分类： 经济政治分析与评论

英伟达CEO黄仁勋说，AI市场将会有10亿倍的增长。理由是，存在着“双重指数级增长”。所谓“双重指数级增长”是指，一是用户数量的指数增长，一是单次使用的计算量的指数增长（黄仁勋，2025）。用经济学的术语解释这两个指数级，一个是最终产品的效用增长，一个是提供单位效用的计算量的增长。然而，他由此得出AI市场要有10亿倍的增长似乎太过乐观了。因为这两个指数级增长不仅会叠加，还会相互抵消。

当然，对于英伟达来说，这个双重指数级增长的叠加意味着对计算量需求的增长。但仔细想想，单次使用或单位效用的计算量的增长还意味着什么？这就是单位成本的增长。也许黄仁勋们认为，这也不怕，因为计算效率也在增长，比如CPU的摩尔定律已被打破，有所谓黄氏定律，断言芯片性能每6个月提升1倍，AI算力在8年内增长千倍，更有10年内增长10万倍（黄仁勋，2025）。黄仁勋所说“单次计算量”指数增长，是因为“AI 不再是‘一次性’推理，而是需要‘思考’”，“思考的时间越长，答案的质量就越高。”并且是“多模态的”。然而，魔高一尺，道高一丈。计算速度虽然增长很快，但单位效用对计算速度的需求的增长更快。

具体来说，“思考”就是想得更聪明，更少错误。若朝这方面发展，就会出现规模效益递减的情况。因为大语言推理的已经达到了很高的水平，若想更上一层楼，只有发展更大规模的模型。已有业内专家说大模型不是越大越好，随着参数的增多会出现效益递减，且过度训练反而使误差增大（邓志东，2025，第35页）。况且，业内大佬已经指出，语言大模型虽然在形式化逻辑推理方面很有优势，但缺乏人类的“常识”。这就是对物理的、生物的或人类的运动或行为的预见（米歇尔，2021，第324~332页）。这在人类看来轻而易举，而对于人工智能来说，就要增加有关的知识储备和对真实世界信息的输入、辨识和计算，从而使计算量指数级的增长，但所带来的效用增量在人类看来却是微不足道的。

另一个方向，“多模态”是走向具身智能机器人所必需。实际上语言只是一维的，它是经过人类的抽象加工而形成的成熟材料。AI大佬杨立昆明确说，大语言模型是一条死胡同，它掌握的常识还不如一只野猫（杨立昆，2021，第68页），需要开发出懂得物理的“世界模型”；另一个大佬李飞飞则声言要从语言大模型走向“空间智能”，这至少是一个三维空间。而我们知道，这样的雄心需要将计算的维度从一维扩展到多维。而每增加一个维度，就会增加维度之间的组合数量，从而增加计算复杂度，使计算量大幅增加。然而计算所带来的效用却没有显著增加。人工智能通过蛮力搜索的预训练可以击败李世石（刘云浩，2025，第216页），但不能击败一个普通的家务人员。而对于人类来说李世石显然比家务人员要稀缺得多。

问题的关键是，“思考时间越长”，长多少？“答案质量越高”，高多少？“多模态”，多多少？效用提高多少？这很重要。如果为了质量高些，模态多些，而思考时间过长，计算量过大，就会提高最终产品的成本，进而它们的价格，却没有相应的效用增加。而在这一生产过程中，计算只是中间产品，它的价格和需求是由最终产品的价格和需求决定的。如果计算复杂度的增加速度超过计算速度的增长速度，单位最终产品的成本就会增加。这意味着，如果最终产品的效用增加有限，单位效用的价格就会增加，从而会减少需求。

