分类： 经济政治分析与评论

近来内蒙古开鲁县阻挠春耕的视频火了。这其实就是一个稍加包装的掠夺。事件表面上是该县双胜村向承包农民收取“增补承包费”，理由是该块土地在多年前签订30年承包合同时，只有小部分耕地，大部分是草地和荒地，后来已变成水浇田，所以要收“增补承包费”（中国三农发布，2024）。这有没有道理呢？

首先，双方在2004年签订的合同，明确规定了双方的权利义务。如果一方履行了义务，另一方就没有理由剥夺他的权利。承包者称，他们已在2022年就已缴齐承包费，应是已经完成合同规定的义务，他们的权利就应没有任何质疑。而发包方在合同签订20年后又要求交纳“增补承包费”，是一种签约后增加交易条件的行为，没有任何成文法的依据，更不符合习惯法。说到根本，是不符合自然法。因为如果允许签约后再加价，那么任何合同都会变得不可信，因为无法预料以后的加价，从而减少了合约的可靠性和稳定性，也会使签约变得困难。制度经济学告诉我们，签约困难相当于增加了交易费用，这不仅是费用的增加，更坏的情况是，因为交易费用过高而使很多交易无法实现。从整个社会看，经济的运转靠无数的交易实现，如果因此交易大幅度减少，就会导致经济的严重衰退。签约后再加价的行为就是一个不能容忍的行为。

在第二层次，任何生产要素的合理收入取决于要素对产出的贡献，一块土地上的产出是要靠几种生产要素——土地，资本和劳动的贡献，并非只是土地一种。产出的增加对应于某一种要素投入的增加。而那块地的面积没有变，却不是凭空由草地、荒地变为水浇田，而是承包者投入了资金和劳力进行了长时间的改造，所谓“新增耕地”是他们增加资本和劳力投入的结果，理当获得相应的土地增益。而发包方没有任何新的贡献，索要土地增值部分不符合任何民事规则或商业规则，即谁投入，谁获益。否则从长期看，就不会有人有动力整地施肥和添置设施。传统中国的永佃制就是佃农在土地上的所有投入的增产结果都归佃农所有，这才有改进地力的动力，也才有田面权的形成和升值。这个案例中的承包期仅30年，承包方经20年的努力才将土地改造成耕地，再过10年他们就要将地归还发包方，而不是永远享用。发包方遵守合同实际上最终对它自己有利，已经是大赚了，却还要提前收回土地或获得土地增值利益，远超永佃制中的田主遵循的习惯法。

第三层次，发包方的双胜村要求承包者交纳“增补承包费”，否则就中止合同，收回土地。当记者问到他们是否有权利中止合同时，该村党委书记回答说，“土地是我们的，想收回就收回。”这种对合同毫无尊重的态度是违法的。不仅《土地承包法》第27条规定，“承包期内，发包方不得收回承包地。”《民法典》第465条 规定，“依法成立的合同，受法律保护。”经合同的约定，该块土地使用、耕种和收益的权利，已经在合同期内转移到承包方手里；并且这一合同是发包方自己同意的，因而具有法律效力，国家法律也为这一合同的完整执行提供了保证。合同任何一方不能任意撤回自己投入的要素。如果认为土地是它的就可以任意取消合同，不符合法律，而且也不符合习惯法。在中国传统中，租佃关系中是“许退不许夺”，即只许佃户退佃，不许田主夺佃。这更体现出自然法的规则价值。如果合同一方可以任意撤回他投入到合同执行中的要素，就等于中断这一合同的执行，亦即等于中断合同所欲完成的价值创造。双胜村果真要以收回土地作为要挟，就等于破坏社会的价值创造。

第四层次，以阻挠春耕为手段要挟承包者交纳“增补承包费”或收回土地，是一种更为恶劣的行为。土地资源是有限的，农时是宝贵的，一旦错过，可能就颗粒无收。中国作为一个历史悠久的农业国，懂得不误农时的重要性。孟子说，“不违农时，谷不可胜食也。”这是一条不可违背的自然法，就连秦隋暴政也没听说用政府强力阻止春耕的。如果有一块土地无论因为什么原因，而没有及时耕种，所带来的损失不仅是耕种当事人的，而且是春耕所创造产出的整个价值链上的所有人，也包括政府税收，可以说是整个社会的。用强力阻止春耕不仅威胁到了承包者的利益，而且威胁到了社会的利益。阻挠春耕者为强夺利益所蔑视的不仅是合约对方，而且是整个社会，包括其它层级的政府。他们为了自己“敛钱”谁都可以不顾。这是比违约或侵犯权利更为严重的违反自然法的行为。如果容忍这种行为而让各地群起仿效，将会引致一场大饥荒。

表面上看，这是一起承包者与发包方的纠纷，只是双胜村的干部及村民却不太像我们印象中的纯朴的北方农民，倒有几分像地痞流氓。他们挡在农业机械前边不让机器开动。当承包者抗议时，那个村委副主任威胁说，“你信不信我明天能叫200个人来”，这种蛮横态度让人怀疑背后有什么人撑腰。当被质疑有什么法律依据时，他说“你打110也没用，上边让我敛钱我就敛钱。”这就明显暴露了他们如此蛮横的原因，原来他们不是自己要违约强行讨要“增补承包费”，而这是“上边”让他们干的。后来的报道称，该村党委书记杨华说，“其实这收钱的事儿也不是村里自己想的，是上面的政策让收点钱。但具体收多少，上面也没说，最后就给了一个200块钱要求。”他们只不过是“上边”的卒子，是抢夺的招牌而已。掠夺者在“上面”。这也暴露了一个众所周知的事实，村委会不是像文字上说的“自治组织”，而是镇政府的“下级”，它成为了镇政府动用公共暴力的延伸和扩张。

到后来，权力机器终于跳到了前台，那个代表权力机器的人露面了。这就是那个自称是建华镇“党委副书记”的纪云浩，他上来厉声喝令承包者停止耕种，诬蔑他们是“强占、哄抢集体土地”，并命令警察强制传唤承包者，查扣农业机械。而同时在镇政府办公室中，镇长却称镇里没有派人去介入这一事件，他说谎时是那样随意和从容，大概他一贯如此。其实这个党委副书记的行为已经是确凿证据，镇政府不仅介入了这一事件，而且就是幕后主使，否则不可能副书记亲自出马，还擅用了警察等权力机器资源（中国三农发布，2024）。当然，单是一个镇政府也未必有如此大胆。而该县的信息说，这种作法是“县作为上级确定的新增耕地高效利用试点单位”而展开的。该县的“上级”至少是通辽市。这说明这是范围大得多的系统性的“运动”，所谓“高效利用”是一个好听的名词，意思并不是改进技术或制度以提高效率，而是向创造价值者勒索更多的钱，具体就是向改善地力的承包者勒索更多的承包费。

从开鲁县那个阻挠春耕视频我们还发现一个问题，这就是承包者的素质远比村镇干部为高。承包者态度比较冷静，提出如果对承包合同有分歧，可以协商，如果协商不成，可以向法院起诉，千万不能以阻止春耕的方式单方面强加自己的意志。如果法院判自己输也就认了。我想他的意思也包括即使他们耕种的收获判归发包方也遵从判决，而绝不能耽误春耕。这是遵循法治的理性态度，兼顾了纠纷双方的和社会的利益。反观村镇干部，他们却不仅语言粗鲁，行为举止像无赖泼皮。更重要的是，他们根本不讲理。如面对承包者的诉诸法律的说法，几个村镇干部异口同声地以“不懂法”搪塞（中国三农发布，2024），却没有一点羞愧之意，好像将“法”随便丢弃是一种大方之举，值得骄傲。而当讲到他们之所以这样作时，又把“上级”抬出，好像这是一把尚方宝剑，随时击碎一切法律障碍。在这些语言的背后，有一个“上级”比“法”大的固执和虚妄的错误意识。

先不说这些村镇干部是怎样被挑上的，即使入职时水平不行，也还有以后的学习。我的印象中，政府部门和国有企业的学习时间很多，甚至经常占用工作时间，他们到底学了什么？是交流“一百种方法刑事你”的经验，还是讨论老百姓的“软肋”在什么地方？是研究怎样攻破社区围墙强拆居民房屋，还是在侵犯公民权利后怎样让他们闭嘴？是还有哪些企业或公民的财产可以侵夺，还是如何动用权力机器以侵夺的“技巧创新”？从开鲁县的这些干部的言谈举止来看，他们大概就是这么训练出来的。视频虽然只记录了短短几分钟的时间，我猜想他们的丑态绝不是偶然不慎暴露出来的。他们之所以这样，是他们习惯了这样，他们一贯如此才会如此在镜头前放得开，而且显然每次没有受到批评和惩罚。他们有恃无恐，所“恃”的是他们滥用民众暂时委托他们的权力而不受惩罚。而我相信这种情况不是个案，而是全国普遍的情况。从强拆我们社区的怀柔区村镇干部，到“农管”遍地的浙江；从罚款巴黎贝甜几十万的上海工商局，到劫夺外包程序员上百万收入的承德当局；还不够普遍吗？

这个事件不是一个个案，而是一个系统性的问题。在经济普遍不景气、地方政府收入锐减的情况下，它们都在想方设法获得更多的收入，一个最简单的方法，就是利用它们手里被赋予的公权力掠夺民众。这些土地承包者只是它们下手的最方便的对象。他们是外地人，又很能干，通过努力创造出了新的价值——一个可供剥夺的增量。问题是，如果这个“新增耕地高效利用”运动是“上级”搞出来的，问题就更严重了。那就说明它利用了现有的权力机器。而根据宪法精神，这本是民众集资设立的制度体系用来保护他们的产权，契约执行和人身安全的，而这时却调转枪口来威胁产权，契约执行和人身安全了。而针对这一事件，开鲁县作出了对那个“党委副书记”纪云浩撤职的处分，说他“对待群众态度蛮横、言语粗鲁、工作方式严重不当”。这显然是对这一事件的轻描淡写，是对滥用权力机器侵犯公民合法权利性质的无视，是对政府合法性质的颠覆。而且纪云浩也只不过执行这一庞大掠夺计划的马前卒而已，应该对该“新增耕地高效利用”运动进行认真调查，并严惩其制定者。

这一事件已经不是第一起滥用公权侵夺公民权利和利益的事件了。近些年这类事件发生了很多起。只是如果只把它们当作互不相关的个案，这类事件还会层出不穷。近来另一个引人注目的事件是在重庆、南京和苏州等城市的燃气费爆增事件。许多市民反映，在用量没有明显增加的情况下，他们的燃气费突然倍增。他们怀疑燃气公司作了手脚。有的市民将自己的费用增加情况放在网上，竟引来警察上门，并在获得该市民的私人信息以后，竟找到她的老公的公司，威胁要删掉该贴（育人树才，2024）。不管燃气费爆增是什么原因，警察介入却给了一个明显的信号，这就是这些国有垄断企业动用暴力来掩盖它们调高价格或调快燃气表的非法伎俩。反过来说，正是因为这些权力机构或国有垄断企业自恃暂时掌握了公共暴力资源，才会那样有恃无恐、明目张胆地侵夺民众利益，一旦事情败露，还可滥用警察力量威胁揭露者。这个事件虽然在表面上看与上一个事件不同，它们却都有一个共同的原因，在经济衰退、国民收入大饼变小时，它们可以利用手中的权力去改变分配格局，使自己的收入成为刚性。原因都是一个，就是权力不受约束。

这些还不是最恐怖的事情。最近流传着一个词叫“远洋捕捞”，意思是公安机关不在家门口维护公共安全，而是到外省异地去“办案”。有时是各地的公安机关互换地盘，到对方的地盘去“办案”；有时则是在对方默契下直接跨省抓人（律侠客，2024）。虽然“远洋捕捞”这个词有点“另辟经营领域”的含义，远没有描绘出这一行为的邪恶性质，却也点出这一行为的某些特点。一般来讲，“远洋”的鱼没有产权归属，这倒很像这些公安机关对外省企业的看法，他们只要以莫须有的罪名抓了人，该公司的钱就会像无主财产一样归于自己；而“远洋捕捞”需要船只设备，这些公安机关的“船只设备”就是它们暂时掌控的权力机器，它本是属于人民的，是为保护民众权利而设置和维持的公共物品，在这些滥用权力的人眼中，就仿佛是自己的 “船只设备”，使用起来没有一点歉疚，反而有着某种权力优越感。而我们说这种行为比上述两个事件更为邪恶的地方在于，它直接把用来服务人民的暴力机器用来直接侵夺民众为自己牟利，其形式就和强盗绑票无异，唯一的区别就是强盗用的是自己的武器和名义，而这些公安机关用的是民众的武器和名义，显然就比强盗更为无耻和邪恶。

我们现在面临的，是权力在当下就系统性地不受约束。其中有两个要点。一是权力直接控制司法，使得法院并不能按照宪法宣示的那样“独立审判”。前述开鲁县的承包者要诉诸法律，即使暂时因舆论压力而使权力罢手，但如果真正到了法院，他们也难有获胜的希望。因为法院还是要听开鲁县政法委的。它与权力是一回事。我们看到开鲁县对该事件的处理就能明白，它只是承认工作方法错了，并没有承认它搞的“增补承包费”是错的。掠夺的根没有拔掉。其它很多骇人听闻的披露，如天价罚款，“远洋捕捞”，垄断国企增费，和“以刑化债”，我们几乎没有听到积极的纠正和对滥权者的惩罚。受害民众没有手段让权力停止侵权脚步。另一个要点是侵犯和压制民众自由表达的宪法权利。苏州那位揭露燃气费暴涨的女士竟向燃气公司“道歉”和“求饶”（兵叔聊事，2024），受害者向加害者道歉，说明这个社会有多颠倒。一旦民众受到权力侵害而又被加害者挟权力封住嘴巴，权力就会更为肆无忌惮。当务之急的解决之道就是法治和表达自由。

除了要对违反宪法和法律，颠覆政府基本性质的行为予以严惩，还要对各级公务员进行法治教育。我建议要重点学习《宪法》和《立法法》。学习《宪法》，重点是要弄清政府的性质是什么，权力是从哪里来的，权利（rights）权力（power）哪个大？政府及其官员的职责是保护宪法宣示的公民权利，否则就不该称“政府”，官员就没资格在里面工作。学习《立法法》的重点是，弄清各种法律的效力层级，知道“上级”政府“决议”或“政策”比最低层级的法规（部门规章）还要低，遑论口头指示。而所有法律，如果与宪法权利相冲突，都无法与之抗衡，应退避三舍。总之，要有两个“契约”概念。一个是任何自然人或法人之间的“契约”，它们有着自然法的效力，只要不涉及第三者，任何人为制定法都不能加以干涉。一个是人民与国家之间的“契约”，它表现为宪法。国家以遵循宪法、为民众的权利提供保护交换它自己的公权力。而政府只是国家暂时雇佣以行使国家职责的雇员，如果他们不遵守“契约”，就以违约论处。

现在最值得担心的是，在法治不彰和自由表达受到压制的情况下，滥用权力侵夺民众财产利益的事件不会受到抑制，而是会迅速扩张漫延。关于此类事情我们见得越来越多，已经有点麻木了。而这正是社会走向崩溃的前奏。我在2018年发表的“罚款均衡和中国改革”一文中曾说，在权力不受约束的情况下，暂时掌握权力的一方会滥用权力改变国民收入分配比例，其手段有增加征税，垄断国企涨价，直接侵夺企业和公民的财产。在去年发表的“比经济衰退更危险的”一文中，我警告说，由于经济衰退，国民收入减少，权力必定会被滥用强行在国民收入蛋糕中分得更大的一份，对公民和企业财产侵夺的事情就会更频繁的发生，这样就会进一步打击公民和企业的生产和投资，致使经济进一步下滑，最终会导致经济的崩溃。这是一个无法抑制的正反馈过程。虽然我们已经看到很多侵夺公民和企业财产的花样，但只要是权力不从根本上加以限制，花样还会继续不断翻新。而限制权力意味着，在让受害者自由表达，要对滥用权力者予以严惩，要让司法摆脱权力的控制，让它独立地公正地保护公民和企业的权利。

参考文献

兵叔聊事，“苏州女子曝光华润燃气费用翻倍遭打击被逼道歉：我错了，求放过！”《天涯笔客》，2024年4月23日。

律侠客，“远洋捕捞去搞点大钱如何？这年头都穷疯了”，《律侠客》，2024年4月22日。

水利天下，“活久见，干部阻拦不让种？农民种地先交钱？官方再发通报！免职”《央广网》《水利天下》，2024年4月23 日。

育人树才，“苏州一女子吐槽天然气费突增，老公竟被公司约谈，网友争议不断”，《育人树才》，2024年4月24日。

真探大视野，“嚣张至极！干部拦春耕后续：开鲁融媒评论区沦陷，处罚结果已出”，《真探大视野》，2024年4月24日。

中国三农发布，“离谱！农民种地要先交钱”，《中国三农发布》视频号，2024年4月23日。

2024年4月26日于五木书斋

盛按：这篇十三年前的文章，现在看来很温和。（2024年3月14日）

《贞观政要》记载，唐太宗李世民经常以亡隋为鉴，思考王朝兴替的教训。在贞观二年，他说：“隋开皇十四年时，天下大旱，百姓饥苦。当时官仓充实，隋文帝却舍不得赈济百姓。到了隋朝末年，全国的粮食储备还可供五、六十年所用。隋炀帝倚仗着朝廷的巨额财富，所以骄奢淫逸，昏庸无道，最后走向亡国。”

李世民由此认同孔子所说：“百姓足，君孰与不足；百姓不足，君孰与足？”政治统治集团不要把自己放在民众之前，首先追求自己的富足。只要民众能够富裕起来，按合理的税率征税，政治统治集团自然会富足。当然这是孔子在劝说统治者不要征重税时的说法。从人民主权的观念来看，管理国家的人本来就是民众的公仆，他们更没有理由把自己放在民众之前。

然而，这样一种政治观念却在当下受到了挑战。一种观念认为，政治集团要有自己的“经济基础”，这个“经济基础”越强大，统治的基础越稳固。而有些人也在对号入座地想当这个“经济基础”。其言下之意是说，既然我们是执政党的经济基础，执政党就要扶持我们、照顾我们，给我们优惠政策，甚至违反市场规则给我们垄断权。其实，这种“理论”很显然不是为了执政党好，而是为了自己捞取利益。在传统中国，政治文化是以儒家思想为主导的，明智的政治集团都会很清楚，这种似是而非的理论，只会葬送他们的统治。

古往今来，无论是君主制，还是民主制，一个政府是因提供公共物品而有其存在的合理性，也才有合法性。在公共物品中，最核心的公共物品就是公平地保护所有人的安全和产权，维护公平的市场规则，以及公正裁决纠纷。如果在社会中有一个集团，他说自己与执政集团有特殊关系，要求执政者偏袒自己，执政者若是答应了他们的要求，就不能提供“公正”这一最重要的公共物品，从而偏离设立政府的基本初衷，从而也就失去了自己的经济合理性和政治合法性。执政者若是得到了这一集团的欢心，就会受到其他所有人的怨恨。

在为国有企业辩护的“理论”中，最拙劣的莫过于“共和国长子”说。这一说法本来想说，因为国有企业是“共和国长子”，不仅是“儿子”，而且是“亲儿子”，还是“第一个儿子”，所以要求共和国要对不同的集团有远近亲疏，要维护甚至扩大对“长子”的优惠政策，让他们要做共和国中享有特权的人。陈同海的“名言”，“共和国长子不垄断谁垄断”是这种主张的直白表达。这一说法不仅违背了“共和”的基本原则，也要迫使政府偏离公正轨道。

