡戎,而文化学术亦不因以沦替”。(2001,第30~31页)
凉州即今以武威为中心的河西走廊地区。在魏晋南北朝期间曾经先后存在着五个凉国,今称“五凉”。张轨即前凉的创立者,李暠为西凉的创立者,他们都是汉族世家,有儒学传统,自是会欢迎中原儒士来此避难,鼓励儒家学术;其他人虽非汉族,却也尊重士人。最重要的是,五凉的统治在河西形成了一个相对和平安稳的避风港,学术与文化才有生存及延续的环境和氛围。文化并不是一个抽象的概念,它的传承要依赖于具体的人。在传统中国,它依赖于世族。陈寅恪说,在乱世之中,学校荒废,惟有世族仍存,他们可以在世族之内传承学统。中原人士经常并非以个人、而多是以世族为单位迁徙。陈寅恪说,“惟此偏隅之地,保存汉代中原之文化学术,经历汉末、西晋之大乱及北朝扰攘之长期,能不失坠,卒得辗转灌输,加入隋唐统一混合之文化,蔚然为独立之一源,继 前启后,实吾国文化史之一大业。”(2001,第23页)当时许多汉魏之学说已成“中州绝响”, “河西则遗说犹在”,这就是崔浩“于河西学者所以特多荐拔之故”(2001,第44页)。
陈寅恪在其《隋唐制度渊源略论稿》中列举了一些后为北魏所用的河西名士,如赵逸,胡方回,胡叟,宋繇,张湛,宗钦,段承根等,一个最为突出的人是李冲,他是西凉王李暠的曾孙,在魏孝文帝时任中书令,南部尚书。魏孝文帝“付冲以端揆重任,凡制定礼仪律令,及营建都邑宫庙诸役,以及其他有关变革夷风摹拟汉化之事,无不使冲参决监令者,盖几以待王肃者待冲,则冲之为人必非庸碌凡流,实能保持其河西家世遗传之旧学无疑也。”(2001,第45页)迁都洛阳的决策也是李冲父子始终参与、鼎力支持的。定都洛阳后升李冲为尚书仆射,主持营建。而都城格局,也是一种制度,它代表对祖先,文化,权力和市场的看法。据陈寅恪,洛阳的“宫北市南”格局与汉时的“宫南市北”大不相同,其中似有“平城、凉州二因子”(2001,第72页),“似不得不于河西系汉族李冲本身求之,而凉州之都会规模,及其家世旧闻薰习,疑与此洛都新制不无关涉。”(第73页)据他推测,“似凉州都邑颇有宫在城北而市在城南之状况”(第78页)。后来的中华都城,如隋唐宋明清,也多仿此格局。
回到律令上来。陈寅恪说,“礼律古代本为混通之事”(2001,第115页)。所以儒家学问必是一并传承,并不分彼此,通儒家经典者,必通律令。所以修订律令者也是这些通儒。早在神鹿四年(431年),崔浩就受命主持修改律令。崔浩父子是“北魏汉人士族代表及中原文化的中心也。其家世所传留者实汉及魏晋之旧物。”“浩必深通汉律者也。”(2001,第115页)他所征召之人,卢玄,高允,游雅等“皆当日汉人中士族领袖”,“家世传留之学术”,兼“地方环境熏习”,其中高允是“在北魏为崔浩之外第一通儒”,“公羊辩护者”,“汉儒之嫡传”(第116页)。而到魏孝文太和年间,北魏又进行了两次律法修定。第一次在太和三年(479年),由高允之子高闾主持,自是由高允、高闾主导。第二次在太和十五年(491年),由孝文帝亲自主持。虽如此,“备咨访取决者,实为李冲。”“此太和新律总持之主人乃李冲非孝文也。”(第120页)而如前所述,李冲源自河西,所以此次修律“河西因子特为显著。”(第119页)
当然,河西因子虽重,仅是修改律法的因子之一。到宣武帝正始元年(504年),又进行了一次“议律”。此次主持者为刘芳。他是“南方士族以俘虏入魏,其律学自属江左系统。”其目的大概是“实欲籍以输入江左文化,使其益臻美备,而补太和新律之缺憾”(陈寅恪,2001,第122页)。因而北魏律法虽以河西为重,却是多个来源,互相参照补充。陈寅恪在该书一开始说隋唐制度有三源,北魏居第一,其河西渊源尤重。刘芳去世后,修律之事由常景主持。常景与其父常爽“家世本出凉州。爽为当日大师,代表河西文化,景之起家为律博士”。又有程灵虬参与。他也是河西儒士,其父曾师从河西大儒刘昞,他自己师从常爽(第123页)。可见北魏礼法之源几为河西之源。
四、礼法縁何如此超越?