那么，现实中是这样的情况吗？有关计算复杂度的理论已经发展了很多年，一个接近板上钉钉的结论是，P ≠ NP。通俗地说，P是指容易的问题（多项式时间内可解的问题），而NP是指困难的问题（在多项式时间内可检验，但不可解，而在不确定的多项式时间内可解）。NP问题不可能化解为P问题，即困难问题不可能变得容易（拉夫加登，2023，第31~41页）。典型的困难问题就是旅行商问题，即一个到各城市推销产品的商人，他或她若在48个城市推销，计算机很难计算出最佳线路。类似的问题还有团问题，背包问题，敌友国问题，等等（Fortnow, 2014, 第2页，第25~43页 ）。它们都是要在天文数字的组合中找出最佳组合，有类似于n!（阶乘）或 xⁿ（幂函数）的形式。这些问题都是被抽象为数学模型的问题，比现实中的问题简化得多。因而，面对现实应用的AI就要解决比NP问题更难的问题。这意味着，解决问题的计算量要大幅增加，并且还有没解的可能。

AI产业目前的主要发展方向是具身智能机器人。它首先要解决的问题是“多模态”问题，即模仿人类的多种感官，对环境和对象进行判断。一种感官就是一个维度，每种感觉有着连续的不同的强度，而且在满足度不同的情况下，对事物的感觉也会变化。如果需要视觉，听觉，嗅觉，味觉，触觉，本体觉等等感觉的综合判断，再加上心理、文化偏好和环境的维度有10个，强度分成100个离散的等级，则组合的数量则为10¹⁰⁰是一个高阶指数函数，对其进行计算则远难于NP问题，基本没有解，以致只得蛮力搜索，这是耗时最长的“计算”。而这种指数函数随着维度、状态或强度的些许增加就会迅速增加。所以当人们将多模态增加一个维度时，计算量不成比例地迅速增加。

与黄仁勋所说的计算速度的“指数性增加”相比，这种效用需求增加导致的计算量的增加更为迅速。如人们不满足于AI的视觉和听觉，还要增加触觉的维度。这样增加一个维度的指数性增长，与黄仁勋的“指数性增长”哪个更快呢？按10年10万倍 来计算，每年增长率约为316%，再预期能达到400%，其多项式时间是O( n⁴ )（n = 1,2,……，），而与只有视觉和听觉的二维多项式时间（O( 2ⁿ⁾）比，已经是差得很远。见下图。在其中，n 在两种公式中的含义不同，在计算效率指数性增长的公式中，n 表示年份；而在计算量需求指数函数中，n 表示感觉强度的精度等级，越是要分辨细微的差别，等级划分越要精细，这意味着n 越大，感觉细密分辨的能力越高。而如果n 较大（如>10），计算复杂度就会急剧增长。这说明，计算速度增长需要时间，而计算量需求增长只需提高效用要求。也就是说，在任一时间内，计算量需求增长会受到计算速度增长的限制。

图1  n的4次方与以n为指数的增长对比

说明：图中，横轴为n，纵轴为n的函数。蓝色曲线代表计算效率的提高（O（n⁴）），橙色曲线代表二维空间组合数量随着精度提高的增长速度（O（2ⁿ））。图中显示，当n > 16后，计算复杂度数量增长就迅速超过计算效率增长。

而这个二维多项式与三维多项式（O（3ⁿ） ）相比，亦是小巫见大巫。见下图。

图2   二维与三维的计算复杂度增长对比

说明：图中蓝色曲线表示三维多项式复杂度与二维多项式复杂度之比（O（3ⁿ） /O（2ⁿ））。说明增加一个维度，在n 较大时，复杂度会增加一个数量级。

正是基于这一点，莫拉维克悖论指出，人工智能能做在人类看来很难的事情，却不能做人类看来轻而易举的事情（杨立昆，2025）。这是因为，人类所谓“很难”的事情，是那些经过抽象和形式化，用一维语言描述或经多重推理的问题，这种问题计算机却可以轻而易举地解决；而人类认为“容易”的事情，如倒咖啡或拿香蕉，却是真实物理世界的多维度选择问题，不仅空间维度要比一维语言增加甚多，而且除了空间维度的判断外，还需要听觉、嗅觉和触觉等维度的综合判断。人类在生物界数十亿年的演化中形成了对物理世界多维度判断的本能，计算也是在潜意识层次进行，所以感觉非常容易，而计算机却要进行如此巨量的计算，这已远远超过了NP问题的计算复杂度。