仔细想想“长子”的含义，其实甚至连上面的要求都不能成立。在中国的家庭中，长子并不会因为其长子身份而获得父母更多的照顾或偏袒，反而要承担更多的义务。只是对一些不可分割的遗产，长子有继承权。在民间，如家族主祭权，如天一阁藏书楼；在朝廷，如皇位。但在这里，“长子”的比喻就更不妥当了。

实际上， “共和国长子”已经对执政党产生了负面影响。他们垄断了或通过行政措施控制了重要的产业，他们无偿占有大量国有资源包括土地、自然资源和其它资源却不支付或少支付租金，他们十几年不交利润，在社会的强大压力下仍只交出很少的利润，他们用少交的租金和利润增加自己的收入。数量每年高达上万亿。一句话，他们在“共和国长子”的旗号下，聚敛财富，食民膏脂。这一形象已经严重损害了共和国的形象，执政党的形象。使民众误以为，执政党就是这些利用公权力的食利阶层，而不是为全体大众服务的。

儒家经典《大学》中有言，“财聚则民散，财散则民聚”。意思是说，如果一个政治集团只想利用公权力聚敛财富，人心就会疏离，民众就会逐渐不认同这个政治集团；而如果它同民众共享社会的财富，人心就会聚拢，这个政治集团的统治才有真正的基础。在宪政民主的社会中，有比较良好有效的制度约束政府行政部门对公权力的滥用，从而外在地制约“财聚”，民众就会更为认同这个政治体；在君主制的社会中，也存在着一些包含政治智慧和政治伦理的政治文化传统，这些传统，如“财散则民聚”的传统，也会内在地约束政治集团。

这在唐太宗身上表现得最为明显。在总结了隋亡的教训后，他说，“设立官仓只要用于荒年时赈济百姓即可，不需要有更多的储备。我们的后代如果有道德贤能，自然会保住天下；如果不肖，仓库装满了也没用，徒然让他们奢侈挥霍，这正是亡国之道啊！”同样，在今天，执政党的经济基础不是通过国有企业的形式对社会财富的聚敛，而是公平对待社会上所有的个体，只要他们在公平的市场竞争中共同富裕起来以后，通过合理的税赋，政府自然不会缺钱。更重要的是，执政党更会因此获得人心认同的政治结果。

2011年4月7日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按: 最近六盘水市水城区当局拖欠工程款不还，反而将债权人及其律师抓起来，一时舆论汹涌，谴责批判之声四起。有人骂其“耍流氓”，有人指斥此为“以刑化债”。贵州官方也表态“对该案进行全面审查，严格依法办理。”但似乎还是没有意识到问题的严重性。这不是一个赖账不还的道德问题，也不是一个解决债务问题的刁钻技巧，更不是“依法处理”就完事的行政作风问题，而是一起严重的犯罪。首先水城当局颠覆了公权力机构的基本性质，它用公众赋予的权力做了违反委托人意愿的事情，将本应用来保护公民人身和财产安全，维护契约执行的公共暴力反用来侵犯人权、产权，破坏契约的执行。而打着公权力机构的旗号这样做，比起私人这样做要加倍地恶劣，因为这不仅是破坏了一起借债合约，侵犯了一个人的人身自由，而是以公权力的权威破坏了债务合约的基本规则，颠覆了一般人在安全方面对权力机构的信任。一句话，这是对社会基本制度的摧毁。这是天大的罪恶。如果信息属实，应“依法严惩”。本文虽是对以前事件的评论，但“滥权是重罪”适用于这一事件，也适用于所有滥权行为。（2024年3月1日）

滥权是“滥用权力”的简称。什么是滥用权力？就是使用权力去做宪法和法律规定之外的事情。这当然包括违宪违法提出某种条例、规定、政策，然后再滥用权力去实施；也包括看似实施某种法律，但在强度上超出了法定的限度；还包括使用权力去做完全与公共事务无关、仅与自身权力或利益有关的事情；更包括其行为完全违反或破坏现有宪法和法律及其价值目标。

因为宪法和法律是一组保护公民权利的规则，“做宪法和法律规定之外的事情”就是违宪 、违法，就是犯罪。例如，限制公民的人身自由是一种犯罪，使用公权限制人身自由自然也是犯罪；堵塞交通或者破坏交通秩序，致使交通通道被切断，是一种犯罪，使用公权中断交通自然也是犯罪；堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道是违法犯罪，使用公权堵塞疏散通道、消防车通道自然也是违法犯罪；撬门闯入公民住宅是犯罪，使用公权闯入公民住宅自然也是犯罪；破坏公民财产、拆毁公民房屋是犯罪，使用公权摧毁房屋自然更是犯罪；强买强卖，垄断价格是犯罪，使用公权强买强卖、垄断价格更是犯罪。当然，还有只有使用公权才能实施的犯罪，如违反宪法第35条限制甚至剥夺公民自由表达的权利。

利用公权犯罪与私人犯罪有很大区别，这就是前者的性质更为恶劣，对社会危害更大。这是因为，公共权力的设立本来是为了保护公民权利，而滥权者却将公权用于其它目的，结果是权利不但没有被保护，反而因之受到侵害；第二，行使公权占用的资源是公民通过纳税汇集起来的，如果不用于保护公民权利，就违背了宪法约定，摧毁了宪法的社会信任；第三，公权的行使具有较大规模，具有系统性，一旦被滥用，就会带来大面积的损害；第四，公权的行使具有示范作用，将公权用于违宪违法的行为，将使民众误以为正当，进而仿效，将会导致整个社会秩序的瓦解。第五，宪法和法律构成完整的制度结构，使用公权做宪法和法律规定之外的事情，本身就破坏了制度结构的有效运转。因而滥权造成的破坏要远高于私人犯罪。从而公权一旦被滥用，将是社会的重大灾难。为了避免这样的结果，必须将滥权看成是一种重罪，一旦出现滥权，就要罪加三等，进行处罚。

这种看法是古今中外的普遍看法。即对滥权的惩罚要非常严厉。在美国，即使有很好的宪政结构和宪法审查、诉讼制度，能够对政府官员的权力严格限制，但仍颁布了针对公务员腐败的《道德改革法》和《基本利益冲突法》，对官员的滥权行为加以严厉惩罚。例如，杜克·坎宁安是国会众议员，因受贿240万美元和瞒报所得税，“被判处8年零4个月有期徒刑，支付180万美元罚款，并被免去国会议员职务”（李大玖，2015）；“2005年，康涅狄格州原州长约翰·罗兰因接受一位商人提供的免费度假、翻修住宅等好处，被判处1年监禁和4个月软禁。”（陈善光，2013）这在大陆中国看来是异常严厉了。即使在大陆中国，法律明文规定的对滥权的惩罚也是远高于私人犯罪。例如， 《刑法》第138条规定，非法拘禁罪处以三年以下有期徒刑，如致人伤亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪量刑惩罚。“国家机关工作人员利用职权犯”非法拘禁罪及引致伤亡，“依照……规定从重处罚。”这都说明，立法者意识到滥权会对社会带来更为严重的危害。

当然，利用公权犯罪并非都是赤裸裸的，往往打着“合法”的旗号，打着执行某种政策的旗号。这就使事情稍微复杂一些。例如借口“执行规划”，非法强拆公民的房屋；又如借口“防疫”，侵犯公民的人身自由。对于这些行为如何分辨呢？很简单，就是将滥权者所依据之法规或政策，与和它冲突的法律相比，那个更为重要和优先。假如这些法律是宪法或上位法，行政机构以下位法僭越上位法以致宪法，就是在滥用公权。例如规划权远低于宪法保护的住宅权和财产权，因而强拆者就是在滥权；“防疫”只是一个政策，且其实际功效只是避免一个轻如流感的传染病，远不及人身自由重要，因而以“防疫”为名限制人身自由就是在滥权。再比如，司法部门将一个无罪之人判罪，也是一种滥权。这种滥权对公民、对社会的伤害，如上述的分析一样，是非常严重的。

对于假借提供公正为名过度使用权力的危害，传统中国也早有认识和警惕。早在唐宋时期，就有借助于制度避免冤案的设置。如在宋代，就有“翻异别勘”制度，即如果当事人觉得判决不公，可当庭喊冤，朝廷则需另组法庭重审。据说，当事人可以行使这一权利达五、六次之多。据记载，这一临刑喊冤重审的制度一直延续至清代，光绪七年（1881年）的王树汶案就是一例（徐忠明等，2014，第127~191页）。而对于已经发生的司法失误，张之洞在其《劝学篇》中说，“若罪不应死而拟死者，谓之‘失入’；应死而拟轻者，谓之‘失出’。”“失入死罪一人，臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督，降一级调用，不准抵消；失出者一案至五案，止降级留任，十案以上始降调”（2002，第51页）将这一规则一般化，即所有无罪判有罪，轻罪判重罪都是“失入”，所有有罪判无罪，重罪判轻罪都是“失出”。对失入的惩罚要比失出的惩罚重十倍。其含义是更不能容忍扩张法律范围和力度、误用法律的错误。

正好，最近出现了上海当局对巴黎贝甜罚款58.5万元的事件，这是一个分析滥权的极好案例。粗看起来，这是一个无罪判有罪，至少是轻罪判重罪的例子，是一个失入的例子。据上海市场监督管理局的说法，巴黎贝甜违反了《食品安全法》第122条的规定，所以要对它进行处罚。首先我们应该知道，《食品安全法》是《宪法》框架下的一个法律，它不应有与宪法精神不相符的内容，如果某个条款看起来与《宪法》原则冲突，它应服从于《宪法》原则。当周边居民在挨饿，提供食品就能解决这一困境，恰好巴黎贝甜是一家食品公司，并且它的培训场所又有制作设备，在这时，提供食品（宪法精神）比食品在什么地方生产（貌似《食品安全法》）更重要。上海市场监督管理局的作法，则似乎只知有《食品安全法》，不知有《宪法》。

很显然，相对于其它规则，维持生命的存在显然是最高的、最优先的原则。而吃饭就是维持生命存在的最基本的条件，“民以食为天”。这是最高的自然法。体现在宪法里，有一系列的公民权利的阐述，而所有这些权利的前提是公民的生命存在。因而，保证食品供应是优先于所有公民权利的权利，是最高的自然法。只不过这个原则太显而易见，太不言自明，而无需写入宪法。当一个公民或企业面对一组规则，它们之间互有不同、甚至冲突，正确的作法就是遵循诸规则中最优先的规则。因而，当提供食品与在哪做食品不能兼顾时，提供食品就是正确的选择。所以巴黎贝甜在上海居民普遍饥饿时平价提供食品的作法是正确的。而上海市场监督管理局以区区一个《食品安全法》作为下位法，就想用来对抗和否定保证《宪法》规定的公民权利的绝对前提——人的生命这一自然法，显然在法律层次上大大僭越了。是一个严重违反《宪法》的犯罪行为。

退一步，即使只看《食品安全法》的具体条文，其中第122条第一款规定，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”注意，其中提到“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，是指当事主体，而没有对生产地点的具体规定。而上海市场监督管理局指控巴黎贝甜“未取得生产经营许可”并非事实，它自己也承认该当事人持有经营许可，只是它没有在许可证登记的地址上生产，但这并不等同于“未取得生产经营许可”。该局将这种情况诬为“未取得生产经营许可”显然是它自己的任意解释，其目的是扩张自己权力范围。这是僭越立法权的行为。上海市场监督管理局只是一个执法机构，它在执法时扩张解释法条，是一种自我授权的行为，显然是非法的。

再退一步，即使承认该局的说法是对的，还要看巴黎贝甜提供食品的行为是在什么情况下发生的，这种情况又是怎样产生的。这是在上海居民普遍缺少食品面临饥饿威胁的情况下。而这又是上海当局违反宪法和法律造成的。它打着“防疫”的旗号擅自封闭日常生活所必须的商业体系和运输通道，甚至中断了快递物流系统，而《传染病防治法》并没有授权防疫当局可以采取这些措施。这就人为地造成了上海大面积的食品断供情形，造成了许多人的饥饿甚至饿死，以及由于缺少食品而带来的心理恐慌。在这时，“防疫”的理由不足以与避免饥饿的原则相抗衡。在人民福祉的价值层次中，获得食品显然是高于所谓“防疫”。与此同时，上海当局又以“防疫”为名关闭了巴黎贝甜的生产工厂，使其无法在那里生产。巴黎贝甜退而求其次在尚有设备的培训场所进行生产。而在民众没有食品的时候提供食品显然比食品在哪里生产的更重要。可以看出，当时的特殊情境是上海当局一手制造的，它自己违法在先，使巴黎贝甜为了履行救人危难的义务不得不那样做。

在此次封城灾难之前，我对上海行政部门的印象还是不错的，它们基本上比较理性，做事也有分寸。上海市场监督管理局也是如此。我不相信它在推出对巴黎贝甜的处罚时，没有人怀疑这是错的。它在引用《食品安全法》时就很牵强，懂得表面文字就能理解。我猜想这种极为荒诞的处罚来自“上面的”指示。如果这样，问题就很严重。这涉及动机问题。前述传统中国对“失入”的重罚还是假设那是一种失误，而对巴黎贝甜的“失入”则是有意为之。这是因为巴黎贝甜在周边居民生命垂危之际伸出援手，不乘机抬高价格，不发国难财，做得似乎像一个公共机构。而上海当局却拿着“防疫”的鸡毛人为切断了两千多万人的食品供应，并以防疫特许为名打造了一个少数人控制的垄断供给体系，它的基层机构也乘机攫取不义之财，即使是它的底端——“志愿者”也娴熟地用权力诈取金钱，它纯粹是一个滥权制造灾难、再发国难财的公共灾祸的制造者。

上海封城期间，菜价约为正常时期的四倍（点点家的土小豆，2022），有人称一个月花掉6000元（ 嘿佳说剧，2022），这大约是正常水平的10倍，有一家三口在44天花掉了两万多元购买蔬菜和肉类（导师家人，2022），这大约是正常水平的20倍，是一般家庭承受不起的。就是这样还经常抢不着菜。而在另一端，由上海当局特许的“保供单位”却赚得盆满钵满。一名自称是保供单位的员工称，他每天挣一万，而这不算多，他的领导每天赚30万（邢辩纪实，2022）。而这种体制被上海当局视为正常，并滥用权力加以保护。就是街道或居委会也依赖权势打掉竞争者或其它货源，一个“志愿者”竟半夜上门逼迫一个怀孕的邻居写保证书不再卖鸡蛋（将爷，2022）。而这些行为是《反不正当竞争法》和《反垄断法》禁止的。提供平价食品的巴黎贝甜自然被视为眼中钉，因为它是“破坏”这种垄断格局的竞争者。它的存在已与上海当局的丑陋原形形成强烈反差，这可能构成后者打击它的心理动机。然而，这种将法律用来发泄情绪的作法，是更为极端的滥权。

当然，巴黎贝甜事件只是一个典型的例子。滥权行为在全国都很普遍。如陕西榆林的个体户卖5斤芹菜被罚6.6万元事件，是另一个极端案例。这种滥权行为在“防疫”的名义下就更加泛滥。如海南一高校教师在测核酸时与核酸人员争执，竟被拘留；成都网友“热带雨林”在网上发布即将“静态管理”的信息，也被拘留15日。还有不少人因没做核酸而被拘留。如南昌安义两人因7日没做核酸而被处罚。海南儋州四人因多日没做核酸而被拘留5日。另一男子因“多日不做核酸，且外出活动”，被拘留10日。宝鸡一男子“长期不做核酸”被拘留5日。济南一男子“多次拒绝做核酸检测”而被拘留5日（吴秀才，2022）。……《传染病防治法》没有规定要强制进行核酸检测。因而强制核酸是违法的滥权行为，即使规定核酸阴性证明72小时有效也是一种变相强制核酸，也是假借“防疫”对人身自由这一宪法权利的限制。因而拘留没有做核酸的人就是非法拘禁，是进一步的滥权。

法律的目的是奖善罚恶。而善恶就在人的心中。孟子说人有“四善端”，其中之一就是是非之心。这是人之本性。“非由外铄我也，我固有之也。”因而巴黎贝甜事件一出来，就引起民众的愤怒，网上谴责之声不断，这是因为上海当局的作为违反了民众一般对善恶的常识。因《宪法》原则就是以人的善恶之心为基础，因而民众的常识与宪法原则就是一回事。而上海市场监督管理局则存在着另一种文化，即最高原则是上级命令，唯一遵奉的法律是《食品安全法》及其自行解释，久而久之，人性之善已经磨灭。因而它对巴黎贝甜的处罚是罚善之举，是颠倒社会公认是非的反动举措，这实际上违反了法律的目的，背离了政府本应具有的性质。当然这种以政府的外在权威扭转是非判断的举动是一种自不量力的对抗人心的狂妄之举，它不可能改变民众的看法，只能使自己一错再错，加重自己的滥权罪恶。

普遍的滥权对公民权利的侵害，严重破坏了大陆中国的社会秩序，压缩了民众的自由空间，重创了市场，降低了生产效率。这是为什么？这是因为在制度结构中缺少对滥权的惩罚。因而若要减少以致消灭滥权行为，就要对现有的滥权行为加以惩罚。而惩罚力度应该明显高于对私人犯罪或“失出”的惩罚。对于我们面前的巴黎贝甜事件，仅就上海市场监督管理局来说，它对巴黎贝甜的处罚就是一种“失入”，就是一种滥权。它的危害不仅在于它伤害了一个救人危难挺身而出的主体，而且在于它通过对法律妄加解释自我扩张权限对社会有着更为严重的破坏，就更加不能容忍，因为长此以往，公民的权利空间就会被它及相类行政机构挤压殆尽。这使行政机构势成社会毒瘤，没有限制地自我膨胀，吞噬正常的细胞，最后毁掉整个社会。因而对于上海市场监督管理局的滥权应施以重惩。如果它是奉上面指示而行，上面的人也要承担罪责。在清代，“失入”的罪责尚且不仅重罚，而且要惩戒更高领导人以致“总督”。对巴黎贝甜罚款的滥权罪责不仅要由上海市场监督管理局担着吧。

扩大一些看，巴黎贝甜事件的背景——上海非法封城是一个大得多的滥权行为。它造成数百人的非正常死亡，造成许多人的痛苦经历，造成普遍的饥饿和恐惧，上海当局竟不承担责任，而说这是上海民众“自愿的”。如果这种行为得不到惩罚，将会造成、并且已经造成多地的效仿，带来更大面积更大规模的灾难。因而，巴黎贝甜事件提醒我们，如果民众不去清算滥权对他们造成的伤害，当局不仅会推卸责任，而且会倒打一耙，反诬在封城灾难期间救人或自救的行为 “违法”。所以我很早就建议，上海当局应主动向上海民众道歉，承担防疫乱象的责任。如果它不主动，上海民众有权利对它提起公诉。也许巴黎贝甜事件是一个契机，是一个开端。从总体来讲，反对滥权，将滥权视为重罪，加重对其的惩罚力度，是民众自救的被迫之举，是挽救这个社会的当务之急。

参考文献：

陈善光， “美国防止利益冲突制度的概况与启示”，《中国纪检监察报》，2013年8月6 日。

导师家人，“上海一网友晒出账单，一家三口被封44天吃了2万块，还要支付房租”，《导师家人》，2022年5月2日。

点点家的土小豆，“封控1个多月，上海的物价有多离谱？”，《 点点家的土小豆》，2022年5月13 日。

嘿佳说剧，“疫情封控60天，上海的物价实在太高了，还让人活吗？”《 嘿佳说剧》，2022年6月1日。

将爷，“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书：权力幻觉导致人性异变”，《人格志》，2022年5月10日。