正如道格拉斯 ∙ 诺斯所说,法律不能不变,也不能经常变。尤其是那些法条背后的基本规则是要前后传承的。所谓“前王之律,后王之令”。但制定律法也不只是传承旧文,而是在现有文本的基础上有所损益。在魏晋南北朝期间,朝代更替频繁,每一新的朝代都要面临制定律法的任务,它们首先是要参照前朝现成律法,还要考虑其已显现的弊端,加以损益。在传承和损益之间,需保持平衡。所谓“因循创附,良各有以。”在传承儒家基本规则价值的基础上,要对具体问题有所回应。如太和三年修律诏书中说,“重罪受贿不列,细过吹毛而举”,“先是以律令不具,奸吏用法致有轻重”,要“修改旧文,随例增减”。因而我们说,北魏律法并不是照抄魏晋的文本,而是有所改进演化。而在魏晋南北朝的不同朝代中,它们的具体情形和碰到的问题也不尽相同,所以在损益之中最终可演化为更为优越的律法。
那么,这些统治者为什么这么重视律法的制定,为什么公正的礼法制度也会对统治者有好处呢?正如曼瑟 ∙ 奥尔森的“坐寇”理论所说,这是因为他在这个国家有“涵盖的利益”,这至少是税收。想象一下,更公正的礼法制度带来效率提高和社会繁荣,在一定的税率下,他的收入也会增长。况且在南北朝期间,同时并存着多个国家,它们之间除了军事竞争外,还有制度竞争的压力。制定更好的礼法也是竞争的一种手段,它可以使经济发展,社会和谐,甚至四方归附,突显本朝的合法性。因而仅为了私利,统治者们也愿意有好的礼法制度。这或许能解释,南北朝时期虽是分裂时期,它也偶然地形成了一个熔炼律法制度的特殊环境,在国家间的竞争中将魏晋时期的律法损益磨练得愈加完备。
那么,接下来的问题是,这些各个朝代的统治者在推翻了前朝以后,为什么不全部推倒重来,自己制定一部前无古人的律法呢?回答是,推翻前朝是为了夺取征税权,而它的对价和条件就是提供公共治理,靠的是礼法制度。如前所述,法律制度所依据的规则价值是在长程历史中才能显现出来,人类才得以发现、收集、整理,并思考和提炼。况且这套规则久经时间考验,被证明大致是不错的,另起炉灶不可能在短期内发现更好的。因而一套法律文本实际上是获得统治权的公共治理“秘诀”,它应被视为一项从前朝夺来的免费“资产”,哪有废弃之理?
这也能解释,新的统治者为什么不杀掉那些前朝的高官,却高度礼遇他们?好的律法不仅需要传承,还需要损益,才能为当下所用。因而那些深谙礼法要义的儒士则应是需要争夺的人才。所以我们经常看到这些礼法高手被攻入的军队俘虏,又被对方朝廷或直接封为高官,或拔举于平民之中。如前述北魏重用的赵逸,胡方回,胡叟,张湛等,均或在胡夏、或在北凉为官,北魏灭其国,又被拜为高官,参与礼法制定。反过来说,儒家有“一臣不事二主”的传统,这些人不只一次地更换朝廷,难道没有节操上的愧疚吗?在我看来,他们之所以如此,是因为他们对孰轻孰重看得很清楚,传承礼法制度是更重要的事情。
后来,北齐篡东魏,虽立新朝,礼法人才大概是继承了下来。高欢篡权虽非正途,且“极度胡化”,但其之后再次修订律法却受好评。陈寅恪说,“高齐一代之制度,为北朝最美备之结果以传于隋唐者”(2001,第47页)。他的儿子高澄“尤为汉化”,重视礼法人才,“妙选人地”,陈寅恪解释为“选用汉化士族。”其中更重河西士族。“河西区域所保存汉以来之学术,别自发展,与北魏初期中原所遗留者亦稍不同,故北魏前后定律能综合比较,取精用宏,所以成此伟业者,实有广收博取之功”,所以“北齐刑律最为史家所称”(第124页)。《隋书》《刑法志》称,《齐律》“大抵采魏晋故事”;颁布后,“法令明审,科条简要。又敕仕门子弟常讲习之,齐人多晓法律。”(第124页)
隋朝建立,开皇元年就开始更定新律。但并不直接继承北周之刑律,而“多采后齐之制,而颇有损益。”开皇三年“又敕苏威、牛弘更定新律,自是刑纲简要,疏而不失。”(陈寅恪,2001,第125)。而苏威、牛弘等人亦是河西士族。只因北魏取凉州以后,虽有部分士人被迁离,但仍有部分士人留在本地,加之北魏以后较长时期的安定环境,“故西北一隅偏塞之区,值周隋两朝开创之际,终有苏氏父子及牛辛诸贤者,以其旧学,出佐兴王,卒能再传而成杨隋一代之制,以传之有唐”(2001,第47页)。而被诏修撰“五礼”的人,如薜道衡,王劭,裴矩,刘焯,刘炫和李百药等人,“其本身或家世皆出自北齐,以广义言,俱可谓之齐人也”(2001,第49页)。在礼法的前后相继中,我们再一次看到礼法人才在朝代间的转移,以及儒家学术传统以世族为单位在人与人间的传承。