如果我们要想改善一下智能机器人的服务，比如不仅要拿到香蕉，而且要辨别哪个香蕉熟得恰到好处，就要在听觉和视觉基础上增加触觉维度。如此一来我们就增加了天文数字的可能组合，增加了大量的计算，其增量明显超过了黄氏定律所预期的计算速度的增长，其结果是单位效用的成本急剧上升。见下图。在这里n 代表感觉维度的强度分级，更为精细的分级会带来更精确的判断，从而增加服务效用。如在拿香蕉时根据香蕉的软硬判断哪一根香蕉正好成熟。感觉维度每增加一维，就会增加一个数量级的选择，而感觉维度的精度每增加一点儿就会带来计算量的陡然上升，从而导致单位成本的增加。无论是增加维度或者是提升精度，都会在增加效用有限的情况下，形成计算复杂度屏障。这不仅会带来产品成本的上升，而且使用成本也会上升。

图3 从二维增加到三维，在计算效率增长情况下的单位成本增长

说明：图中蓝色曲线表示三维复杂度与二维计算复杂度之比，再除以计算效率指数性增长（（O（3ⁿ） /O（2ⁿ）/O(n⁴））。说明从二维增加到三维，计算复杂度之比，在计算效率增长的情况下，仍要明显地增加。这近似地表明随着对效用的要求的些微增加，单位成本的急剧增长。

当AI 产品的单位效用的成本增加时，需求量就会下降。反过来抑制了其价格的上涨。而因增加维度从而增加效用的计算成本就无法被抵偿，也就抑制了供给者继续改进人工智能产品。因而，由于增加单位效用的计算量更为快速的增长，导致单位效用的成本明显上升，整个社会对计算量的需求将会减速，最终会接近停止。所以，从这个角度看，计算产业的乐观前景将会打折扣。可能的情况是，在中近期内，大型语言模型还有一些改进余地，用户数量还会继续增加，但增速会减慢。统计数据显示，自2025年4月，CHATGPT的新用户增长开始放缓，日常使用量趋于平稳，10月移动应用的全球下载量预计将下降8.1%，美国每日活跃用户的平均使用时长自7月以来下降了22.5%。与2025年2月相比，DeepsSeek在5月的流量下降了29%。

在AI的发展方面，业内也出现了重大分歧。AI大佬杨立昆从META离职就是一个重大事件，这标志着他认为大语言模型的方向没有发展前途，而是要在“世界模型”上下功夫。而所谓“世界模型”，就是要求AI辨识真实物理世界，这就需要发展AI的传感器和感知模块，就要增加大量相关的计算。李飞飞的“空间智能”也是异曲同工。这就是要把一维语言拓展为三维空间，不仅要接近真实世界，而且要拓展想象的空间，为人类的创新提供更广阔的舞台。有关具身认知的理论告诉我们，智能依赖于生物体在空间中的位置和行为；没有具身在空间中的行为，智能就有缺陷。如李飞飞所说，“空间智能是支撑人类认知的隐形脚手架。”（2025）这也是走向具身智能的重要一步。然而，这样的雄心壮志却面对着计算复杂度急剧增加、计算量比计算速度不成比例的增长的问题。维度从一加到三，就是容易问题变成难上加难的问题。

在现实中，这就不是豪言壮语所能成就的。目前我们所熟知的机器人成就，多是展示、表演、对话或简单工作的机器人，而进入家庭的具身智能机器人才刚刚开始。我们虽然看到有些具身智能机器人开始销售，其功能还是较粗陋的。如售价低于万元的小布米也只是一个高级玩具；还有一款叫作NEO的家务机器人，售价两万美元，但仅能完成从冰箱拿水、叠衣服和把东西放进洗碗柜三件事。这种功能少、价格贵的家务机器人还缺少普及的条件。业内专家指出，具身智能机器人的进一步发展，还需克服硬件上的技术难关，包括大算力，高实时性，低功耗和高并发性（甘一鸣 等，2024，第68页）等等，其实这些要求都涉及计算复杂度。而根据数学专家的看法，这个计算复杂度障碍几乎是无法逾越的。