李大玖，“美国惩治公务员腐败的启示：违法代价高昂”，《新华网》，2015年9月21日。

吴秀才，“这几天因核酸罪被抓的人很多!”《长三角吴女士》，2022年9月2日。

邢辩纪实，“上海保供单位员工：一天收入30万，希望疫情不结束”，《邢辩纪实》，2022年5月28日。

徐忠明，杜金，《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》，文本师范大学出版社，2014。

张之洞，《劝学篇》，湖北人民出版社，2002。

2022年9月7日于五木书斋

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《盛洪教授》分类目录

盛按：最近电影《第二十条》大火。但其中“不专业的”情节受到了专业人士的批评。不过这不重要。张艺谋的功绩不在于给出正确答案，而在于提出问题。正是其不合法理之处更使人意识到这条宣示正当防卫权利的法条，在司法实践中经常没有被捍卫，遂被称为“僵尸条款”。长久以往，就严重泯灭了中华民众对侵害的反抗意志，削弱了反抗能力。正是对权利保护的严重缺乏，才使人们对权利本身格外敏感。这也许是这一电影激起如此多关注和讨论的原因。更一般地谈到权利，其实有更多比“第二十条”还惨的法律条款。一个信手拈来的例子就是“宪法第三十五条”，其中宣示的权利不仅没有被保护，反而经常被以司法的名义侵夺。例如朱玉珍女士因行使表达自由的权利而被判刑。因而《第二十条》的意义，不仅是激起对一种权利的关注，而且是对所有权利的关注。（2024年2月16日）

盛按：再发此文，以纪念摆脱过度防疫一周年。（2023年11月27日）

这些天不断有视频传来，北京有不少小区的居民质疑居委会封小区的合法性，要求拆除封锁小区的铁门或铁皮围档。有的小区居委会竟叫警察前来弹压，结果警察明智地要求居委会给出封锁小区文件，在没有文件的情况下他们拒绝听命于居委会。这些居民的行动不仅导致本小区的解封，而且产生了更大范围的效果。与其它小区居民的其它抗争形式，如打12345电话，向上至国务院下致区政府投诉一起，这导致了北京多个已经封控的小区提前解封。北京当局更及时提出“严禁采取硬质隔离硬质围挡措施，临时管控原则上不超24小时”的要求。这是一个好的征兆。说明北京的公民普遍意识到了自己的权利正在受到以“防疫”为名义的滥权的侵犯，并且身体力行捍卫自己的权利；他们的依法维权行为也迫使当局纠正自己的越权行为。

本来，经过三十多年的改革开放，权利意识已经非常普及。只是自“疫情”以来，当局以“防疫”为名，逐渐侵削公民权利，并且利用模糊地带，混淆视听，实际上大大挤压了公民权利空间，直到极端的地步——半夜入户绑架高龄老人，撬门入户消杀，大规模长时间封控等，既非防疫所必需，又严重侵害公民权利。一个侵犯公民权利的诡计是，以“居委会”的名义限制公民人身自由，封锁小区。大多数居民当然知道，居委会只是一个居民自治组织，但是他们习惯性地假定居委会是听从政府的指令的，实际上居委会也是根据区、街道（乡镇）政府的指示行事，只不过以它自己的名义。于是居民们就默认这是一个政府要求。

而对于政府，中国有相信政府的传统，自唐宋以后一直到民国，正常情况下政府会履行自己的职责，或有一些官府侵犯民众权利，但不会出现政府系统性剥夺权利的情况，由此形成了民众相信政府的习惯。而在1949年以后，曾经有过一段时间政府出尔反尔严重侵犯公民权利，造成公众对政府的严重不信任。然而自1978改革开放以来，政府一改原来的“无法无天”，通过修改《宪法》，建立保护公民权利的法律体系，约束政府部门官员的行为，在几十年时间里重新树立了政府信用，致使大多数公民习惯于相信政府，相信它不会作出损害公民权利的事情，因而放松了对居委会侵权的警惕。然而上海封城的惨痛教训使人们觉醒了。在制造了饥饿、恐慌和数百上海居民非正常死亡的情况下，上海当局竟以封小区的决定是以居委会的名义作出的，说长达两个多月的封城封市封小区是居民们“自愿的”。这是对自己罪责的无耻推卸，是对经历了封城痛苦和灾难的上海人的极大污辱，也提醒了人们，要警惕这种以“居委会”名义的侵权行为。

上海的封城灾难不仅不被当局认为是教训，反而成了经验。它这种卑鄙伎俩又为其它地方当局所仿效。它们是以中国民众不知法为何物，甚至不知道上海教训是什么为假设的。它们继续玩弄这种“居委会”骗局，以实行那个越来越实行不了的过度防疫措施，然后又不负法律责任。这是这些年在行政部门内部兴起的“无痕化”行政的一部分。所谓“无痕化”，就是既做了违反法律和宪法的事，又不留下痕迹，以逃脱追责。这样做很显然是事先知道它们做的事情是违法的，是没有法律根据的，但是为了完成上级命令，又必需得作。因而在这次“防疫”中，他们普遍的作法是掩去他们的姓名、身份、单位和指示来源，只要把上级口头的命令执行好了就行。

因而，我们经常看到警察或“志愿者”上门去绑架公民去方舱，戴着口罩或身着防护服遮着脸，让人无法看清，又不报自己的姓名身份，不出示执行任务的文件，单凭威胁一般就可以使居民就范，如遇个别敢于质疑或拒绝的，就利用“现场暴力优势”强制将人绑架走。一些“志愿者”在设立关卡限制居民出入，一些工人在小区和楼宇外面加装硬隔离，当受到居民质疑时，他们推说是上级或居委会让干的，再问他们具体是哪个人，他们又吱吱唔唔。总之他们的各种表现就是让居民在受到侵权时，又无法知道究竟是谁让干的，没法追究责任。这些“策略”一时得逞。有些居民不明不白地被强制带到方舱，无端失去自由和舒适的生活，却最终发现自己从来就是核酸阴性。更为灾难地，是一些贵阳居民被半夜转运外地，却在异地遭遇车祸；乌鲁木齐一小区居民被无端封在家里100多天，终有意外死于火灾。

然而这些伎俩不会长期有效。人们都是有正常智力的，政府行政部门假设人们都是傻子，是极端狂妄的想法。惨痛教训使人们修正一下自己盲目相信政府的习惯，对所有打着政府“防疫”旗号的来者都要质疑一下，也不能假设“居委会”决定是政府授意，即使是政府授意也要质疑是否符合法律和宪法，至少要符合国务院防控办的“20条”和“九不准”。在网上流传着一些普法的文章，如“你有权拒绝去方舱集中隔离的合法理由”，“居委会无权管控小区限制通行”，“居委会无权封小区！违反‘20条’精神，属于违法限制公民人身自由”，“警察可否随意检察乘客、路人的手机内容”，等等，给公众提供了针对过度防疫侵权的有效法律建议，以应对非法侵权。

最近我们看到了一些这样的视频或文字，例如，一个居民面对打上门来的几个身穿防护服的“警察”要求他们报出自己的姓名单位，出示他们执行任务的文件。这些人拒不出示，还反问“凭什么告诉你”，但他们由此就不敢动强，悻悻而去。据郭于华教授，她的小区被封以后，她发现居委会依据封小区 的文件只是一个区疾控中心的“建议”，遂向政府机构投诉，第二天该小区就解封了（郭于华，2022）。另一个视频显示，在一个社区，居民告诉被居委会叫来的警察，居委会只是一个民事法人，而不是行政法人，没有权力限制居民人身自由，对小区进行封控，警察恭敬地听着这些意见。还有一个视频显示，警察被居委会叫来去压制想出小区的居民，但警察问居委会要封小区的文件，当他听说没有文件时，就说，“我不能执行你没有文件的要求，限制居民的出行。”我们还看到了多个视频，居民自行拆掉封门的铁丝，走出小区；或在小区大门多次进出，挑战门卫对进门的限制。等等。

不仅在北京，在全国这种对非法封控提出质疑，并要求解封的声音越来越多。在一个音频中，一个成都居民给某街道办打电话，质疑本小区没有一例阳性，却遭封控的合法性，说这是违反国务院“九不准”的第一条，不应封锁低风险社区。尽管街道办的人员耍赖说出各种“理由”，如“这是经上级专家研判，有可能出现疫情”等，但该居民紧紧抓住这“违反‘九不准’”不放。然而这种理性的表达几乎不会有积极回应，甚至都不“考虑一下”，人们只能用别的方式表达他们的意见。如在广州，就发生了较大规模的警民对抗。在“讲理”没用时，这也是一种争取权利的方式。在这之后，广州市政府突然宣布多项“优化”防控措施，全市约一半的区立即解除所有临时封控区。政府还宣布停止大规模的全员核酸检测（东方ONLINE，2022）。我们通过视频看到，一些广州市民放起了鞭炮。

权利意识的更进一步体现在对别人权利受到侵犯，并造成伤害的感同身受。越来越多的人明白一个道理，对别人权利的侵犯，就是对共同享有的权利的挑战，如果不对别人保卫权利的行为表示同情和声援，如果不对别人权利受到侵犯导致伤害表示哀伤和愤怒，就是在纵容滥用权力的侵权者，而如果这一侵权不受惩罚，或至少不受舆论谴责，难免会被当局视为正常，在别的地方重复这样的侵权行为，最终难免会侵犯到自己。因而，人们认识到，侵犯别人的权利就是侵犯自己的权利。当初武汉封城时，尽管有些恶性事件披露出来，但对封城的负面效果的关注和谴责还不太多。在上海封城以后，大量恶性事件被曝光，非正常死亡频现，引起大量关注，但谴责之声不够强烈。但此之后，人们都担心上海封城的灾难会降到自己的头上。这加剧了对别人被侵权的关注。

这次乌鲁木齐火灾事件激起了广泛的关注和愤怒，这不仅是对死难者的哀悼，而且是对同样的过度防疫会加于自己的恐惧。在多个城市出现了对死难者的悼念活动。如在乌鲁木齐，上海，北京，南京等多地，在不少大学，人们为死难者举行悼念活动；人们不仅哀悼死难者，而且将矛头指向持续三年、且越来越严苛的极端防疫政策，要求停止核酸，全面解封。当然这种权利意识和维权行动还是初步的，还要有进一步的理解和发展。大多数居民反对的“防疫”手段还只是特别过分的，如用硬围档将小区封锁起来，而这只是第一步，在此之后，还有对进入小区要刷健康码的限制，每天核酸的要求，公共场所或机构需48小时核酸证明的变相强制要求，核酸阳性被强制集中隔离，等等，这些也是明显对人的权利的削弱。

再则，人们依据的还只是国务院防控机制的“20条”或“九不准”。然而，仅以这两个国务院文件作依据是不够的，甚至是部分承认行政滥权。本来，依据《宪法》，《传染病防治法》，或行政诸法，行政部门没有因有一核酸阳性者、甚或没有一例核酸阳性者就封控的权力。更何况居委会这样一个居民自治组织，它们的权力来源只能是居民。它们所作出的决定要经居民同意。所以它们封控小区的行为自动就是违法的，应被强制性地制止，相关人员还要承担罪责。而现在这种情形，要由国务院发布文件来纠正和禁止，本身就不是一个法治社会的正常现象。在法治社会，一旦出现行政部门限制公民权利的事情，公民可以立刻向法院起诉，法院裁决制止。当然如果行政部门预见到它本身还要承担法律责任，可能就不会采取侵犯公民权利的行为。这就起到了事先阻止侵权的作用。至于居委会侵犯公民权利的情况，相当于一个公民侵犯另一个公民，被侵犯者可以直接拒绝或对抗，如果对抗不了，可以报警，请国家帮助制止。

然而，在现在的大陆中国，行政滥权如此猖獗，以致可以侵犯到公民家中，公民却没有手段制止或对抗，显然是不正常的。当行政侵权极端时，国务院作为最高行政机构发布文件，对这些过头行为加以纠正减缓了侵权行为，但它蕴含的意思是这些下层行政机构或居委会的作法只是工作上做得过了头，还是在它们的权限范围之内。它们只有在国务院的命令下才能收敛，而公民却没有手段可以对抗或抵制。这首先是一种事后行为，即各级行政部门可以以“防疫”为名任意侵犯公民权利，而不需要任何法律授权或许可，只有当侵权后造成严重恶果，才会引起上级政府的重视，“20条”和“九不准”才得以出台。但这时侵害和灾难已经造成了。如上海封城造成的非正常死亡，贵阳半夜转运的大巴事故，乌鲁木齐的火灾死难。

其次，这种作法是以行政权威替代立法权威，更强化了人们对宪法和法律的无视。而殊不知，疫情以来，那些过度防疫的措施也是由行政部门僭越立法权而强加于社会的。如将作为乙类传染病的新冠肺炎按“甲类管理”，就是对法律的公然违背；又如对核酸阳性者要集中隔离的要求，是于法无据的，即使按《传染病防治法》中规定的对甲类确诊病例也只是要求进行“单独隔离”；那些全面封锁城市、社区、市场、阻断交通物流的决定都是由各级行政机构违法做出的。如果人们视行政权威为高于立法权威的权威，行政机构不受宪法和法律的约束可以翻手为云，覆手为雨，人们只是在偶然的情况下得到对侵权稍许抑制，而在大多数情况下却对行政滥权无任何还手之力。因而，大陆中国民众苏醒的权利意识还要超越行政权威，而求诸于宪法和法律。

实际上，如果宪法和法律得到尊重和实施，人们无需什么国务院“20条”或“九不准”。那些过度防疫的极端措施没有一项通得过《宪法》、《传染病防治法》和行政诸法的检验。只是现在大陆中国的现状是，对于行政违法公民还没有有效的手段加以抵制，没有违宪诉讼，宪法审查机制也没有成为大众认为可以使用的手段，行政诉讼经常不被受理或被枉法裁判，所以才更依赖较明智的行政决定。我们也承认，在现阶段，“20条”和“九不准”都有它们的积极意义。我只是强调，我们的民众如果能够认识到它们只是阶段性手段，只是通向法治的一个阶梯，最终我们还要通过对宪法和法律的强调，使行政机构敬畏宪法、遵循法律，我们才有可能更好地保卫我们的权利。一方面，我们可以第一时间就援引宪法和法律对抗侵权的行政滥权；一方面，我们依赖更坚实更权威的法的基础。

那么宪法和法律会不会是制定得倾向于当局，而不利于公民权利？这是行政部门经常以“执法”名义实则滥权给公民造成的错误印象。尽管有不少问题，1982年版宪法还是吸取了在之前的文革教训，设立了对权力的一定约束，并明确承诺保护公民权利，如农村土地权利（第10条），个人经济权利（第11条），私有财产权（第13条），法律面前平等（第33条），表达自由（第35条），信仰自由（第36页），人格尊严（第38条），住宅权（第39条），通信自由和通信秘密（第40条），批评政府与官员的权利（第41条），妇女权利（第48条）等等。这些权利基本上构成了公民的权力结构。以八二宪法为基础，大陆中国在三十多年中进行了一系列的立法活动，各种法律都基本上是保护公民权利的，而行政诸法也是依据宪法精神规定行政部门执法的正当程序，意在约束行政部门不要越位侵犯公民权利。因而大陆中国的公民大致可以信任宪法和法律。

要实行宪法和法律，保护公民权利，就要对侵权的滥权者施以惩罚。不仅行政部门要撤回违宪违法的过度防疫措施，还要问责于违法的行政机构或“居委会”。当我看到上海当局说上海封城都是居民“自愿的”时候，我曾建议上海市民起诉那些封锁小区的“居委会”。因为如果它们不是执行政府的命令，而是自己做主封的小区，它们也违反了正当的法律程序，即在做出影响本小区居民权利的决定时，要经过居民的同意。这意味着要召开居民大会或至少是代表会议，才能做出决定。我猜测几乎全部的小区“居委会”在封锁小区时都没有通过这一程序。因而“居委会”擅自封锁小区就构成了犯罪。如果在封锁小区期间还发生了对居民的进一步损害，它们更应承担责任。如果“居委会”封小区确实得到了“上级”的指示，它们也可以在辩护中拿出证据，以将罪责直接指向真正的责任人。只有对已经的违法进行惩罚，才能建立起宪法和法律的权威，才能避免以后的违法。

当然，在理论上，公民可以就各级行政部门以“防疫”为名侵犯权利的行为，如各地政府对市场的关闭，对物流的阻断，对通行的禁止所造成的侵权和损害，提起诉讼。上海其住宅受到非法侵入消杀、导致住宅权被侵犯、财产损失的居民可以以此诉当地防疫当局；贵阳因转运大巴失事死者的亲属可以诉贵阳防疫当局；乌鲁木齐火灾死难者亲属也可诉该地防疫当局；……一来要惩罚导致侵害的责任人，二来要求赔偿。当然这种诉讼现在看来比较困难。依我的经验，很有可能会被当地当局恐吓而不敢诉讼，或者即使提交了诉状也不受理，或者即使受理了也很难胜诉。然而，人们不应因这种种困难而退缩。即使没有打赢的希望，诉讼起码意味着，公民行使了自己的权利，问心无愧，至少为历史留下了一份记录。而广义地，这也为走向宪治法治做了一份小小的努力。

最后，我想纠正一个错误说法，这就是“中国传统上没有权利意识”。这是因为“权利”这个词是rights 一词翻译过来的，人们没有在传统中国找到这个词。其实传统中国有着不叫“权利”的权利。这就是习惯法中的规定。严格地说，权利就是行为规则，即“人们可以如此做”。当柏克说到英国人的权利时，说英国不是“天赋人权”，而是“人赋人权”。他说，“作为英国人的权利”就“是得自他们先人的祖产”（1999，第42页），即英国人此前一直享有的东西。中国人的传统权利也蕴藏在中国的习惯法中。各种权利虽没有统一的名称，中国习惯法却有一个统一的古称――礼，形容礼是公正恰当的词是“义”，义者，宜也，这与rights 一词的原义相近。所以我们可以借用柏克的说法，权利就是“以前从来就这么做”，如果不允许这么做，就是对权利的侵犯。例如传统中国的人从来就可以自由迁徙，从来就可以自由买卖土地，当禁止他们这么做的时候，就是对他们“从来就享有的”权利的侵犯。

当然权利有时也会隐而不彰，这是在缺少对权利需求的时候。多年前我在芝加哥大学与科斯教授讨论问题时，他说“英国在工业化开始时并没有经过投票，也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”（盛洪，1996）意思大概是说，工业革命带来了更为频繁的社会交往，因交往而需要明确权利，所以权利意识就突显了。这加强了我的“交易先于产权”的想法。更为一般化，人们只有当交易、合作、争端或冲突时，才有弄清权利内容和边界的需求，权利意识也就彰显了。但在此之前，并不是没有权利。就如英国在中世纪一样，它藏身于习惯法之中。而在中国，有些权利，如土地产权，因可以自由交易而较彰显，明代政府还做过土地确权，编过《鱼鳞册》，一个农民熟知他能用土地做什么。中国的谏议制度是表达自由最敏感部分的传统，也是从来就有的。然而其它权利，如人身自由则没有受到过明显挑战，它仍藏身于习惯法中。