到了唐朝,“唐承隋业,其刑律又因开皇之旧本”,“隋开皇定律又多因北齐,而北齐更承北魏太和正始之旧”,所以“北魏、北齐、隋、唐律为一系相承之嫡统。”(陈寅恪,2001,第125~127页)而如前所述,北魏刑律的制定又是以魏晋为底本,修定律法之人多是河西大儒,兼有南朝人士,他们都精通儒家经典,秉持儒学的规则价值。而这些都来自先秦周公孔子创立的儒家传统,那些经典都是在搜集、整理当时习俗基础上思考提炼而成。由此我们看到了一个跨越千年的礼法脉络,从夏商周一直延续到了唐。这么漫长的时间,儒家规则价值经历大浪淘沙,也磨砺愈精,具体的律法在历史的起伏中试错损益,一部律法精品最终修成正果。顺便说一句,唐朝李氏正是当初西凉王李暠及北魏尚书李冲的后代。《唐律》之优越可一言以弊之:“唐律一准乎礼。”这就是说,唐律完全合乎礼,这是儒家对一部律法的最高称赞。“合礼”,就如同今天的“合法”,“合理”,或者“合乎天道”。以制度经济学视角观之,“礼”意味着它既来源于习惯法,又是提升为经典的普遍价值。
我们当然明白,一部律法既然是人制定的,就不可能至善至美,我们会把它放在历史的恰当位置上。然而不容否认的是,这部《唐律》确是那个时代的巅峰之作。它成为有唐一代的“百姓日用”之规则,他们在这种律法及与之互补的礼法下,形成稳定社会秩序,更有效地生活,生产,交易,合作,导致更高的效率和相对和谐的关系。虽然朝廷上层仍有政治阴谋,宫廷政变,党争倾轧,但礼法仍然在普通百姓中发挥作用。尤其是《唐律》规定了限制滥权的条款,老百姓的产权和人身自由得到了基本的保证,权力的膨胀受到了一定的抑制。在不知不觉中形成了一个繁荣的社会,一个“盛唐”。即使到了后期滥权行为不可能完全控制住,对滥权行为的批判仍是政治正确的,当我们看到“卖炭翁”,“三吏三别”时,不仅要愤恨其谴责的滥权,还要想一想它们何以流传。
关于唐代的司法实践,今天留存的实例文献是少之又少。不过仍有《龙筋凤髓判》,这是一本御史台判词的汇编。御史台虽以监查弹劾工作为主,也兼有司法功能,负责上诉案件。如有一案例涉及民告官,因官员在春时调用民力修城妨碍了农作,被御史依《唐律》《擅兴律》弹劾该官员“非时兴造”(转引自钱大群,2023,第193页)。也有“拟判”的案例,例如在《白氏长庆集》中有一判例——“不修桥判”,说是有一刺史冬天见有人涉河而过,“哀之,下车以济之”,被观察使斥责为“不顺时修桥,小邀小惠。”白居易评论道,“津梁不修,何以为政”,“事关失政,情近沽名。”(转引自陈重业编,2009,第57页)这虽是拟判,却有《唐律》依据。《唐律》之第424条“失时不修提防”条规定,“其津济之处应造桥航及应置船筏而不造置及擅移桥济者,仗七十。”拟判虽非实判,也反映了立法精神,及其塑造的政治正确观念。
至于实判,我们还可以在宋朝发现。《宋刑统》翻版《唐律》,因而在宋朝的司法实践中我们可以看到唐朝的影子。《 名公书判清明集》被认为是唯一一本宋代实判案例集。该集现存14卷,头两卷是“官吏门”,即有关官吏违法的判例。在其中胡石壁所判“约束州县属官不许违法用刑”中,我们看到《唐律》第477条“拷囚不得过三度”还在被遵循,当然这是被《宋刑统》所损益接续的法条。胡石壁斥责“违法用刑”,“动以百计”,“此皆由郡政不纲之故,合行約束。”(中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校,2002,第150页)另有史弥坚判“禁戢部民举扬知县德政”案,其中说,他到该县巡察,见有士绅六七十人拦路称颂知县,于是“发出公文要求即日派人到全州境内的邸店、闹市,凡是张贴有颂扬德政之类的启事、题诗等,一律清洗干净,不准留下痕迹。”(2002,第154~155页)这使我们想起《唐律》中有第134条“长吏辄立碑”规定,“诸在官长吏,实无政迹,辄立碑者,徒一年。”《唐律疏议》解释说,虽实有政绩,也不应自立。类似对官吏约束的判案在“官吏门”中还有许多。