无怪乎一些具身智能机器人公司开始倒闭。如“硅谷明星K-Scale Labs烧光融资后黯然关门”。原因是成本压不下来，物料清单就需40万元人民币。这样高的价格少有家庭会购买。马斯克所说能将具身智能机器人的售价压到两万美元的汽车价似乎不太现实。因为具身智能机器人比无人汽车复杂得多。后者只需两个自由度，而前者至少要有20个自由度，这需要更多关节能耗，加上数据荒和厘米级误差（吕敬之，2025），使得效用低且价格高，就很难成为普及的家庭必备。面对这种市场前景，资本也就缺少热情，K-Scale Labs 没有后援也只能退出。据报道，在中国，投资人朱啸虎也在大规模退出具身智能机器人领域，他说，“谁会愿意花十几万买个机器人来干活？”（王涛，2025）

无论是观念上，还是实践上，AI的进一步发展都面临着两种不同的看法。这就是有关AI泡沫的争论。自2023年以后，美国出现了AI投资狂潮，估计2025年将达3000亿美元。有人根据证券市场的表现，发现现在的平均市盈率已经接近2000年互联网泡沫破裂时的市盈率，估测AI泡沫即将破裂。分析师Garran称，当前AI狂热是互联网泡沫的17倍、 2008房地产危机的4倍，资本错配已达“ 人类历史上最大最危险的泡沫”（转引自周子衡，2025） 。然而黄仁勋则不以为然，他说，“互联网泡沫时的公司烧钱买流量，现在的企业砸钱买算力—— 因为算力能直接变成生产力。 ”（转引自一号AI牛马，2025）根据他的“十亿倍增长”理论，认为对AI基础设施的超前投资是必需的。他认为所有的互联网公司将要进行算力转型，从CPU转向GPU。因而英伟达作为生产GPU的公司有着接不过来的订单。

另一个乐观的人是马斯克。他说可以把具身智能机器人的价格压低到两万美元，预期地球上将有数十亿台机器人（马斯克，2025）。这是建立在具身智能机器人的研发和生产没有计算复杂度屏障的基础上的。而在投资界，则有高盛的报告称，AI投资并末“过热”。它的论据是，今年对AI的投资总额没有超过GDP的1%，明显低于过去100年的数次投资热潮，如铁路、汽车和通讯的投资占比。标普500 成分股中，AI 相关资本支出占总投资 的比例约为 15% ， 但 仍 低 于 2000 年 互 联 网 泡 沫 时 期 IT 支 出 占 比（22%），且集中在半导体、云服务等 “硬科技” 领域，未出现全面投机现象（高盛，2025）。

黄仁勋的判断受着当下订单涌入感受的影响，也有对“思考”和“多模态”的形而上憧憬。然而目前互联网巨头对GPU的需求是为其最终产品服务，它们还是传统互联网的产品，如搜索，电商，只是用GPU提高计算效率，降低成本，局部地提高质量，却并没有颠覆性新产品的推出，不会有巨大新需求的涌现，因而不会持续太长时间。而那种形而上的憧憬则是对具身智能机器人的期待。这从中间产品的角度看是对的。具身智能机器人确实需要更大量的计算，进而需要更多计算的硬件——GPU。然而黄仁勋视角缺少的，是对计算复杂度屏障的注意。如前所述，具身智能机器人所需要的计算量将是天文数字，如此对计算基础设施的需求更加庞大。因而投资不会过度。

然而又如前所述，黄仁勋所看到的需求都是中间需求，因为他的GPU  只是中间产品。当具身智能机器人需求碰到计算复杂度屏障，就会反过来抑制中间需求。只不过这一过程稍微长些，并不是一眼能看到。英伟达现在所感受到的“需求”是在中间环节的循环，“Nvidia 为 OpenAI 提 供 芯 片 ， OpenAI 则 从 微 软 和 Oracle 采 购 组 件 ， 后 两 者 又 依 赖Nvidia硬件。 ”（周子衡，2025）它们都不是直接生产具身智能机器人的公司，不会感受到具身智能机器人的计算成本的陡升。如果黄仁勋及美国科技大佬们的判断是建立在无视计算复杂度屏障，以对计算需求“两个指数级增长”为基础，则这种对AI的投资显然过度了。