权利（rights）意识有时也可能受到权力（power）的压制。1949年以后，长达三十年的公有化、集体化，以及计划经济对传统的权利体系进行了彻底地摧毁，经历这一时期的人们的权利意识几致泯灭。但改革开放三十多年恢复产权制度的环境又使权利意识复活了。例如我在农村听到农民称他们各自的承包田为“我家的地”，直接看作拥有土地产权。亿万网民认为他们的发声是天经地义的，而删贴封号则是倒行逆施。这是他们“从来就有的”权利观念。在疫情以后，他们在疫情前“从来就有的”权利，如自由进出小区，自由出入公共场所，自由出入省市，自由出入国境，住宅权，财产权，隐私权，…… 受到了侵犯，而“防疫”借口都远不能与这些权利对抗。当权利没有受到权力的挑战时，还处于“潜龙”状态；过度防疫超越宪法和法律约束侵犯或限制这些“从来就有的”权利时，它们就会在人们意识中觉醒，就如“飞龙在天”。

如果说，权利意识在中国也是古已有之，它就不仅属于广大公众，也属于政府官员。在个人层面，他们的权利也如其他公民一样需要保护；作为官员，他们知道“俸禄民膏”，只有保护权利，权力才有资格存在。如果认为权力可以侵夺和压制权利，他们迟早要丢掉权力。他们中有些人也懂得，遵守宪法和法律，是他们行使权力的前提条件和最好方式。如果是这样，权利就可能获得更好的保护，权力也更有基础。如果滥权侵犯权利，就是在挖权力的根；如果当公民伸张自己的权利时，政府官员意识到自己滥权的不当，及时纠正错误，也就能避免权力的败坏。在这一波公民维权过程中，一些警察就显现出他们与公民在权利意识上的共识；在本文快写完时，又听说北京、天津、广州、江苏和四川等多地又部分取消了48小时核酸查验，尽管还不到位，也毕竟是个突破，这是对在此前20多个城市反过度防疫抗议的积极回应（弗林，2022），说明权利意识是枪炮也无法阻挡的利器，只要表达出来，就能攻入权力的堡垒，在那里回荡。

参考文献：

柏克，《法国革命论》，商务印书馆，1999 。

东方ONLINE，“广州爆发激烈警民冲突后　当局突宣布一半市区解封”，《东方ONLINE》，2022年12月1日。

郭于华，Diary of Lockdown(11.24-11.28)，《云行云止》：“于华看社会”，2022年11月28日。

弗林，“中国多地放宽防控措施美国务卿：民众抗议产生效应”，rfi，2022年12月3日。

盛洪，“我与科斯”，《读书》，1996年第四、五期。

2022年12月5日于五木书斋，收录于《防疫政治经济学》

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《盛洪教授》：防疫政治经济学

最近网传最高院办公厅发“通知”，宣称将开通仅供法院内部查询的裁判文书库，言外之意将关闭裁判文书网，被批为“不公开就会不公正”。为什么有如此说？仅对司法体系而言，信息不公开会导致信息不对称。大陆中国的司法制度延续了传统的原被告形式，又借鉴了普通法的控辩对抗、法官中立裁决的程序。如果双方掌握的信息不对称，检察官和法官掌握的信息，辩方律师不掌握，胜负可知。这就相当于让比赛的一方蒙住眼睛，结果可想而知。我们常说，“既当运动员，又当裁判”的比赛是不公正的，现在这种作法更进一步，“既当运动员，又当规则制定者”，规则规定比赛一方蒙住眼睛。原来的作法是想在更多场次获胜，现在的作法是想在所有场次获胜；在原来已经是在更多诉讼中的不公正，现在则预示着要在所有诉讼中的不公正。

大陆中国的司法制度，在现行宪法和法律的书面框架下，是原告，被告，检察官，律师和法官共同构成的司法体系，是经过正当诉讼程序，原被告、控辩双方经法庭辩论，法官再依据法理和双方提供的信息做出公正裁决。但近来经常听到对辩方律师的打压，或限制出庭或提问，或偷走手机，或制造事端恐吓，甚至将其抓捕，已经造成律师一方的弱势，现在再蒙住他们的眼睛，就会使现行司法结构的一角整个坍塌，也就在摧毁整个司法体系。在原来是否打压律师还视具体地方当局、具体法院的个性有所区别；现在全面关闭裁判文书网的作法则是系统性地要在所有场合制造一方劣势，保证自己获胜的结局。

然而，就法院的性质而言，它的“获胜”不应是在具体诉讼中的获胜，而应是提供公正的司法裁决。因为它的性质被定义为“中立”，不是任何一方。人为地制造原被告、控辩双方的信息不对称，正是法院的失败。因而最高院办公厅的文件正是一个“失败宣言”。它不仅宣告大陆中国法院要蓄意制造司法过程的不平衡，很自然其结果不可能公正，而且也宣称它将违背宪法原则。宪法第35条规定的“自由表达原则”内含着“信息公开”“信息对称”原则，因为自由表达不仅符合表达人的利益，而且符合所有其他人“获得自由表达信息”的利益，因而限制信息公开内在地违反了自由表达原则。宪法第41条规定了公民批评政府和官员的权利，如果他们不能获得政府（法院）如何工作的信息，他们的这种宪法权利就受到了削弱和侵夺。宪法第33条规定公民在法律面前一律平等，如果不能检索和比较不同地方的裁判文书，就无从知道当事人是否得到了公平的司法裁判，这一原则就沦为一句空话。

因而，裁判文书公开上网，具有实现宪法原则的意义。然而最高院办公厅作为一个不具有立法资格的司法二级机构，竟可以以其一纸文件作出违反宪法原则的事情，这突显一国制度结构的脆弱性：一个办公厅就可以拆解宪法结构。而且如此做时既隐蔽又公然。它并不直说“别人不能上网查询裁判文书”，就不用给出这样做的理由——实际上它想不出看来冠冕堂皇的理由；而实际上意味的结果又是违宪违法的大举动，可谓“司马昭之心路人皆知”。如果任由这种偷拆的现象泛滥，制度结构大厦就会坍塌。一国人民之所以聚为一国，社会之所以有序运转，全赖宪法制度结构的支撑。制度结构不存，国将不国。

虽然这一事件具有宪法性的性质，但并不是只有深谙宪法和法律的人才能看出。其实这只是常识。谁都懂得，让一方队员蒙上眼睛参加比赛是不公平的。宪法原则无非是以常识为基础的。因而这一关闭裁判文书网事件具有很强的象征性，相当于把“不公正”写在脸上。它无非宣告，大陆中国的法治将会进一步系统性地恶化。这与当局近来的宣示正好相反。它希望民营企业重振信心，本应改善法治环境，让民营企业家相信他们的人身和财产能够得到安全保障。关闭裁判文书网只会引出新一轮寒蝉效应。而对于外国投资者和游客来说，这种象征性的事件也很容易让他们更加相信，在一个法治不彰的环境下投资或旅游是一种冒险，更加止步不前。那些免签的示好优惠政策带来的便利会被更大的危险所抵消。因而关闭裁判文书网的一纸“通知”，使改革开放、振兴经济的武功尽废。这正是一网关而法治退，法治退而环境恶，环境恶而内外惧。解决的办法，就是拦住那个关网的手。

      2023年12月19日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：近些天不时听到一些在科技上的“突破”，“创新”或“领先”的消息，就觉得像有一个人，没有种树，也没有浇水，除草和施肥，却突然宣布他的树结果子了一样惊奇。为了证实，他还拿来别人树上的果子，甚至画了一些画给人们看。我期待着大陆中国的科技腾飞，但我觉得这必需是以自由表达为基础的学术、科技和教育制度的结果。不从基础制度做起，却宣布自己很有成果，这只能将收获时间推到遥遥无期。（2023年9月20日）

近些年经常听到中国在芯片上被美国“卡脖子”的说法，是指大陆中国经济发展对芯片的需求迅速增长，但国内生产远不能满足这样的需求。而要显著改进芯片研发和生产，却因大陆中国的芯片产业处于产业链的下游，不能主动地提升芯片品质以及相关的产量；而要改变在产业链上的位置，却由于高端人才短缺从而基础研发滞后，很难在中短期内实现。在这时，由于美国及其盟国处于产业链上游，它可以采取禁售高端芯片和芯片制造设备的方法，限制或延缓大陆中国芯片产业的发展。更进一步，美国还可在有关芯片的科研和教育领域限制人员交流，以限制大陆中国的人才供给，从根本上阻遏它的芯片产业发展。

“卡脖子”的说法看来很有道理。然而，有关“卡脖子”的问题还可以分解为“为什么可能卡脖子”，“为什么要卡脖子”和“为什么能卡脖子”。第一个问题的含义是，在现代自由交易的体系下，卡脖子必是可能的。这是因为交易的前提是分工，分工的前提是比较优势，比较优势的前提是人无完人。人总有缺陷，或者说人不可能在各个方面都有优势。而恰恰是这种不同优势在人之间的分布促成了人们之间的分工。而这种分工比全能的人不需要分工的情形好得多。任何国家也是如此。在自由交易体系下，趋利避害本能使人们自然地选择发挥自己的优势，而通过交易利用别人的优势。由此形成的结构就是最优的结构。现代产品无一不是非常细密的分工所完成的，如果一个国家要自己完成所有分工的各个方面，就无法利用别人的优势，不仅成本高昂，而且因成本太高，以致无法实现。而从这个意义上讲，任何国家都可能被别人“卡脖子”。

再谈第二个问题。那么，为什么别人要“卡”大陆中国的“脖子”？为什么不是美国、以色列或瑞典？当然从国际分工的必然性来讲，它们都有可能，但不会成为现实。这是为什么呢？这是因为自由表达原则。这与自由表达有什么关系？当然有关系。自由交易的前提是自由表达。人类是先有交流，才有交易的。交易的要则是自由自愿，如果不能自由表达，就不知道是否真实意思，是否自愿，交易就是无效的。限制自由表达的手段也是一样。如限制互联网的国际通道，就妨碍了国际交易。据哈耶克考证，交易的希腊文（Catallactics），有“明辨敌友”的含义。布坎南解释说，明辨敌友就是“在进行交换之前就必须看清楚谁是准备遵守规则的交易对象”（汪丁丁，2021）。在这里，交易的根本规则就是自由表达原则。广义地，交易意味着互动。任何互动都有成本收益，如果不允许自由表达，就不会知道这些互动的利弊，就无法纠正。限制自由表达，就必然要动用暴力，将限制扩展到国际领域，就会将暴力扩展到国家之间，因而也就透露出了“敌意”。

而在当今世界，多数国家都在不同程度上遵循自由表达原则，这是它们与大陆中国当局的主要分歧。这是一个根本性的分歧。而这些国家之间并没有这种分歧。因而当有关自由表达的分歧影响自由交易时，形成了遵循自由表达的国家为多数，违反自由表达的国家为少数的格局。很自然，在遵循自由表达原则的国家之间没有因表达受限而影响自由交易，也没因此而产生彼此的敌意，因而它们之间的交易总体上不会中断。虽然它们也在分工体系中互相依赖，却少有可能互相“卡脖子”。它们会因为某一国家不遵循自由表达原则，而影响与它的自由交易，甚至因此而产生敌意，而中断某些产品或技术的交易，即“卡脖子”。一个国家虽大，却会因不遵循自由表达原则而中断国际交易，并且在国际分工结构中处于少数地位，所以有“卡脖子”的感觉；其它国家虽有大小，却互相没有交易障碍，而结合成一个更大的交易体系，在脱钩时处于多数地位，所受影响较小。

再谈第三个问题。它们为什么有能力“卡脖子”。虽然有国际分工，但仍有些国家处于分工的优势地位。如美国。仔细想想，美国为什么有能力卡大陆中国的脖子，还是可以让人们深刻反省。表面看来，美国的优势来源于它的科研和教育。然而为什么它的科研和教育是领先的呢？有人会说，它发展得比我们早。然而美国并不是最早发展现代化的国家，比它还早的是英国。所以“早”不是理由。科研和教育领先的理由有很多，但其中最重要的理由，还是自由表达原则。所以上述问题的结论是，芯片被“卡脖子”的原因是没有遵循自由表达原则。可能有人认为，这样说太夸张了吧，在芯片和自由表达之间好象没有直接的因果链条。对。芯片与自由表达原则之间有很长的因果链条，所以不很直观，这才会被人忽视。但这是一个致命的忽视。因为它很基础，一旦缺少就缺少基本的条件和环境，人们却不自知。

对芯片的需求起源于对电器和计算机的需求，而这需要有关电气学和计算机学的知识。这些知识是从哪里来的？是科学发展带来的。再问，科学为什么会发展呢？它是由知识的交流和积累产生。因此，交流就比不交流更能促进科学的发展；交流受到限制，科学发展就受到限制；而自由表达受到限制，交流就受到限制。具体看有关芯片的科学理论。它一方面包括电学理论，即从电的性质，电磁现象，到电压，电流，电阻等的发现，电磁感应理论——形成一整套有关电的科学理论。另一方面，有关计算机科学的发展，至少可以追溯到十七、八世纪莱布尼兹创立二进制，并提出计算机的展望；其后有乔治 ∙ 布尔将逻辑与数学联系起来；弗雷格提出了数理逻辑理论；图灵提出可以“机械计算”的图灵机的设想；冯 ∙ 诺依曼提出了计算机基本组成部分的“冯 ∙ 诺依曼结构”；还有香农，他奠定了现代信息理论基础，并且是数字电路的创始人。

当然，上述有关电学和计算机科学的理论，是在整个科学体系的大背景下发展起来的。在这个科学体系下，各门现代科学都有了长足的进展。而之所以会有这样的结果，主要是因为这个科学体系是一组制度结构，它显现为各种组织形式和规则。组织如大学，科学院，研究所，实验室，学术期刊，学术论坛，基金会等；规则如开放交流，自由讨论，辩论规则，以学术标准取舍论文，尊重学术创新的引用规则，等等。而总括在这个制度结构之上的，就是自由表达原则。这些科学组织是保护和鼓励自由表达的机构，这些科学规则是遵循和鼓励自由表达的分规则。

这是因为，科学发展的逻辑是，尽可能地去想象，没有禁区地提出假说，然后证实或证伪。用达尔文演化论来解释，就是要有尽可能多的、各向同性的变异，然后再让自然去选择。如果有对变异方向的限制或阻碍，使得变异数量较少，或缺少某些方向，就可能失去某些成功变异的机会。同理，科学理论发展并不会局限于人们已经认识的领域内，如果以已有知识限制知识探索的方向，就可能失去发现新知识的潜在机会。而自由表达原则实际上是一个否定性原则，它不用肯定人们的自由表达，因为只要没有限制，人们的表达就是自由的，探索的方向就是任意的；它要否定的是对自由表达的限制，因为这种限制减少的思想变异的空间和数量，从而有可能丧失理论创新的机会。

在自由表达原则中，有一种表达值得特别强调，这就是批评。这是因为，在社会中总有一些观念是具有权威性的，甚至是以权力为后盾的。对它们的批评就显得很困难。但如果不能批评，如前所述，人的观念就缺少变异，就可能错失创新的机会。在历史上，西方世界走向科学，也是在与压制表达自由的思想专制——宗教裁判所和国家控制——的斗争中实现的。诺奖得主、物理学家费曼说，“在历史上科学与专制权威进行了反复的斗争才渐渐赢得了我们质疑的自由。那是一场多么艰辛、旷日持久的战斗啊！它终于使我们可以提问、可以质疑、可以不确定。我们绝不应该忘记历史，以致丢失千辛万苦争来的自由。这，是我们科学家对社会的责任。”（私产先生，2023）这是一个科学家对科学发展和表达自由之间关系的现身说法，也说明表达自由原则并不会免费实现。它是科学发展的公开的、但又是不易察觉的独门诀窍。

最近看到方兴东关于互联网发展的一篇文章，其中谈到在互联网发展过程中的美国的反主流文化、嬉皮士运动以及黑客文化所起的作用（2023），虽然作者否定了它们的主导作用，但它们的出现正反映了多元文化并存的环境，其中任何文化不是直接启发了创新，就是作为对立观念激发了创新，因而反主流文化或黑客文化的出现恰说明自由表达原则在起作用。尤其是在实际中，反主流文化确实激发了计算机革命的英雄。比如乔布斯。这使人想起他在1984年以《1984》为题所作的广告，推出个人电脑就是一个挑战权威、反对垄断的革命性举动。乔布斯本人曾赶上了嬉皮士运动的末班车，并曾有过黑客行为，他后来到印度和日本学禅也是美国主流文化的异类，不能说这些经历对他的电脑革命没有影响。我们并不能说在计算机和互联网的创新中哪种文化起了决定性作用，但可以说自由表达原则起了决定性作用，因为它容纳了各种观念和探索方向，使创新的几率提高了。

有人会说，科学的基础理论离具体技术、从而实际应用相差很远，如果大陆中国现在发展基础理论，也还是远水救不了近火。当然，表面看来，从基础理论到实际应用有漫长的路要走，但这决不是不发展基础理论的理由。美国等西方国家之所以科学技术均发达，就在于它们有着重视科学基础理论的传统。任何事情都要有开始，如果现在以这样的理由不开始，以后永远没有赶超的希望。况且，许多前沿科学理论往往超出想象直接转变为实际应用。如20世纪上半叶物理学的前沿是相对论和量子力学，虽然看起来好象深奥玄妙，百无一用，但二战一爆发这些研究黑洞的理论立刻被用来制造原子弹，这对战争的结局产生了重要影响。另外，技术的颠覆性创新往往会带来一举超越旧有技术的结果，或所谓“弯道超车”。但这是深刻理论创新的结果，否则很难想象会有“弯道超车”。

又有人说，可否将观念分成两种，一种是自然科学的，一种是社会科学或人文学科的，在前者可以自由表达，而在后者不可以。这种看法不懂得，社会或人文只是自然的一部分，它们共同遵从着同一个天道。既然科学的正确性是在不同观点的竞争和论辩中形成的，如若不在社科人文中实行自由表达原则，就不可能促进它们趋向正确。况且自然科学与社科人文之间的边界并不那么清楚，经常是互相重叠、渗透，限制其中的一部分的表达自由，就会影响到另一部分。例如生物行为学与人类行为学就是两个相邻自然科学和社会科学；它们之间有着割不开的联系和相互影响。更进一步，自然科学与社科人文更可能整合成一个边缘学科，成为举足轻重的人类知识。如逻辑学和数学融合发展为数理逻辑，成为计算机发展的重要理论基础。再者，自由表达原则具体表现为社会基本精神，如若限制社科人文的自由表达，必然会影响人们基本精神状态，并不知不觉地限制了他们总体上的批评精神，也会殃及自然科学。

况且，为什么要限制在社科人文领域的表达自由？这是一个很可疑的想法。可能的回答是，一个社会需要一个统一的“正确”意志。这要看怎样“统一”。如果这是建立在每一个人都能自由表达意见，并经他们之间辩论沟通，最后整合成一种主流看法，是可以接受的；如果是用一种强制性的意见替代所有其他人的意见，则是一场灾难。因为社会是由众多不同的人组成的，他们之间会有利益冲突，只有在各种不同利益之间取得平衡，才会使社会接近最优。如果只允许某些人表达，而压抑其他人的信息，后者的利益受到损害也不能表达出来，更不用说根据他们的意见进行社会调整。即使表面上维持了“统一意志”，却实际上造成了低效率和不公正，以及社会的心理分裂。

又有人说，既然科学基础理论与实际应用之间还有距离，可否不必强调自由表达，承认在基础理论方面落后，通过学习掌握现成的基础理论，却在实际应用方面多加努力，也可以实现在技术方面的发展。当年苏联不也曾在载人飞船上领先，苏联、大陆中国不也依赖自己的科研爆炸了原子弹？当然可以。但其前提是，必须从有着这些领先理论的国家学到这些理论。这就得开放交流和自由表达。据说前苏联限制科学家到国外参加学术会议，限制国外学术期刊的进口，但对物理学网开一面。结果当美国爆炸了原子弹后，这些与西方学术界保持联系的苏联科学家也很快制造出原子弹。在大陆中国，那些“两弹一星”的元勋几乎全部是在美国等西方国家获得学位的。这说明即使没有自己的理论创新，通过学习也可以掌握那些基础理论。然而这样做的劣势是，总是比领先国家晚一步。