我们看历史时,看的是帝王将相的前台表演。有些表演还颇为精彩,有些举措似有决定性作用。其实,真正的历史在“深层”。它是社会之所以形成和发展的关键因素,它在民众的互动中形成,在文化精英的提炼中形成文明经典,在时间长河中洗磨,在朝代更替中更定。演员在更换轮替,剧本在底本基础上不断更新;竞赛者来来去去,规则在一脉相承中损益精进。演员有优劣,竞赛者有输赢,剧本就一个,规则也就一个。真正的历史是规则的历史。只是前台轰轰烈烈,吸尽眼球,人们争相亮相;制定规则的后台相对冷清,少有人记住他们。惟有真正的历史学家,如陈寅恪,撰写《隋唐制度渊源略论稿》是在纷繁散乱历史资料中疏理出制度演化的脉络,并且具体到人,具体到士族。这个历史才是真正的深层历史,它能揭示兴衰更替的真正原因。这个原因比在前台的表演更重要,因而这些在后台努力的人,才是历史中的真正英雄。
从对隋唐制度渊源的疏理中,我们发现了以往不易看到的事情。我们以往认为,儒家的主张只是一套道德说教,企图用礼治理社会是过于道德理想主义了。而在律法的演进中,我们看到了儒家学者对律法继承和损益的投入和努力。孟子所说“夫仁政,必自经界始”并非仅是一抽象原则,在《唐律》中体现为对各种侵夺产权犯罪的禁止和惩罚。这说明儒家同样重视作为强制性规则的律法,而不能将律法的发展仅归功于法家。其次,我们以往认为“文化”是消灭不了的,它有着超越的秉性,而实际上,文化是靠人传承的,而在传统中国,是以世族的形式在人与人之间传承的。第三,有些偏远地区,如河西,在一个偶然的情境中竞可以成为中华文化的托命之地,从而文化也有着具体时空的性质。孔子说,“礼失求诸野”;我们也可以说,文失寻偏省。
最为重要的感悟是,礼法制度并不是局限于某一朝代、国度、民族,甚至政体,它具有超越性,是一种长程历史的制度。前述魏晋南北朝给出了雄辩的证明。这是一个杀伐遍地、更替频繁的时代。这些朝廷不仅有汉人的,还有羌族的,氐族的,鲜卑族的等“五胡”,却仍然在接续损益律法,就像接力赛中的队员。其实这种情况不独在中国。司法大臣福蒂斯丘在说服爱德华王子“英国习惯法是优越的”时候说,英国先后由布列吞人、罗马人、撤克逊人、丹麦人以及诺曼人统治,却“经历了同一个习惯法的规范,……”(福蒂斯丘,2008,第57~58页)。另一个例子是罗马法,它起源于罗马早期的市民法,一直经历了两千多年,至今仍是西方法律的核心部分。甚至江平先生当年到苏联学习法律,“罗马法”是必修课,而不是“反面教材”,因为“列宁说了,罗马法是欧洲文明的一部分,对于欧洲文明谁能去批判?!”(江平,2010,第91页)礼法是文明的基本内容,因其生成于民众互动之中,见功于民众的运用之中,因而其实质是人民的,统治者若想继续治理就不得不接受,我们岂能因此而不认我们自己的文明财富?
参考文献:
陈寅恪,《隋唐制度渊源略论稿》,生活∙读书∙新知三联书店,2001。
宫崎市定,《中国史》,浙江人民出版社,2015。
江平,《沉浮与枯荣》,法律出版社,2010。
钱大群,《唐律研究新思考》,人民法院出版社,2023。
瞿同祖,《瞿同祖论中国法律》,商务印书馆,2014。
张守东,《传统中国法叙事》,东方出版社,2023。
张利,《宋代司法文化中的“人文精神”》(电子版),河北人民出版社,2010。
张之洞,《劝学篇》,湖北人民出版社,2002。
郑显文,“从唐律到日本律— —关于日本律成立的几个问题”,《比较法研究》, 2004年第2期。
中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校,《名公书判清明集》,中华书局,2002。
原载于《随笔》2025年第6期,刊载时有少量删节。

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