所以，从短期因素，即从战术性因素来看，AI投资没有过度，估计在短期内不会出现泡沫破裂，因为现有的互联网公司的算力更新支撑着对GPU的需求，也有对固定场所，操作简单的具身机器人需求的支撑。然而，如果人们需要有要高级的具身智能机器人，如人们普遍期待的合格的家务机器人，则可能因为计算复杂度屏障，却会发展缓慢，远不能满足人们对性能效用的要求，因而不可以呈普及之势。因为计算复杂性屏障就像一个无法克服的战略性的长期性的屏障阻挡了具身智能机器人的升级。如果现在以黄仁勋和马斯克的预期为基础进行AI基础设施的投资，也许会在三五年或更长时间后泡沫破裂，出现危机。

当然，过度投资所带来的危机的后果未必都是负面的，如铁路的过度投资究竟留下了铁路网，使社会因运输成本的降低而获益；正如有人所说，“铁路公司死了，铁路万岁！”这个句式后来也被套用到互联网公司，2000年互联网泡沫破裂，许多互联网公司破产，但是互联网产业发展了起来，正所谓“互联网公司死了，互联网万岁！”随着计算效率的提高，也随着生产效率的提高、人均收入的增加，人们会逐渐买得起他们过去买不起的具身智能机器人。因而也许每隔十数年，人均收入增长到一个新的高度，可能出现一次对更高级也更贵的具身智能机器人的需求普及，出现一次经济繁荣期。以后虽然还存在其它因素，只是如果仅以AI角度观之，则可能是计算复杂度屏障和计算效率提高、人均收入增长成为决定经济周期的主要因素。