并且还有连学习的机会也没有的时候。如果与美国等西方国家关系紧张、甚至敌对，这些国家自然会对“潜在敌国”提高警惕，收紧和限制与高科技有关的学习和交流，阻止学成人员回国。如对钱学森等中国科学家的作法。在相当长时间里，前苏联主要依赖于间谍活动窃取美国的尖端技术，但这样做当然比合法的学习要难得多，并且偷窃到的技术或已落后或是假的。大陆中国之所以在相当长时间能够开展与美国等国在高科技领域的交流，在于改革开放政策缩小了大陆中国与西方世界的差距，尤其是在“自由表达原则”上有所改进。在这时，自由表达原则不仅是大陆中国国内科技发展所必须，也是缓和国际紧张关系所必须，更是到西方国家学习和交流所必须。在近些年来大陆中国与美国等国的关系重新紧张，表面看是许多其它原因，其根子还是对自由表达原则的背离。所以才以“敌国”的待遇加于大陆中国。

那么为什么那些在西方学成的人才不能在本国将基础理论发展起来？这是因为科学不是一些标准答案，而是一个探索着前进的思想河流。虽然刚归国者还能知道相对前沿的科学理论，但如果没有自由表达原则，所谓“大学”只是一个知识转录器，而不是一个知识发生器，则随着时间推移，较新的知识也会变得比较陈旧。这就是为什么那些两弹元勋里几乎没有大陆中国培育出来的人才的原因。这种情况不仅在原子弹研发时存在，到了芯片和AI时代也是如此。实际上，现在大陆中国研发芯片的中坚力量还多是美国等西方大学培养出来的。学习计算机和人工智能的留学归国人员已有数代，为什么没有在大陆中国形成在这一领域的学术传统和理论创新机制，为什么这些大师没有培养出大师级的学生？很显然，最重要的还不是知识，而是生成知识的机制。没有以自由表达为原则的大学制度，任何已有知识都只是知识，不会激发出新的知识和源源不断的知识流。

况且，这些中国留学者在美国大学中学到的还只是知识的末端，即已经形成结论的知识，而笼罩其上的自由表达原则则是“太上不知有知”，他们甚至没有注意到。他们归国以后在大学里教授的只是“有用的”知识，而不甚注重看来没用、但对知识的生成有帮助的知识，以及在这之上的根本原则——自由表达。并且即使这样他们也在大学中是少数，不可能在自己的领域中培育出自由表达的创新传统。那些直接参加应用技术研究的归国者更是只能以个人的力量做出贡献，而不能在应用技术领域增加创新活力，或形成创新传统。而在技术领域也和科学领域一样，需要自由表达原则下的创新精神。这在芯片发展史中尤其明显。电子管，晶体管，芯片，以及相关的制造技术，如扩散技术，光刻技术等，每一个技术创新都是在信息自由流动环境下受到激发，并在充满创新精神的机构，如爱迪生公司，贝尔实验室，德州仪器，仙童半导体机构发生的。而类似级别的技术创新在大陆中国却鲜有耳闻。

那么，通过举国体制是否可以克服缺少表达自由所带来的不足？举国体制就是集中全国之资源，由政府统一组织协调，专门攻取一两个重大目标，有时可以取得成功，例如“两弹一星”。然而这样成功的例子太少了。失败的例子却很多，很普遍，很重大。如在毛时代，政府天天喊“工业以钢为纲”，在制定经济计划时以钢产量为中心进行安排，这是最大的举国体制，但数十年一直没有突破三千万吨。而在改革开放后，不再喊“以钢为纲”，结果一不小心就发展到年产8亿吨。再有就是芯片的研发和生产，大陆中国当局也早就当作重中之重，但现在看来，这种举国体制在芯片领域已经失败。由政府出资主导的“908工程”失败了，“909工程”虽然以市场为主导有所改进，但也只取得了有限成绩，用其100亿元资金建成的华宏公司也只占有世界市场的1.4%（陈芳，董瑞丰，2018，第217~225页）。

为什么举国体制在“两弹一星”上成功了，而在芯片上会失败呢？我曾在分析中美脱钩时指出，“两弹一星与芯片的重要区别是，两弹一星没有大规模需求，而芯片生产的成功恰是需要市场上的大规模需求。两弹一星可以不计成本地生产出来，但芯片必须获得市场认可，形成大规模需求，才能进行大批量生产，才能降低单位生产成本，也才有本钱与其它企业竞争。”（十维远景公司，2021）即使如此，“两弹一星”的成功也有某些偶然。这就是在高层决策时听取了专家的意见，而没有为了政治目的而由政治领导人直接影响研发的技术路线。而在其它一些举国体制的工程上，如三门峡工程，则由于太侧重于政治性质，不听取专家的不同意见，而选取了苏联专家的技术路线，无视黄河泥沙多的特点。所以仅以政府为唯一用户的工程也不全可以成功。

那么，如果政府设立基金，支持企业研发和生产，并遵循市场规则，是否可以在芯片研发和生产上成功呢？近几年大陆中国的情形说明问题。在“中兴事件”的刺激下，大陆中国又掀起了一轮芯片投资热，据说2022年中国有关芯片的投资达1.5万亿元，新增芯片相关企业4.74万家（林志佳，2023）。但这种缺乏高端研发能力和核心技术的投资，只能看作是对被放大的热点的盲目跟风，是各地方政府不考虑自己的技术条件的重复建设，从经济学角度看只能形成平均规模过小、但厂家过多的过度竞争态势，是极不经济的。更何况在政府鼓励政策下，也出现了打着“芯片”旗号的欺诈。最为著名的要数武汉弘芯，这个声称投资1280亿元的企业，花巨资购入的光刻机，转手就给银行做了抵押，其做局者是一个只有小学文凭的人。据报道，2021至2022年，约九千多家芯片相关企业倒闭。它们基本上是骗取政府资金的一伙人（活力创作者，2023）。

再纯粹一些，假定在纯粹的市场经济环境下，没有政府的介入和干预，不保护自由表达，可否在芯片上发展起来呢？答案是，也不行。这是因为，芯片产业最需要的是创新能力，而这是拿钱买不来的。再好的市场机制，也只能对已有的产品和技术作出反应，而不能对还不存在的产品和技术作出反应。而创新意味着做出原来没有的产品或技术，所以在新产品或技术问世之前，是得不到市场评价的。再则，真正自由的思想变异并不是在钱的激励下出现的，而是作为人的一种思想享受和精神追求，在不受限制的环境下出现的。只有在表达自由的环境下，思想自由才不受限制。假如不允许表达自由，也就限制了思想自由，也没有思想创新。我们经常看到，在政府机构或大公司里，往往是领导说了算，如果普通员工有与领导不同的想法，也经常是压抑而不敢说。因而没有自由表达原则，在企业层面，也鲜有创新。更是在大学或研究所这样的非营利机构，即使有钱，却因没有自由表达原则，也缺少理论创新。如大陆中国的大学在近些年在世界的排名提升了不少，却主要是因为其拥有的资金多了一些，但在研究成果上却没有引人注目的东西。

因此，对于芯片以及其它高科技产品，自由表达原则比万亿投资有效得多。大陆中国解决“卡脖子”问题的最好方法，就是实行自由表达原则。这困难吗？不困难。原因是，中国在历史上和宪法上就是一个遵循自由表达原则的文明。西周时就有召公名言“防民之口，甚于防川”，春秋时就有“子产不毁乡校”的故事，周朝曾设立风官，其职责是收集民间讽刺时政的诗歌以纠正朝廷的错误。唐时白居易还写了首“采诗官”的诗怀念这个制度，韩愈写了“子产不毁乡校”的诗歌颂乡校。到了宋代，又有范仲淹发出“宁鸣而死，不默而生”的声音。唐宋两代相继发展成熟的谏议制度，使政治批评制度化了。中书省可以驳回皇帝草拟的圣旨敕令，门下省再作审查，宰相副署。苏轼作为中书舍人曾六次“封驳”。更重要的是，这种自由批评的精神是儒家的主流传统。科斯教授曾说，“活跃的思想市场长久地贯穿于中国的历史之中”（2013，258页）。这个传统与西方表达自由传统一起，体现在现有《宪法》中，即其第35条。

所以，那些践踏自由表达原则的行为并非中国传统的，也是违反宪法第35条的。因而压制自由表达的特质并非中国与美国等西方国家的根本区别。自由表达原则是一个免费的原则，万亿投资则是巨额的真金白银，获得芯片高端技术则是有钱可能也买不来的。为什么人们会不接受免费的万能原则，而宁肯支付高额成本？为什么现有宪法保护的原则不能实施，违宪行为却大行其道？这是因为，自由表达原则虽然免费，实施起来却很不容易。在一个社会中，总有某些利益集团为了维护自己的利益不愿意别人自由表达。例如垄断集团或滥权集团。垄断集团通过行政操作赋予自己行政垄断权和免费或低价使用国有资源的特权，是对其它国民的公然侵夺，它们自然会利用政治资源限制自由表达，以压制揭露和批评。滥权集团也是类似。它们利用暂时被赋予的行政权力，不断增加其在国民收入中的份额，不受约束地侵犯民众或企业的权利，不能很好的提供公共服务，却用压制批评的非法手段掩饰自己的侵夺和错误。

如果一边限制自由表达，一边高喊解决芯片“卡脖子”问题，就是自相矛盾。实际上脖子是自己卡的。意识到芯片只是大陆中国在科学领域全面落后的一个特定表现，若要解决芯片“卡脖子”问题就要解决科学领域的全面落后问题，最终就要落实自由表达的宪法原则。如果没有自由表达原则，就不要考虑解决芯片“卡脖子”问题。限制自由表达既不是中国的特点，其实施也同时会带来对大陆中国的严重损害。反过来，落实自由表达的宪法原则，解决的不只是芯片“卡脖子”问题，还会带来中华文明复兴的全局性影响。它会使大陆中国更公正、更高效，科学与文化都会繁荣发展，并且有可能超越美国。当然，这时与美国等国之间的竞争不是谁有更好芯片的竞争，而是谁更能自由地表达的竞争；有更好的芯片也不是用于战争，因为奉行自由表达原则的国家之间没有敌意；既然没有敌意，在科研与教育领域也就不需要互相封锁，而是自由开放地交流，由此促进中美科技、以致全球科技共同发展。

参考文献：

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方兴东，钟祥铭，“寻找互联网之母 ——互联网历史流行叙事的祛魅和浪漫主义想象的纠偏”，《中国新闻史学会》，2023年4月12 日。

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汪丁丁，“汪丁丁专访布坎南”，《原创力文档》，2021年1月15日。

2023年4月25日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：听说当局要设置“民营经济发展局”。这种用增加权力机构发展市场环境下的企业的作法，显然是一种讽刺。我在两年前的文章中指出，导致大陆中国经济走向衰退的根本原因，是权力的任性，使产权得不到保护，企业家没有人身安全，并且是不可预期的。“民营经济发展局”除了增加官僚编制，浪费纳税人的钱，能够阻止上述权力任性吗？要根本发展民营经济，不是要增加什么，而是要减少什么——这就是对产权的任意侵犯。民营企业不需要“促进”，只需要保护；不需要特殊照顾，只需要公平对待。（2023年9月5日）

盛按：据报道，近来多达300多楼盘业主采取强制停贷，以逼迫开发商复工。这显然是开发商的违约导致的。然而这不是偶然出现的，不是个别开发商违规使用资金所能完全解释的，这是一个系统性问题，是去年就出现的房地产市场萎缩的进一步恶化。而以土地为中心的大陆中国的经济增长模式，将会因房地产市场的衰退，而导致经济增长的瓦解。房地产市场自身并不是经济的火车头，而是整体经济增长的外在表现。重点是，自去年以来，本文所说“瓦解中国奇迹”的“不受约束的权力”并没有削弱，反而以“防疫”为名加强限制人们的行动自由，进而限制了推动经济运转的交易活动；更加上这种不受约束的权力的“防疫”措施具有突然袭击性质，会造成经济预期的不稳定。这是大陆中国经济继续衰退下去的制度性因素。我在这篇去年写的文章中指出，“经济放缓又会直接妨碍城镇化进程，使土地价格进一步下降从而瓦解现有金融－财政机制的核心机理，金融财政危机就要来临。而这又会对实体经济造成冲击，使整个经济陷于滞胀之中。经济衰退也不会很远了。也许在两年之内就会出现。”不约束权力，其它方法只是小打小闹。（2022年7月19日）

盛按：据报道，李克强提出2022年将退税、减税2.5万亿元，很好。然而若要扭转经济颓势，这只是小打小闹。如果不受约束的权力随意侵犯企业产权，陷企业家于囹圄，禁止对某一产业的进入，消灭某个职业，突然让某一类商品下架，不仅直接带来对经济当事人的重大损失，而且造成经济预期的不稳定和产权安全的不确定，由此会调低对企业市场价值的评价，调低投资回报的预期，这会数倍抵消降低一点税率，降低一点利率的影响。本文写于去年10月份，对上述问题做了详细讨论。（2022年3月8日）

有消息说，不少城市，如苏州、太原、昆明等的房价下跌，跌幅在3%以上的有开封、邯郸、抚顺、德州等城市。作为总体的趋势，中国房地产测评中心的《2021年8月中国城市住房价格288指数》显示，新房价格指数环比下跌0.09%，被视为在连续7个月上涨后的首次下跌。这显然不是偶然的。在此之前，已有先兆数据。据国家统计局，2021年1~8月份，房地产业购置土地面积和价格持续下降，8月份分别同比下降10.2%和6.2%。土地是房地产的主要“原料”，价格和数量双降显然是房地产市场需求下降的重要反映。这是中国经济的一个重大预兆。

说来话长。诺奖得主刘易斯说，现代经济的发展依赖于工业化和城镇化。暂且不说工业化，单说城镇化，它为经济发展带来巨大需求和动力。中国由于实行了多年的计划经济，城镇化率从1960年的19.8%降到了1978年的17.9%，改革开放以后，尤其是二十世纪90年代后半期以后，城镇化有了长足的发展。城镇化既带来了巨大投资，又因集聚程度的提高而加速了市场制度及需求的扩展，极大地提高了金融、商业等服务业和工业的效率，又使进城农民因改变产业而收入大增，并因购物方便而永久性地大幅增加需求，又由于产业的繁荣和居民的涌入而促进对城镇化的进一步需求，如此这般，导致一个城镇化和产业化互相促进的良性循环。到2020年，城镇化率已经达到64%。可以说，改革开放以后的中国经济高速持续增长，主要依赖于城镇化进程。

而要实现城镇化，就需要对城市基础设施和城市服务功能进行投资。这需要巨额投资。在这方面，城市政府以批租的形式出售土地多年使用权，将土地这一要素市场化，是一个关键性的改革。经多年的演变，形成了比较成熟的土地融资和运作模式，即政府以土地作抵押到银行贷款，银行以土地城镇化后的升值预期为基础贷出资金，政府用贷款进行土地的一级开发，再以招拍挂的形式向开发商出售土地，以获得升值的收入，用以归还银行贷款，以及进行进一步的土地开发。开发商也可以以购买的土地为抵押向银行贷款，然后进行二级开发，最后出售商品住宅、写字楼、商业设施或工业厂房，以赚取收入，并归还贷款。普通消费者以购买的住房为抵押获得银行贷款，然后在以后的十数年或数十年分期归还银行贷款。

这一融资模式不仅使得城镇化进程顺利展开，而且本身构成了当期经济的重要组成部分。按已有的城镇化率平均每年增加1.4个百分点估计，我国每年新增城市人口约2000万人，由此引起的对城市市政基础设施的巨额投资，每年城市新区的投资约2.5万亿元；如果每年增长5%，到2035年将为6万亿。这显然是最大的单一产业投资，并且稳定持续。

图1   市政基础设施投资的增长（亿元）

如果广义来看，2017年，围绕着城镇化的基础设施，包括交通运输、仓储和邮政业，水、电力和燃气生产和供应，水利、环境和公共设施管理业，居民服务和其他服务业，教育，医疗，文化体育，公共管理和社会组织，以及建筑业，总投资约为21.5万亿；如果考虑商业性配套的城镇服务功能，包括批发零售，住宿餐饮，金融，租赁和商务服务，总投资约为3.7万亿；房地产的投资则为14.6万亿。这几项投资加起来，共约40万亿元。占当年全社会固定投产投资的62%。如此巨额的投资资金，加上运营的资金，使城镇化需求构成了我国金融体系融资的最大部分。据《中国金融年鉴2019》，2018年上述围绕城镇化的各产业的银行贷款高达667838亿，占当年总贷款余额的48.2%。据国家统计局，2020年，与广义城镇化有关的产业占GDP的比重，保守估计约为48%。

图2   2017年广义城镇化基础设施投资（亿元）

而如前述，实现如此巨大投资的融资机制，是以土地为抵押的，以金融市场化为基础的融资机制。其中有两个要点。一个是土地价格必须持续上扬，一个是融资成本必须由市场决定。而现在看来，土地市场的价格开始了下降趋势，第一个要点就不复存在。对于银行来说，只要房价下降，它们贷款的抵押物价值就会低于贷款额，一旦借款者违约，银行就面临亏损；对于开发商来说，房价下降意味着市场前景暗淡，按照现有成本就会减少利润或亏损，也就缺少继续投资的动力；对于地方政府来说，房价下降导致的土地价格下降，也会使它们无力偿还银行贷款，甚至使它们的财政破产。尤其是这些年，银行对土地价值的估计是按照预期升值估计的，例如2014年，平均每亩土地抵押贷款约140万元，而同期出售土地的价格约为每亩129万元（根据余靖雯 ，王 敏和郭凯明（2019）的数据计算），银行对土地的估值高于同期的地价。一旦土地升值低于贷款利率，地方政府就无力偿还贷款。

而土地价格下降是因为房地产最终需求的减少，最敏感的房地产开发商开始出现问题。恒大地产这个庞然大物已经开始出现债务危机，据说负债高达1.9万亿，面对着2021年房地产市场放缓，“每天都有商票逾期，债券被停止融资融业务，裁员60%，……两家信托要求提前偿还贷款”；而不少大开发商也已暴雷，如华夏幸福，“违约债务本息合计878.99亿元”；新华联，“债务违约，抵押、质押、被查封、扣押、冻结的资产账面价值总额454.58亿元”；鴻坤地产，“经营性现金流腰斩，融资成本高且融资环境持续恶化，债务压力和流动性问题开始显现”；实地地产，“大规模商票逾期未兑付”；……类似级别的约有25家（经纬观察，2021）。截至7月20日，递交破产文书的房地产开发商已达203家。这 些房地产开发商债务问题显然与前述房地产市场前景暗淡有关。

而这只是整个土地市场下滑，导致以土地抵押的金融体系遭遇困境的前奏。接下来就会有多处地方政府面临债务危机。在权力不受约束的环境下，它们首先想到的办法就是从企业和居民那里切割更多的收入和财富，例如提前征收税款，从民营企业那里挤压更多的资金和资产，打着“规划”的旗号强拆所谓“小产权”房，再将抢来的土地开发出售，…… 然而这样一来，企业更无动力继续生产和投资，民众也因产权和住宅权得不到保护而减少购房的意愿；经济会进一步下滑，土地市场也会更为恶化。以土地为融资基础的金融机构也会出现危机，银行的大量贷款无法收回，出现大量亏损。由于连锁反应，大量无法偿还债务引起货币供给以乘数规模收缩。中央政府这时只有一种方法挽救当下危机，这就是多印钞票，却会导致通货膨胀。这反过来也会打击实体经济，从而最终瓦解我国自改革开放以来的经济发展的强劲势头，出现经济衰退。

问题的关键是土地价格下滑。这是怎么造成的呢？有人说，中国的城镇化已近完成，城镇化带来的巨大投资需求减少。这或许是有些影响。然而我国64%的城镇化率还远没有达到欧美国家的90%水平，虽然按人口集聚程度我国实际情况会比数字高一些，但是从城镇基础设施建设来讲可能还低于这个数字，我国有大量人口集聚的乡村和小城镇严重缺乏基础设施建设，所以应该说还有很大空间。从每年1.4个百分点的城镇化率增加来看，城镇化过程应还有约二十年的时间。我曾估计，只要城镇化过程没有完成，中国每年还有5~6%的基础增长率（盛洪，2019）。那么是什么原因导致土地市场下行的呢？

我们知道，城镇化不仅是因为还有城镇化的空间，最主要的因素是市场化程度和经济增长速度。在计划经济时期，我国城镇化率很低，但还在继续下降，就是因为城镇发展不是靠市场机理的动力，而是计划当局的意志，同时又受制于计划经济中普遍的资源错置和缺乏动力。城镇化就是在市场制度下实现人的集聚，而人的集聚会带来市场网络外部性，即交易红利以比人的集聚快得多的速度增长，这是城镇化的基本原理。市场制度就是人们的经济决策不受外在管制，依据自己的成本和收益而做出，表现为企业和居民向集聚的中心点迁移，从而进一步推进城镇化。诺奖得主克鲁格曼教授指出，现代产业发展的特征之一，大规模生产在空间中表现为集聚（滕田昌久，克格鲁曼等，2005，第70页），即是以城镇发展为形式。那些生产性服务业，如金融业和信息业，更是表现为城市集聚的形式。反过来说，就是产业化和城镇化在经济发展中是互相促进的。

从今年上半年来看，经济数据还是不错的。据国家统计局，上半年GDP增长13.6%，即使用克强指数来计算，也达到了3.4%。据大成研究院整理的数据，1~7月全国工业的营业收入增长了25.6%；全国投资总额增长了10.3%，1~8月出口总额增长了33.7%。既然经济发展形势这么好，怎么还会出现房地产市场前景暗淡和土地价量下降的情况呢？问题在于，在影响经济发展的变量中，有些是快变量，有些是慢变量。现在是慢变量发生变化，但还没来得及显现当下结果。这些慢变量就是基本经济制度。基本经济制度是指产权制度、契约制度和市场规则。诺思等制度经济学家的研究早已指出，这些基本经济制度是近代以来经济发展的主要原因。奥尔森指出，“只要一个经济中有被信赖的足够强大的政府长久存在，并保护个体的财产权和契约行使权不受侵犯，那么它将能够从投资和长期交易中收获全部潜在的收益。”（2009，第409页）

关于产权制度，近年来，企业和居民的产权不时受到侵犯，且没有法律救济的通道。甚至企业家的人身安全得不到保障，他们经常受到当地政府的恶意构陷，将司法手段用于制造冤案。如孙大午案，明明是大午集团与附近国营农场的土地纠纷，并由国营农场首先挑起，却被加于各种罪名，被判18年监禁。又如湖北襄大集团在当地政府的诱导下接盘了濒临破产的化工厂，却因员工上访，公司领导层被打成“黑社会”（斯剁普，2021）。等等。对一般公民的产权，则因非法强拆的普遍存在而构成严重威胁。一些行政部门违反宪法原则，将所谓“规划权”不当地拔高，以致用来否定住宅权，产权，居住权等公民的宪法权利。近些年来，一些地方政府不顾宪法的限制，不承认中央和地方政府已经做出的政策和承诺，违反一系列行政法，滥用公共暴力。2019年在北京出现过驱赶“低端人口” 恶劣情况；近几年在北京各郊区区县，河北，山东，海南等省市出现大量强拆居民住宅的非法行为。

产权不仅指作为物质标的，还表现为一组权利。当作为物的资产没有受到损害或较少损害时，对权利的限制和损害也是对产权的侵犯。如北京以整理天际线为名拆除房屋上的广告，广告客户受到的最大损害是广告权利被强行剥夺。更一般地，对契约执行横加打断，使订约者失去了因合约而获得的利益，相当于对契约保护的产权的侵犯。如行政部门突然关闭大量农贸市场，而广大商贩的租约并没到期；行政管理部门突然宣布不允许校外培训，限制电子游戏的时间，关闭民办中小学，增加北京地区民宿的进入要求，等等，都是在中断市场主体的契约履行，实际上侵犯了这些市场主体的产权。如果将宪法看作民众与政府签订的社会契约，行政部门任意地干预市场，侵犯民众的产权，不加说明地突然变动政策，也是一种对社会契约的违反，造成更广泛的因违约而带来的产权损失。

当然，行政部门在干预市场、打断合约，进而侵犯产权的行为都有它们自己的理由，如针对校外培训，以“减轻学生课外负担”为借口；限制电子游戏时间，以“防止学生沉迷游戏”为借口；停止民办中小学招生，以“调整民办公办学校比例”为借口；北京民宿下架，以“安全”为借口；……这些借口看起来有它们的道理，然而世间事物并不是一面的，任何“好”的目的都有代价，因而存在着科斯所说的“问题的交互性”，即“减少污染”是好事，但为了减少污染可能会增加生产的成本；从社会来看，增加生产成本和污染都是社会成本，取舍要看孰高孰低。第二点要看这些问题的解决方式是否要由政府介入，如果能用其它方法，如家庭的，市场的，非营利机构的方法解决，就比政府的方法更好，因为这些替代方法都是非强制性的，强制性不仅执行成本高，而且因缺乏妥协而易于做过头，导致负面结果。

最后，即使要由行政部门来做，也有一个其是否遵循法律正当程序的问题。首先是行政部门在发布一个政策或行政命令之前，要有一个合宪、合法的自查，还要对该政策或命令违背之前的政策或承诺做慎重考虑，对因此造成经济当事人的损失的行为就要避免，否则者予以赔偿。在行政部门认为实在要出台涉及公民或企业权利的政策时，还要充分说明理由，经立法机关同意。在执行过程中，就要遵循法律规定的行政程序，举行听证会，听取专家与民众的意见，倾听当事人的申辩，给予缓冲时间等。这样才能保证部门的政策或命令不违背宪法和法律，不与自己以前的政策或命令冲突，才能保证行政部门行为的合逻辑性和稳定性，才能给人以可靠预期。而行政部门现在这种突兀武断、出尔反尔的行为，恐怕是由于听从个别领导人个人的批示，或干脆是“揣摩上意”的结果，根本不把宪法、法律和自己承诺当作一回事。

这种对行政部门的要求是一种底线要求。不仅当今世界大多数法治国家都是如此，即使在传统中国也是如此。乾纲独断的皇帝若要发布诏令，也是要先拟一个草稿，让中书省拟诏。中书舍人如果发现这个草稿有问题，有权力提出修改意见并退回，这叫“封驳”。苏轼在作中书舍人时，曾封驳六次。即使通过了中书省，还有尚书省进行审察。在宋明时期，还需宰相或内阁首辅副署才能生效。据说顽劣的正德皇帝异想天开，因“猪”与“朱”同音，突然发布命令不许民众吃猪肉，后经杨廷和劝谏悔悟，却不知怎样收回成命。后来发现原来因为无法获得内阁首辅副署，命令不是以皇帝的名义，而是以“威武大将军”的名义发出的，才算摆脱窘境。这种制度虽不完善，却保证了荒诞的、自相矛盾的命令不至于轻易出现。

根据宪法，影响基本经济制度的举动要经立法机关的同意，侵犯市场领域就是一种要改变基本经济制度的举动，是对“市场经济”的宪法原则的违背。政府行政部门以它对市场的横加干预，企图造成这样的事实，它可以不经立法机关同意，自我授予违反宪法、扩张自身的权力。更为可怕的，是当局行政部门将它的这种行为视为当然和常规，继续不加顾忌、没有约束地出台限制或禁止这个或那个产业进入的所谓政策，就会没有预兆和警告地成片摧毁市场中产业，甚至进行偷袭式断电或类似行为，影响的还不是生产的技术性减少，而是增加了因政府行为不可捉摸而带来的不确定性。因为人们无法根据宪法、法律或它自身的承诺预期政府的行为，市场中的所有产业都时刻在它的任性行为的威胁之下，没有稳定预期，极大地增加了防备不测的成本或遭受损失，致使企业选择减少生产甚至停产。

政府不遵循宪法、法律和以往承诺所带来的不确定性，就是一种制度环境和政策环境的不确定性。一方面，它是全方位的，手段包括限制价格，直接限制供给，直接限制需求，限制收入，限制产业进入，限制消费者进入，甚至直接没收资产等等政府干预市场的各种手段；另一方面，这些行为不限于特定的产业，而可能覆盖所有产业。另外，这种不确定性被奈特称为“不可度量的不确定性”，即“未知概率分布的不确定性”，与风险这种“已知概率分布的不确定性”相对应（2005，第172页）。对于后者人们还可以采取“专业化”和“整合”的方法降低风险（2005，第176页）；而对前者则无能为力。因而政府行为没有规则可循带来的不确定性又是一种一般环境的不确定。它固然会给人们当下带来损失，更重要的是，它对人们未来的行为存在一种损害的可能性，意识到未来计划有可能遭遇这种损害，人们因此会增加成本的估计，致使潜在投资者止步不前，创新者无法专注。这是比直接侵犯产权更大的负面因素。

关于对产权的保护和对契约权利的维护，奥尔森说，“法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重，同样也是保证财产和契约权利所需要的。”（2009，第409页）因而公正的、中立的司法体系是重要的。然而这正是我们社会缺乏的东西，并且越来越缺乏。我们看到的是，制造企业家冤案的司法审判显失公正，肆无忌惮地违反法律正当程序。例如在大午案审判中，在审前羁押时没有正当理由拒绝取保候审，滥用监视居住，用各种非法手段折磨当事人，以致孙大午形容为“生不如死”（伍雷，2021），却在庭审中拒绝将这些非法逼供的证词从证据中排除，严重违反了中国法律中“不得强迫自证其罪”原则；并且不理会辩方的证据和辩护，没有坚实事实和法理根据地将其判罪。比起因为法院不慎，因技术性原因导致的冤案，这种恶意构陷、制造冤狱的行为让企业家们更为恐惧，因为他们一旦得罪本地政府就可能遭到如此报复，是企业家们无法逃避和不能承受的。

对于居民住宅的非法强拆，当居民在收到强拆威胁告知书后，向相关机关提起行政诉讼或行政复议，但均不被受理；而地方行政当局公然违反《行政强制法》规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的”才允许强拆的规定（第41条），在被强拆居民申请行政复议或行政诉讼之后仍非法强拆；并且违反第43条，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”在非法强拆过程中，它们滥用警察权力威胁受害者的人身自由与安全，运用财政资金非法雇用强拆分子，非法停水停电，等等（盛洪，2020）。在强拆以后，相关行政部门无视受害者的巨大损失和伤害，硬说强拆与受害者“无利害关系”（盛洪，2021），拒绝受理受害者的行政复议或行政诉讼，将受害住宅业主置于完全没有法律救济的境地。

有人可能说，一些侵犯民企的个案只占民营企业家的很小一个比例；尽管这些年非法强拆的事件非常之多，强拆的房屋数量庞大，但也只占总量的很小比例。然而，一个侵犯产权的事件并不是仅按比例水平发生影响的。因为产权是根本性的经济制度，对于个人或企业来说，又是最重大的利益所在，对产权的侵犯是一种根本的心理冲击。一项资产的价值，不仅由其使用价值规定，而且受其产权安全性影响。例如有两座物理上完全一样的房子，在纽约的和在加沙的在价值上如同天壤。记得《制度经济学》作者康芒斯说过，对于每个个人来说，只有制度化的头脑才可能形成对未来的判断（1983，第297页），这种判断会随着他知道的事实而发生变化。在襄大“涉黑”案发生后，董事长之女发表公开信，要求将企业捐给政府（斯剁普，2021），这表明她不仅对政府能够保护产权的绝望，更将产权看成负面价值。在2016/2017年的一项问卷调查中，企业家们认为他们有26.8%的概率会有财产安全危险。现在这一概率应更高，资产也就相应贬值，土地作为资产的组成部分也就同等贬值。

我在“为什么法治是一阶宏观政策”一文中指出，产权的安全是比利率或税率调整重要得多和更为优先的利害计算。一般而言，资产价值是按无风险利率的未来回报贴现来计算的，如果无风险利率是4%，则资产价值就是100%。当产权受侵犯的危险增加10%的时候，其在理论上就等价于提高利率或税率10个百分点。尽管政府有时也出台新的开放政策或扩张性宏观政策，但这两者都是调低利率或税率为主要形式，如上所述，这根本无法与产权安全和制度政策环境的确定性受到威胁相提并论。再者，当行政部门打断市场合约的履行时，所带来的损失不仅是当时合约涵盖的利益，尤其是造成整个行业封杀、员工失业时，会给投资者和员工为提供产品或服务所进行的长期投资造成巨大损失。这类投资具有经济学家所说的“资产专用性”，一旦不能用于一贯用于的专门生产或服务中，其价值就会大打折扣。例如一个英语教师一旦不能再教英语，他或她的英语能力人力资本的价值就会大大贬损。如果物质的或人力的资本贬损，就意味着资源配置效率明显降低，承载资源配置的土地也同样贬值。

制度变量发生影响的过程是缓慢的，在初期不会有明显征兆。有关宏观经济的快变量，如利率、税率、准备金率的变化比较清晰，直接进入到人们的计算之中，因而产生的影响也是直接的和迅速的。如利率变化直接影响融资成本，进而影响利润。并且政策变量是短期的，它也可以反向变动。而有关制度的变化对具体个人或企业的影响只是一种可能性，但制度变量会以概率的形式进入到人们对未来的判断中，影响他们的长期预期和决策；并且除非重大政治变动，制度的变化通常是不可逆的，至少是很难再变的，因而具有长期性，这种长期性会影响对资产价值的估计。当这类个案越来越多时，人们对他们自己的产权的评价就会降低，对履行契约的信念就会减弱，对受到行政部门侵犯时能够获得法律救济的期待就会减小，从而会降低对资产价值的评价，这就是土地价格降低的制度原因。在一个社会中同时存在快变量和慢变量时，快变量的影响会在当下显现，而慢变量的影响会在晩些时候显现。

况且由于舆论受到控制，大多数人对那些权利受侵害的个案不太知情，或者以为与自己无关，并且正是依赖于改革开放奠定的制度基础和疫情带来的偶然因素，在当下还显现出宏观经济数据还不错的样子。宏观经济学家只看到这些宏观数据，并依据经典理论提出政策建议，即使看到某些问题，也只是建议调整一些政策变量，如利率，税率，或公开市场业务；宏观决策者，如果只根据这些宏观数据，并接受宏观经济学家的建议进行宏观决策，而没有看到微观层次这些个案所反映的产权受损，被迫违约，失业等关乎具体个人的境况，则会继续无视这些个案所反映的制度问题，在“形势一片大好”的假象中走向即将到来的危机。而这些看来很好的宏观数据恰是使他们做出错误决策的原因。他们继续以为，不去约束权力，侵犯一些公民的权利没有什么关系，甚至认为他们这样做是对的，就只能加剧制度变量的恶化，使潜在的衰退更加严重。

对宪法或权利的任性侵犯或违背，就是从个案开始的。而任何个人或企业在强大政府面前都是弱者。但正如伊拉斯谟所说，“即便是最强大的君主，也不能承担激怒或藐视哪怕最卑贱的敌人的代价。”（2003，第17页）这些个案的制度影响不是个案的，而是遍及整个社会。只要这种个案不断增加，恶果终会缓慢地稳定地显现。况且现在已不仅是个案了，而已经扩展到对整个整个产业的消灭了。如对校外培训的禁止据说已有一千万老师失业（小税，2021），停办民办学校又使更多教师失业，北京民宿突然全部下架造成成千上万民宿业主的重大损失，这些情况已经具有影响宏观数据的规模了。今年下半年以来，经济增长速度逐月降低；8月份工业增长环比下降1.2%（樊纲，2021）；GDP第三季度同比增长4.9%，比前半年的13.6%降低了很多。经济放缓又会直接妨碍城镇化进程，使土地价格进一步下降从而瓦解现有金融－财政机制的核心机理，金融财政危机就要来临。而这又会对实体经济造成冲击，使整个经济陷于滞胀之中。经济衰退也不会很远了。也许在两年之内就会出现。

产权制度，契约规则和法治作为经济发展的基本的制度结构，是亘古不变的。改革开放四十年的中国奇迹，主要是建立和保护产权制度，进行市场化改革，和推进法治的结果。直到如今，中国经济的优异表现也还受益于1978年开始的市场化改革，其中包括政府政策制定的法治化和规范化。如今反其道而行之的行为，只是在上述改革造成的中国奇迹光环下，滥用改革开放创造的财富涌流，对改革开放的制度基础加以损坏，终究会使中国失去经济发展的制度因素。而之所以会出现这种情况，皆因权力不受约束。所谓“不受约束”，是指政府行政部门不受中国现有宪法和法律文本的约束。而在这些文本中，有明确规定的宪法原则和宪法权利，有要求行政部门严格遵循的行政程序。改革的最低要求，正如梁治平先生所言，就是党政部门遵循和执行它们参与制定的宪法和法律。这也就是约束权力。因此，为了避免中国经济发展势头被瓦解，一个遵循宪法和法律的、从而其权力受到约束的政府就成为必需。

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2021年10月21日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

公共经济学告诉我们，政府是因提供公共物品而立。而如果按“公共”性质排序，预防和救助自然灾害是排在第一的。而自然灾害中最常见的是洪水。换句通俗的话说，抗洪救灾是政府最该做的事情。这种观念并不是现代经济学出现以后才有的，而是在中华早期历史中就形成的文化基因。《史记》记载，五千年前的大洪水时期，大禹受命治水，“乃劳身焦思，居外十三年，过家门不敢入。薄衣食，致孝于鬼神。卑宫室，致费於沟淢。陆行乘车，水行乘船，泥行乘橇，山行乘檋。左准绳，右规矩，载四时，以开九州，通九道，陂九泽，度九山。”是说他身先士卒，不畏艰险，公而忘私，粝食粗衣陋室，终成治水正果。在此之后，大禹创立了夏这个中华第一国家。不仅是因为治水这个第一公共服务提出了国家的必需，而且是大禹在治水中的优异表现得到了民众的认可。

正是因为治水是公共权力的第一职责，失职的官员就要受到惩罚。大禹的父亲鲧因治水不利而受极刑是众所周知的故事。最近更发现一个例子，说明惩罚治水不利者的传统一直保持到了清代。《读书》上的一篇文章提到，“嘉庆十五年（1810）7月永定河大水，王念孙作为时任永定河道员，被撤职查办，……但河道漫溢的损失，仍需由直隶各级衙门赔偿，王念孙需要承担其中三成，总计一万七千余两，限五年缴清。”（华喆，2023）不仅官员个人要受惩罚，还要承担经济责任。查了一下《大清律》，其中『律』“盜決河防”条例二，果然有黄河及运河的河堤被冲决，承修官及“防守該管各官”要赔偿修堤费用的四成。大概其它河流的决堤也套用这个条例。看来要靠正反两方面的奖惩，才能保证公共权力机构坚持不懈地执行其第一职责。

这种“治水是第一公共职责”的传统一直延续到很晚近。例如1998年，4月份温家宝召开国家防总会议预判将会出现自1954年以来最大洪水。7月，朱熔基在第一次洪峰的第三天到达长江流域指挥抗洪；8月，江泽民在第五次洪峰的第二天登上长江荆江大堤指挥抗洪并慰问军民；这次抗洪，军队和武警共投入27.85万人（百度百科）。尽管还有许多问题，基层政府组织还是冲在抗洪前线。据卢跃刚《辛未水患》，“各级地方政府贯彻‘把救人放在第一位’的指导思想进行了卓越的努力。”安徽天长县县长武忠群六天六夜没合眼。“专员、市长下到县，县长下到区乡，乡长下到村……而且干部都回到过去基层曾任过职的地方，便于进入情况，指挥抗灾。”在扬中县丰裕乡何家大港闸的一个小屋子里就塞着三代乡党委书记（2000，第134页）。

然而，这一传统到现在却不见了。从各方面的信息来看，这次涿州水患惨不忍睹，而权力机构却做了与其公共性质相反的事情。偷挖堤坝，不报预警（李木子，2023），阻碍救援，拒绝捐助，压制表达自由（推石头的富兰克林，2023），限制灾情透明，制造虚假新闻（沧浪大侠，2023），隐瞒遇难人数，各级官员消失不见（最底层，2023） …… 更重要的是，这次涿州泄洪并非必需，恰是权力机构的错误决策所酿成。与1998年洪水不同的地方，是这次洪水没有出现在长江流域，其规模要小得多，最大流量7500立方米/秒，明显低于当地历史最大流量14600立方米/秒（1917），更大大低于1998年长江洪峰流量53500立方米/秒。在历史上，涿州没有出现过这次这么严重洪灾。为什么这次出现了？在这次抗洪中，中央当局发出的指示是“保北京，保雄安、天津”。北京和天津是很久以前就存在的，现在存而不论；而雄安是在若干年前还不存在的城市。

雄安被当作疏解北京“非首都功能”的重要城市设立和建设。据说由清华大学规划院等六家规划院联合规划，由30多位顶级专家评审通过规划。但其中有一个致命的问题。据陆大道院士，雄安“选择在河北省北部平原上的一个大洼地（洼地中心部分是白洋淀）的‘边坡’上，平均海拔10米左右。历史上洪涝灾害频发。未来的雄安新区可能需要按照极高的洪水标准设防。在严重洪水发生时，白洋淀有可能必须泄洪，可能会使城市被淹。”（2019）但这一问题被轻轻放过。徐匡迪说，正是因为这个地方是传统泄洪区，才使之像一张白纸，好大展宏图。他说，“这个泄洪区将来是不是会再有洪水呢？但现在这个地方不是怕洪水的问题而是干旱的问题。……从1968年大洪水以后这个地方没有发过洪水。”（2017）排除了发洪水的可能性，就是雄安规划的致命伤。这导致了一旦有洪水，为了保雄安就要牺牲其它地区。可以说，这次涿州、霸州和涞水等地的水患就是这个重大决策失误在多年前就预订的了。

据报道，这次暴雨期间在河北启用了七个蓄滞洪区，有两个在涿州附近，而没有白洋淀（金台资讯，2023）。官媒也承认，这是为了“减轻雄安新区防洪压力”（郑丹，2023）。如果雄安规划事先就考虑到了有洪水的可能，并且预先把涿州等地作为替代泄洪区，就违反了一个权力机构所应存在的基本原则，即保护民众的财产与生命。而在中华大地上，一地民众的财产与生命并不比另一地的更贵或更贱。因而作为中央当局没有权力以另一地民众的损失为代价建立和发展一地的城市。更何况这是很晚近才做的决定，这个决定所产生的对另一地民众的负面后果可以在事先就知道，并且通过修改或取消该决定加以避免。因而，如果在雄安规划中没有考虑到洪水的后果，是重大失误；如果考虑到，而事先就想到要以邻为壑，就颠覆了公共权力的基本性质。因为一个政府被建立是为了保护所有公民平等地受到保护，它不应该让一个城市以另一个城市为代价，正如一个社会不应让一个公民以另一个公民为其发展的代价一样。

这样的原则是发自远古的一般常识，也写进《宪法》，其第33条说，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是所有公民权利平等的显现表述。权力机构所提供的公共服务也应该是平等的，全国当局不可厚此薄彼，更不可做出明显带有地方歧视的决策来。那么为什么事情竟然如此了呢？显然，这一宪法原则并没有得到遵守。建雄安新城，涉及重大的经济决策，其全部投资或数万亿，到现在为止已投入上万亿。这必然带来对国家预算的重大负担。更何况，这还涉及到跨地区的利害再配置。因而应该在全国人大加以讨论。如果全国人大有足够的代表性，受损地区的代表就会反对，遵循宪法原则的代表也不会赞成。然而，我们没有看到这一决策在人大讨论的报道或记录。这就失去了纠正错误的一次机会。这种非程序的决策一旦作出，公民更少约束行政当局遵守宪法的手段。这一个例子很有普遍性。它说明，当局是不受宪法约束的。

这次保定及涿州权力机构的表现，就是一个不受宪法约束的典型案例。它的表现就像是它是一个经济实体，固定领取公民的纳税，但并不按宪法要求去努力工作，甚至做相反的事情。一旦因为做得不好，公共服务的消费者有抱怨，就用公共暴力去压制批评，并且利用官媒造假表扬自己（沧浪大侠，2023）。正是因为它以为掌控了信息，所以它才敢夸大自然灾害的作用，缩小自己无能或失职造成的公众损失，少报遇难民众的数字，就如郑州水患时的作法一样。甚至为了“嫁祸”于自然，它可以偷挖堤坝决口，在官媒中将泄洪说成是“降雨”。它之所以如此，是因为不受宪法约束是一个系统性错误。它的官员是上级任命的，而不是老百姓选出来的。它的上级不会用宪法要求和评价它，而只看它是否听从自己的命令。这些命令更多满足上级的个人偏好，而不是依据宪法。所以地方权力当局也没有动力为民众服务，而只考虑上级的喜怒。

上述这种权力机构并不是只在这次水患面前才显现得如此，它的这种性质是常年存在的，也是普遍存在的。所以让我们更恐惧的，是涿州这种悲剧还会成十上百地重演，将会有更多的涿州。也不仅是面对水患，而表现在更多的公共服务中，甚至是反公共服务中。这次除了涿州，还有霸州，涞水，黑龙江五常等地，不预警，假“降雨”，假“泄洪”，压制真相与批评的作法如出一辙。相当长时间以来，权力机构已经不把自己当作公共服务提供者，官员也不把自己视为民众公仆，它们唯一负责的是上方，并且认为自己有权力限制民众的权利。它们偷偷利用立法漏洞，僭权将行政部门的私货装扮成政府法规。如所谓“农管”所依据“251项”管制项目，其中三分之二是没经人大批准的行政法规；不仅不造桥，反而立法限制公民造桥，将造桥的公民送进监狱。更有打着“打黑”的旗号陷企业家入罪，侵夺企业财产；打着“规划”旗号，强行摧毁公民住宅；甚至打着“防疫”旗号侵犯公民人身自由，财产权，住宅权和隐私权。这是比偶然一次水患更大的灾难。

所以这次涿州水患更让人警醒的，不仅是当下涿州当局的拙劣表现，而且是这一事件所进一步突显的系统性错误。我们社会的当务之急，是纠正这个系统性错误。而第一步，是让人们知道这是错的。但这谈何容易。因为这个系统性错误本身就限制了对错误的揭露。这就是对宪法第35条的违背，对自由表达的压制。这次涿州当局的许多“反常”表现都与这个问题有关。据说涿州当局给民间救援队设置“邀请函”障碍，是因为它不想外地救援队将本地的真实灾情传播出去。这一猜测后来得到了一则酷似涿州当局内部文字的证实。这里说，该区“舆情巡查员”发现救援队将该地情况向外直播，就切断其网络，并抓捕若干人，并且还“击落、击毁”一批飞行器（推石头的富兰克林，2023）。这首先让我们惊讶的是，这时还有大量“舆情巡查员”。看来它认为比救助灾民更重要的，是不让外界知道有灾民。向外发送信息是宪法权利，况且用无人机探测灾情，如实报道灾区情况，也有助于进一步的救援。涿州当局不仅不提供信息，反而公然非法阻断灾情信息传播，不仅是缺少宪法教育，而且是惯成恶习了。

所以，要纠正系统性错误，先要纠正对宪法第35条的违背。这方面不仅有普适世界的表达自由原则，而且有中华远古的传统。《左传》记载，鲁大夫臧文仲说，“禹汤罪己，其兴也悖焉，桀纣罪人，其亡也忽焉。”与大禹类似，成汤也为民众做了一件有关水的事情。《吕氏春秋》记载，“汤克夏而正天下，天大旱，五年不收。汤乃以身祷于桑林曰：‘余一人有罪无及万夫；万夫有罪在余一人。无以一人之不敏，使上帝鬼神伤民之命。’于是翦其发，以身为牺牲，用祈福于上帝。民乃甚说，雨乃大至。”在今天看来，祈雨是迷信之举，但在当时却反映了成汤将其看作是自己的责任。这说明“水”仍然是国家的第一责任，无论是过多，还是过少。可以说，夏商因水而立，但仅有水还不行。成汤在祈祷中说全部罪责在他一身，愿以身为牺牲。这说明只有敢于承担错误责任，才能尽责于公共服务。反过来像大禹那样为治水过家门而不入，显然是“罪己”的结果。

因而，只有具备这两个要素——提供最紧要的公共服务，领导人承担错误责任，最初的国家才得以诞生，这也是以后所有国家最基本的原则。臧文仲是周时人物。周人崇尚夏商，主要是其罪己精神。领导人勇于罪己，一定不怕批评，欢迎批评。周朝设立风官，就是要制度化地听到百姓的抱怨。于是，周与夏商一起，被后来儒家士大夫称为“三代”，这是理想社会的代称。并非是三代没有缺点，而是指三代努力提供公共服务和鼓励政治批评的基本原则是接近天道的。而“桀纣”虽在时间上属于夏商，但其因“罪人”的恶劣品质，并不被视为三代人物。有如此传统的中华文明，显然有优越的文化资源坚持自由表达原则，批判和打击违背它的权力机构的行为。这次涿州水患中，当地当局违背自由表达原则的作法是桀纣之举，应该受到社会的严厉谴责。我们以后不应再看到对表达自由公然的压制。这才能迈开纠正系统性错误的第一步。

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最底层，“全涿州人民在寻找自己的市长和书记”，《最底层》，2023年8月5日。

2023年8月13日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：雄安再次受到关注。再发此文。（2023年8月8日）

盛按：这是六年前写的文章，但经济学理论的有效性比这长。（2023年5月16日）

对雄安定位的最权威解释是说，它要“疏解北京的非首都功能”。这说明，北京人口的巨大压力是提出疏解的主要原因。那为什么北京有如此之大的人口压力呢？是否“首都”就必然要有人流的不断涌入，那些“非首都功能”非理性地不请自来，打破了原来首都规划的理想安排？

从城市经济学的角度看，除了政治中心与军事要塞，一个城市的定位、形成、发展及其最终规模是由市场决定的。一般而言，这些城市都是在贸易通道的节点上，由于其特定的位置，到达的便利程度，长途贸易需要整休的恰当距离，改换运输方式的口岸，周边腹地的人口密度和纵深等，决定了它们的位置和基本规模。该城政府对交易活动征税，用于对市政基础设施的投资、公用事业服务和其它公共物品的提供，这些受本地财政收入规模约束的公共服务规模，而又与本城的交易活动规模达成平衡。即使是政治活动，也广义地被认为是交易活动，相应的城市规模也受制于由它们而形成的财政规模。

然而如果有政府干预，会带来一些扭曲。我们很容易发现，“北京过大”有两个原因。一是政府占有国民收入的份额太大。据我最近的估计，我国的宏观税率约为45.6%（2013）。而中央政府的财政收入份额近十年来约为48.7%，支出份额仅为16.6%。2015年，这中间的差额约为43725亿元，依赖于中央政府在地区间的转移支付。其中又分为一般转移支付和专项转移支付。前者是常规的因而也比较规范，而后者分配的具体规则并不确定，很大程度上要靠地方政府进京“跑部钱进”，即到中央政府各部门游说。尽管专项转移支付只占40%多，绝对数也是很大的。

另一部分中央政府控制的资源，是包括土地资源在内的自然资源。如果不按市场规则，政府分配或者免费划拨，或者以低于市场租金的价格分配，如石油开采的资源租税只有每吨30元左右，经常不到市场租金的十分之一。以低于市场价格获得这些稀缺资源就相当于获得了“租”。还有就是进入到某些行业的行政许可。由于有政府进入管制，这些被管制的行业就具有垄断性质，获得进入许可就获得了垄断利润。而行政许可审批的项目多达数百项。还有价格管制。管制价格定多少就大有寻租空间。据报道，国家能源局煤炭司的一个副司长，竟可获得二亿多元的贿赂，就是这种情形的生动写照。

据2010年的不完全统计，“除54家副省级以上单位的驻京办之外，还有520家市级单位驻京办、5000余家县级单位驻京办。如果加上各级政府部门设的联络处、国有企业和大学的联络处，各种驻京机构超过1万家。”（《南方日报》，2010年8月24日）尽管中央政府进行过限制和清理，但多数驻京办只是“转入地下”。更退一步，地方官员在京买房的情况也很多，这是无法阻止的。

要游说，就要有活动，有需求。为游说活动服务的产业也随之发展。据说在国家发改委旁有一条礼品街，是收礼官员处理礼品的地方。街上的商店以低廉的价格收购礼品，再以便宜的价格卖给送礼人，如此循环，也是生意。明的暗的“驻京办”本身就增加了大量人口，说有10万人也不为过。这些驻京办人员相当于常年的旅客，他们的需求带来了北京的就业增加。如果一个常年游客能够创造一个直接就业机会的话，据北京的旅游就业乘数（张佰瑞，“北京旅游就业效应和就业乘数分析”，《北京社会科学》，2010年第1期），驻京办能直接间接地创造34万个就业机会。当然，到北京的公干不仅是争取经济资源，更重要的是争取政治资源。这当然最终归结为经济利益。地方官员到北京的动力会更强，也为北京的过大作出了贡献。

“北京过大”的第二个原因，是北京市政府不仅动用北京自身的财政收入，而且动用了全国的财政收入进行市政基础设施和其它公共物品的投资。我们注意到，北京的财政支出长年超过收入，有时多达20%。与其它省会城市比，如西安的人均财政支出为1.06万，北京则是3.05万元。约三倍于西安。试想，如果一个城市的财政支出总是大于其收入，它的市政基础设施和公用事业的投资就更有可能是挪用了其它城市的资源，人均享受的城市设施也会更好，能不吸引更多的居民吗？

不仅是投资，而且公用事业或其它城市服务的日常服务，北京也占有了更多更好的资源。我们在研究教育和医疗资源配置时，发现北京是不成比例地更多享有教育和医疗的优质资源。将各省市211学校数量比上本省市人口数量，比例最高的是北京1.11所/百万人，最低是河南省0.016所/百万人，北京是河南的69倍。虽然北京的211学校也录取其它省份的考生，但录取机会也是不同的。录取机会也是一种教育资源的分配方式。以最低的四川一本录取率为1，2012年，北京的“一本录取机会比”是5.2。也就是说，北京的考生被一本院校录取的机会是最低录取率的四川考生的5.2倍。

2014年人均拥有三级医院数量最多的是北京，每百万人有3.39家三级医院。最低的是重庆，每百万人拥有的三级医院数量为0.77。北京是重庆的4.4倍。按医疗机构床位数获得的政府财政补助最多的是北京，平均为205297元/床，财政补助最少的省是河南，为26291元/床。若按居民人均获得的财政补助，也是北京最高，人均10482元，最低河南人均128元，北京是河南的82倍。

在下面的两张图中，直观地可以看出，北京鹤立鸡群，是每百万人拥有医疗卫生技术人员和三级医院最多的城市。

图1  各省市每百万人拥有医疗卫生技术人员（2014年）

数据来源：根据《2015中国卫生和计划生育统计年鉴》数据计算。

图2  各省市每百万人拥有三级医院数量（2014年）

数据来源：根据《2015中国卫生和计划生育统计年鉴》数据计算。

在政府配置资源的公正性研究中，我们创造了“财政补贴的相对损益指数”。在下图中，各省市按人均GDP从左至右从低到高排列。柱形图显示的指数是按该省市的人均财政补贴与其左右省市相比较而得出。在零以上是受益，零以下是受损。下图显示，北京又突出地成为最受益者。

图3  各省人均医疗财政补贴的相对损益指数

资料来源：天则经济研究所，《中国行政部门配置资源的效率与公正研究》，2016。

很明显，北京在医疗人均财政补贴方面占据了最优越的位置。然而又是最不公平的。按照天则所的“价值解读”，北京是在这个财政分配体系中的“极不公正获益”者，而河南、安徽、河北、湖南、江西、贵州、山东等省则是“不公正受损”者（天则经济研究所，《中国行政部门配置资源的效率与公正研究》，2016）。进了北京如此受益，为什么不进呢？于是我们看到，大量的“高考移民”进驻北京，大量的患者也涌进北京。据报道，到2014年，每天进京看病的人数高达70万人，一年高达两亿多人次（《北京晚报》，2014年4月16日）。在我们看来，由于北京集中了过多的优质资源，形成了与其它地区的“租差”，人们因此进京“寻租”，实际上也在纠正资源在地区间的错误配置。这些人进京就是一种理性行为。

这些进京的高考移民和患者也类似于常年游客。他们不仅上学看病，还要吃饭住宿过日子。仅次均门诊费用就近400元，一年下来约为840亿元。而这只是进京人群花费的很小一部分。加上其它花费，将会创造更多的就业机会。按照上面引用的旅游乘数，假定每个常年游客创造一个直接就业机会，进京就医的人将会直接间接地创造出238万个就业岗位。除了这些为了上学和看病目的来到北京的人，仅就北京的市政基础设施比较好，公用事业的服务比较配套和成熟而言，也值得成为一个北京的居民。在另一方面，北京集聚过多的人口，也提供了更多的交易机会和市场需求，也吸引着外地人口前来发展。据北京市统计局，到2015年底，常住外来人口高达822.6万人，占北京总人口的近四成（《北京青年报》，2016年1月20日）。

很显然，“北京过大”不是人们非理性地涌入北京的结果，而是政府直接配置资源打破了资源在空间中配置的平衡，人们用行动纠正这种不平衡所至。真正的解决之道是釜底抽薪，即减少政府对资源的直接配置，尤其要减少中央政府在资源的空间配置上向北京明显倾斜的作法。中共十八届三中全会决议提出的“市场在资源配置中起决定性作用”，就是解决“北京过大”的根本之道。市场大了，政府就会小；政府小了，北京就会小。而建立雄安特区的构想，实际上就是沿用着北京过去一直采取的策略，为解决人口压力问题，把雄安的土地也纳入北京直接支配的范围。从制度角度看，将北京的部分功能扩散到雄安，只不过是在建设一个更大的“北京”，同时也把北京在资源配置机制上的问题扩展到雄安，最后也不能实现一个城市的基本平衡。

沿着中共十八届三中全会的方向，中央政府确实在给政府瘦身。我们看到2015年底，财政部改进了《中央对地方专项转移支付管理办法》，强调要减少专项转移支付的比重至40%以下，并且提出“建立健全专项转移支付项目退出机制”，包括“市场竞争机制能够有效调节的，予以取消；可由市场竞争机制逐步调节的，规定一定实施期限实行退坡政策，到期予以取消。”自朱镕基时代起，国务院就一直在不断减少行政审批项目的数量，直到2015年我们还能看到国务院取消行政审批项目的最新目录。因而，从长期看，这会从根本上抑制北京人口规模的扩张。

但是，在我国目前的制度环境下，国务院的几个文件也没有那么大的威力。多年来，行政部门已经习惯了利用政府对资源的直接配置和管制牟取租金，减少甚至取消行政直接配置资源的权力，就是在损害他们的既得利益，他们因而会明里暗里地对抗各种改革措施。这也是为什么减少行政审批项目的效果并不明显的原因之一。在另一方面，北京长年受到中央财政的照顾，已经形成了一种“北京人文化”，即北京人应该享有比外地人更优越的城市环境和服务条件，因而北京与其它地区的公共服务均等化的目标，还需相当长时间才能达到，人们还会视北京为向往之地。所以从相当一段时间来看，北京不会变小，似乎总应有一个地方分担北京的部分功能。

偶然地，这就是雄安。但“分担北京的非首都功能”的雄安能否成为又一个上海或深圳呢？似乎不可能。这是因为，如果一个城已经定位，它的发展潜力依赖于它在贸易节点上的重要性和其腹地市场的纵深程度。应该指出，上海和深圳并非政府定的位，而早由市场定了位。深圳紧邻香港，在上世纪80年代初，香港在地理上是中国大陆上最大的贸易口岸，不仅有最大的港口，还有为贸易口岸服务的成熟和丰富的现代服务业。深圳的腹地则是珠江三角洲和珠江流域。深圳与香港在城市功能上是一体的。上海则曾是近代以来东亚最大的贸易口岸，只是在计划经济年代衰落了。只要实行市场经济，它自然会崛起。更不用说，它的腹地是长江三角洲和长江流域。

反观雄安，则没有这样的条件。本来海河流域和华北地区已有天津的滨海新区作为出海口，且有京津冀晋等省为腹地，多年以来，滨海新区发展迅速，是全国除了浦东以外发展最好的开发区。在该区努力的基础上，这显然得益于其地理位置。如果有更好的制度环境，并疏通其腹地的交通设施，滨海新区是最有条件挑战上海和深圳的城市。而雄安距滨海新区口岸虽只有两个半小时的车程，但终究比滨海新区本身要远。试想，如果有一个离口岸更近的地方，为什么要到更远的地方去呢？如果是由市场决定，绝不可能有一个与上海和深圳匹敌的贸易中心会在雄安崛起。雄安附近的保定的现状已经说明问题。保定只是一个中国北方貌不惊人的中等城市。

再则，如果将雄安定位为“疏解北京部分功能”，则与上海与深圳的定位完全不同。如前所述，上海和深圳首先是贸易口岸，以贸易为中心，才发展出其它产业。直接为贸易服务的金融业、信息业、贸易服务业、物流业等应运而生；由于贸易带来市场，也就推动了制造业的发展；由于市场需求和产业竞争压力，科技创新才会兴旺起来。而雄安疏解的所谓非首都功能，很大一部分还是政府分配资源的功能。如果说贸易、金融、制造和科技是“生产性的产业”，则政府分配财政资金和行政审批项目则是“非生产性的”，只是在转移和分割生产性产业创造的价值。

如果雄安仍坚持“北京优越”的财政配置理念，创造出“地区租差”，还会吸引许多外地人前来“寻租”。寻租行为会将行将消散的部分租值留住，显得似乎有些价值，但并没有创造新的价值。而如果政府限制这些寻租行为，结果是将创造出来的“地区租差”大部分消散掉，更是对资源的浪费。就类似于，如果有人愿意出高价住进“高干病房”，则是对本来就空着的高干病房效率的提高，医院有收入，自己也有消费者剩余；但如果禁止这样做，则高干病房就虚位以待个别高干随时住下，在平时则以空置的形态浪费资源。这种寻租的冲动显然也不是一个城市发展的终极动力。

那么，将一些国企总部或大专院校迁入雄安是否有着生产性的意义呢？如果真把国有企业当作企业，它们为什么要迁到雄安去呢？为什么不根据企业的真正需要选择总部落脚点呢？这些国有企业之所以长期以北京为总部，只有一个非常简单的原因，就是它们不付地租。因它们占有的土地是原来计划划拨的，在改革开放以后也没有向它们征收过地租。这些企业甚至占据着市中心的高地价区域，只是没有按照市场价格付费，所以就没有搬出的理由。反过来，如果要求它们按市场地租支付，它们就会自动搬走，何需搬到雄安？至于高校，本来就不太喜欢和满足城区内的校舍，所以已有不少高校搬到了那些愿意以低地价吸引它们的郊区卫星城，如昌平和良乡等，有的甚至在其它城市，如珠海和深圳等建立分校。

当然，如果中央政府真要下定决心建设雄安，至少在短期内会看到效果。因为一个城市的发展还有赖于基础设施的建设。如果有数千上万亿的资金砸下，在雄安与北京和天津之间建设更优越的城际交通，雄安本身的市政基础设施和公用事业优于周边的城市，还是会吸引不少企业和居民。但由于与上海和深圳相比，雄安既不以贸易口岸定位，也就不能引致相关产业，包括生产性服务业和制造业的发展，因而缺少生产性产业的终极动力，它永远不可能达到深圳和上海的水平。由于没有真正的生产性产业的支撑，若雄安只以本地的税收维持城市运转，则其规模会受到很大限制，远达不到决策层所预想的规模；若硬要支撑规模，则在财政上会入不敷出，更可能成为中央政府的财政负担。

相反，中央政府的直接介入，政府对资源配置和制度环境的直接插手，却可能带来负面结果。要想建立或扩展城市，一个最重要的问题就是土地问题。土地问题最重要的是产权问题。当雄安项目刚一公布时，政府就马上叫停房屋买卖，也就预示着中央政府不打算按照市场价格收购土地。在这里所谓的市场价格，就是把雄安前景估计在内的定价。但这不是因为中央决定才有的前景吗？雄安居民们不这么看，他们认为就像中奖一样。谁说中的奖不是自己的？这会带来中央政府在征地时与当地居民的冲突。迄今为止，征地冲突还只是地方政府与居民的冲突，雄安则会把中央政府推向第一线。中央政府如果用强，高压低价获得土地，它今后怎么还能弹压地方政府不再强拆？如果按照市场价格，就会支付高额的财政资金，就会拖累中央财政。

上世纪八、九十年代设立深圳特区和浦东开发区时，我国的市场化改革刚刚起步，中央政府不需出资金，只要给政策，就能造成明显的“制度落差”，形成对资金的强大吸引力。而今市场制度基本在全国形成，再优惠的政策也不见得能造成“制度落差”，中央政府就只能靠钱去堆。但这本身又是问题。比如说，同样是一万亿元，政府投和民间投的意义和效率都不同。民间的投资是对制度环境和市场前景的认可，它本身就是强烈的认同信号；而政府投只是执行命令，并不能判断自己命令的价值。由于政府投资，政府可能会误以为城市发展要靠严密的计划，而忽略了城市生成和发展主要依赖于市场机理，依赖于人们逐利形成的自发秩序，因而这个计划经济的小试验最终会以失败告终。

如今有关雄安的议论多如牛毛，涉及对未来的判断，谁都不能断言谁对谁错，即使学富五车的学术权威或大权在握的政治精英。最终要看雄安发展的结果。但城市的发展需要较长时间才能见分晓，虽然不会用一千年，三十年总要等待。

2017年4月11日于柏林

2017月4月12日同步首发于《金时中文》和《中评网》

《盛洪教授》分类目录

盛按：又看到宣称要“发展壮大”民企的文字。宣言有好坏，即使有好的，还有真假问题。辨别真假要看历史，要看行动。看历史就是假的；看行动，先还被诬入狱的企业家自由，将财产还给他们。但个案还很难让人认为是普遍法则。还有三个“制度信号”。一是表达自由，一是约束权力，一是司法公正。如果这篇文章看不到了，那还信它作甚？（2023年7月21日）

盛按：最近听说当局为了增强民营企业家信心，对个别有影响的企业家承诺保证安全、财产权和出入自由。这个具体举措固然比空洞宣言进了一步，然而仍让人难去狐疑。这个承诺很可能会在以后被承诺者以“过时了”而废弃。当局应该做的，一是将对个别人的承诺变成一个一般原则，普遍适用于所有民营企业家、所有公民，其实这就要求当局遵循宪法和法律；一是让民营企业家以致所有当事人自己有手段和途径保护自己的权利，比如他们能够申辩，举行听证会，和平请愿，诉诸公议，企业家陪审团，反诉滥权……，而不依赖于当局的承诺。这篇2018年发的文章将提升民营企业家信心的落实宪法第35条，约束权力和司法公正称为三个“制度信号”，这种“信号”可不是一两个案例就能让人信的，而是要经历十年以上没有负面案例的考验。（2023年4月3日）

盛按：过度防疫结束，当局又要讲经济，讲民营企业，讲信心了。“信心”可不是讲出来的。经济发展的制度基础是产权制度，它是市场制度和法治交互结合的产物。如果没有对产权的保护，民营企业家不可能建立起信心。如果没有保护产权的至少十年的历史，也不可能让人有稳定的信心。保护产权意味着，对行政权力要加以约束，不能动辄干预或限制市场，要为包括企业家在内所有公民提供公正司法，对滥权侵犯产权的行政部门及官员要绳之以法。一边侵犯民营企业产权，陷民营企业家于囹圄，一边却期待他们创造价值，就如同挖掉树根却希望获得果实一样荒谬。（2022年12月22日）

盛按：从2018年底到现在，我们一直听着“保护民营企业家”的宣言，但民营企业家被侵害的事件屡屡发生，直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗，“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段，“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。

从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情，被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张，但不能称为正常。为什么一个普通的评论者，毫无官方背景，却能掀起如此大浪，非要中共总书记亲自出马才能平息？《人民日报》紧接着发表文章，称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久，有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》，称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说，“自己人”的说法反而让企业家不安，因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系，对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢？

孔子说，“始吾于人也，听其言而信其行；今吾于人也，听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上，“保护私有财产”，“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》，近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看，我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期，政府出台过非常著名的新旧《非公36条》，即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年，其中就有“完善私有财产保护制度”，“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”，和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。

然而，就在“旧非公36条”发布之前不久，2004年，就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中，铁本公司被指违规进行投资和征用土地，董事长戴国芳被拘捕，之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉，徒刑5年。实际上，民营企业的投资应是它的经济自由，本来无需谁来批准；而征用土地则是当地政府批准的，如果有错，也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年，陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”，只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议，当地政府滥用强制性公权力，竟诬投资者们是“寻衅滋事”，将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。

这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件，并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”，即使这种案件已经发生，也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关，但项目却因此下马，铁本花巨资购买的设备就迅速贬值，几为废铁，私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样，他们的损失不仅是由于政府不保护产权，而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”，这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视，就在铁本下马之时，宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资；而“收回”陕北油田的起因，就是要“收归国有”。其实，不是“旧非公36条”，而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。

数年后，2010年，国务院又出台了“新非公36条”，重点在市场准入方面做了细化，如鼓励民营企业进入电信基础业务，电力，石油，交通等基础产业领域，进入供水，供气，供热和垃圾处理等市政公用事业领域，进入医疗和教育等社会事业领域。然而，就在“新非公36条”出台的同时，陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于，合约的国有一方，西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”，撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年，陕西省高院重审凯奇莱案，宣布其与西勘院的合约无效；凯奇莱公司被工商局取消登记；其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。

另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同，承担了当地三个公共场馆的投资建设，并在政府鼓励下，进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时，当地政府及其官员率先退出，又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还，并且愿意偿还的情况下，竟判他死刑，并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时，曾成杰不仅没有保住产权，连性命都丢了，遑论“市场进入”了。在这时，哪个信息更真实，“新非公36条”还是曾成杰死刑，就不用争论了。其实就是在2010年左右，还有一个更为重大的事件，就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业，共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后，也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出，在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产，而进入国库的只是9.3亿左右。

2016年，中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，把“保护产权”提到了新的高度，并提出“平等保护”，“全面保护”，“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正，言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节，强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。”然而，就在这个文件发布之后，对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈，也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部，至2016年底，已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加，而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策，从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中，又既不提前告知，也没有对资产损失的补偿，受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”，令上述中共中央文件如同废纸。

这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话，又强调要“保护企业家人身和财产安全”，要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面，为民营企业打造公平竞争环境，给民营企业发展创造充足市场空间”，还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时，我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼，被徐水区国土局没收了，理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照，理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全，后一个事件则在加强市场准入的限制，扩大审批的范围，直接抗衡习近平先生的讲话。

政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗？并非如此。实际上，政府决策者非常清楚，民营企业是我国经济的主要支柱，财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说，民营经济“贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”如果从增量来看，民营企业贡献了90%以上的新增GDP，100%以上的新增就业（即还填补了国有企业减少的就业）。他们也知道，民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业，并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业，如金融，电信，电力，铁路，石油等产业，只有下游企业发展了，它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额，并且是垄断的份额。

然而，在另一方面，政府决策者又是税负增长的直接受益者，而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团，两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的，所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气，也不愿“打破”国有企业的垄断，甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里，这些作法并没有直接产生显著的负面结果，是因为在改革之初，由于政府的参照系是计划经济时期，当时不仅百姓穷，政府也穷，所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流，政府由于没有受到有效的约束，所以在不断地提高宏观税率，也在利用行政权设立垄断权，并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下，还要不时侵夺民营企业的原因。

在相当长的时间里，保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为，税率是一点儿一点儿提高的，而且起点很低，在提高的过程中，民营企业虽然感到利润率在减少，但离临界点还有一段距离，所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星，人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时，一些经营不太好的民营企业首先感到了压力，他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚，越来越为更多的人所仿效，相关案件越来越多，侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说，也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。

最后，当民营企业家人心浮动，没有信心继续投资，甚至要移居海外时，累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年，我国民间资本投资的增速逐月下降，到7月份仅为2.1%，宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说，2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话，也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损，即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和；经济明显下滑；同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质，即只是为了解决当下问题，当问题“被解决”或不太严重时，就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次，如前所述，民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。

在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，我和一些专家就强调，多少文件不如一个案例。自那时起，中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案，最高院终审判凯奇莱公司胜诉；吴英案重审减刑；赵守帅案重审无罪；还有重审顾雏军案，重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日，最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作，意图让人们听其言，也观其行，尽管还有短期功利主义性质，但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面，这种行动还保留了运动式的风格，还是在配合当下的政策，人们有理由认为只是做做样子；但在另一方面，一旦落实到司法体系，这些案例就有可能起到示范作用，开启新的持久有效的制度。

不过，无论如何，这还不够，还不足以让民营企业家放心。更重要的，不是平反几个冤案，而是要有制度保证，不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例，而不是被成文宪法和法律准确描述，适用于所有人的，并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”，那它就会被看作是在此之前故意制造的；如果从概率角度讲“冤案”，那就是承认现有的司法制度是有问题的，而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标，其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序，同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的，就是对制度的稳定预期。当一个人坚信，他能按照宪法和法律文本，通过一个法律正当程序，抗衡政府行政部门的干预，得到一个大致可预期的结果，他的心才会稳定。

那么，涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么？就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字，不是一旦被说出来就自动实施了，实际上要由一组制度结构来保证，要由一系列制度性操作来实现。这包括，抱怨，警示，申请，诉讼，裁断，实施和约束等。扼其要，（1）人们要有抱怨或表达意见的权利，即《宪法》第35条规定的权利得到保障；（2）约束政府行政部门的制度；即政府不当干预的错误能够得到纠正，错误当事人受到惩罚；（3）一个独立的司法体系，人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外，人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理；等等。

首先，如果没有抱怨和表达意见的权利，人们甚至都不会知道，企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年，企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的，直到2015年才被执行死刑，但在此期间，并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理，她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志，得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比，吴英案则在一开始就诉诸舆论，天则所也曾专门为吴英案开过讨论会，其结果，是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后，我们专门召开的曾成杰案研讨会，也受到了严重干扰，会场两易其地，若干专家因受压力不能到会。因而，如果不能保证《宪法》第35条得到实施，就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。

除了上述两个会，天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案，凯奇莱案等。应该说，天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心，近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》，召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底，我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈，113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出，中国民营企业税负太重，几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是，就在几乎习先生讲话的同时，北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业，它的存否，就是一个“标志性的制度信号”，如果它不能生存，其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗？

第二个“制度信号”，就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门，只应是为了服务于宪法权利（包括非公产权）的次级的和派生的权力。因此，政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是，产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时，就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题，而是全国行政部门的普遍问题，否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停，也没见到行为当事人受到处罚。所以，人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。

第三个“制度信号”，就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志，就是民营企业（当然是所有公民）能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段，就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门，但法院“不受理”。显然，“保护产权”是一个普遍需要的公共服务，不能只靠政治领导人说一句话，而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉，民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下，“保护产权”难道不是一句空话？况且，即使法院受理，也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下，是否还存在公正审判呢？显然不能。首先是不能遵循程序正义。

例如重庆打黑案时，竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕，并且在李庄案庭审中，所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时，审判法官及其团队与被告是同事关系，却不能依法回避。除了不遵循回避制度，直接向证人施压外，我们经常还能看到的，就是对法律过程的非官方主体的施压，如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了，政府部门还是把司法体系看成是自己的工具，而不是生成正义的机制。总体来讲，目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则，而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而，逐渐改变人们的印象，就要首先有一组“标志性事件”，如（1）对法院无理“不受理”行为的惩罚；（2）对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚；（3）对不遵循程序正义的法院的惩罚；等等。找到这类案例并不困难，可以说俯拾皆是，关键是要下定决心。

只有给出这些制度信号，并且正心诚意地持续进行制度变革，不管有无“定心丸”，人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成，但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减，直到最后衰减殆尽。因而，即使只是为了当下目的，执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时，执政当局的眼光也应从短期变为长期，从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫，但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制，对行政部门的放纵，对司法过程的扭曲，都是一次博弈思维，即只从当下的输赢看待问题。然而实际上，这些在一次博弈中获胜的人，都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评，就会使自己作出错误判断和错误行为；借用行政权力侵夺企业财产，抢来的财产却不是财产，而是罪证；直接干预司法导致不公正，最终可能对自己也不会公正；等等。因而，对于执政当局以及对任何人来说，公正的制度就是最好的制度。

中国今天的情形，也许再清楚不过地展现出市场制度（私人产权）与法治体系（约束公权）在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说，“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件，恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然，如果个体 …… 缺乏自由表达的权利，缺乏受到保护的财产和契约的权利，或者如果法治不被遵循，…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此，一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重，同样也是保证财产和契约权利所需要的。”（中译文载《现代制度经济学》（第二版），上卷，第409页，中国发展出版社，2009）。也就是说，市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天，在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地，解决当下问题，也需长远之策。

孔子说，“我欲托之空言，不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的，它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动，和由此带来的制度信号。也要相信，任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏，贻误的只是时机。在诸多具体行动中，司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度，而不是对每个人进行监督，时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成，也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方（如政府一方）有利，更能带来对执政当局的利益，这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而，在民营企业普遍亏损，民营企业家无心经营的当下形势下，把挽救危局转变为落实宪法权利，实现司法独立，切实约束行政权力的改革行动，应是正着。

2018年11月30日于五木书斋

2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发

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