参考文献：

邓志东，《ChatGPT的基本原理与核心算法》（电子书），清华大学出版社，2025。

Fortnow, Lance, 《可能与不可能的边界：P/NP问题趣史》，人民邮电出版社，2014。

甘一鸣 等，《具身智能机器人系统》（电子书），电子工业出版社，2024。

高盛，“高盛：对比过去100年的铁路、电力、信息革命，AI投资热潮仍未‘过热’”，《德翼产业》，2025年10月29日。

黄仁勋，“黄仁勋专访：AI将实现十亿倍增长，对手免费送ASIC也打不过GPU的每瓦性能，NV的壁垒是极致协同设计”，《瓜哥AI新知》，2025年9月26日。

拉夫加登，蒂姆，《算法详解(卷4)——NP-Hard问题算法》，人民邮电出版社有限公司，2023。

刘云浩，《具身智能》（电子书），中信出版集团股份有限公司，2025。

吕敬之，“第一批人形机器人，已经开始倒闭了”，《华尔街见闻》，2025年11月15日。

马斯克，“马斯克巴伦资本讲话：我的终局之战是确保人类文明的延续 | 关于AI,机器人和制造业革命,人类未来 ”，《Web3天空之城》，2025年11月18日。

米歇尔，梅拉妮，《AI 3.0》（电子书），四川科学技术出版社，2021。

王涛，“朱啸虎退出的人形机器人，跑了一场马拉松”，《周律微金融》，2025年4月21日。

杨立昆，“当前大语言模型最终都会被淘汰”，《苇草智酷》，2025年3月30日。

李飞飞，“AI的下一个十年——空间智能”，《人工智能尹会长》，2025年11月19日。

杨立昆，《科学之路》（电子书），中信出版集团股份有限公司，2021。

一号AI牛马，“黄仁勋怒怼 AI 泡沫论：AI与互联网泡沫有本质区别，因为计算需求真实存在”，《智能新范式》，2025年11月12日。

周子衡，“AI泡沫会破裂吗？”《變軌 賬戶》，2025年11月8日。

2025年11月25日于五木书斋

2025年11月27日首发于《FT中文》网

《盛洪教授》分类目录

盛按：我发现，一些自称拥护宪治的人，却经常用技术合理性或行政合理性为违宪行为辩护。例如违宪提高关税的行为，却可以用“这有助于产业回流美国”来辩护；又如打压高校表达自由环境的违宪行为，却可以用“这些言论是错误的”来辩护。如此一来，宪法原则就无从坚持，因为当局所有违宪行为都可以用某种技术合理性辩护。这其实是不懂什么是“宪治”。宪治就是遵循宪法原则，而不管违反它是否有某种当下合理性。因为某种违宪的具有技术合理性的行为却会在更长远的时间和更广阔的全局中带来损害。宪法原则之所以优于其它次级原则，是因为它更为综合，更为基础，更为普适，为某一种特定领域的合理性而牺牲宪法原则，就会带来意想不到的其它方面更大的损害。而人们往往注意具体的利害，而不关注违反抽象原则带来的损害。这就是为什么宪治较难理解和坚持的原因。我的这段演讲讨论了这个问题，希望能对朋友们有帮助。（2025年11月18日）

盛按：恰好在大陆中国的宪法日，我们的邻国作出了榜样：宪法不仅是一纸文本，还是遏止违反宪法行为的实际有力手段。（2024年12月4日）

盛按：[关于延迟退休决定的宪法问题]  人大常委会最近公布的“关于延迟退休年龄的决定”，激起了多方争议。不少人援引《中国青年报》多年前发表的一篇文章，称“延迟退休年龄可能是对一代人的违约”。而官方的主流看法则是，由于人均预期寿命变长，人口老龄化，享有退休金的人数增多，而青壮劳动力在减少，因而需要调整退休年龄。这两种看法哪种更正确呢？实际上，这两种看法并不在一个层次上。一个是技术性问题，一个是宪法问题。退休金的收支不平衡是技术性问题，而违约则是宪法问题，这是对社会契约的违背。宪法问题高于和优于技术性问题。不能用技术性理由对抗宪法原则。以宪政原则观之，宪法原则是“大道理”，技术性理由是“小道理”。大道理管小道理。而在大陆中国近年来经常出现的问题，却是以技术性理由作出违反宪法和法律的决定。而这样的决定，按照宪法、立法法，就是程序违法，就是无效的。如果同样的技术性理由通过正当立法程序，则是合法的。反过来说，即使技术性理由具有合理性，只要没有通过正当程序，则要受到指责和批评。有文章指出，这个《决定》没有遵照《立法法》规定，“向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。”虽然有委员长会议“决定不公布”的例外条款，但按立法本意，这个决定意见应该公布。再有就是该《决定》并未按《立法法》的要求进行“三次审议”，而只审议两次。我再加一条，就是人大代表本身并没有按《选举法》的程序产生，所以没有代表性。可以有把握地说，这些代表的代表（常委）在投票之前100%地没有征求选民意见。实际上，这些代表几乎没有与选民的接触。可以作一个简单的统计，99%以上的选民不知道他们的代表是谁，更不知道怎样与后者沟通。因而，略去技术细节，这个决定带有很强烈的利益倾向性，以减损广大民众利益的方式，来缓解当局的责任。这使人们怀疑，就如同石油垄断企业亏损要通过抬高油价来弥补，垄断社保的国有机构也要通过延迟退休年龄来遮掩其腐败和低效的真相。

盛按：听说12月4日是“宪法日”。我想最好的庆祝方式是遵循宪法，而“遵循宪法”最好的方式是不违反宪法，“不违反宪法”最好的方法是惩罚违反宪法的行为。

宪法为什么重要？

—— 2011年4月7日在中国政法大学的演讲

盛 洪

谢谢准律师协会的邀请，让我非常荣幸地再次来到中国政法大学，我上次来是2000年，已经是十多年前了，那时在座的大概还是小学生。我不知道为什么会隔这么长时间。无论如何，这次是一个非常宝贵的机会。

我个人其实和法学院还是有点渊源，虽然我是学经济学的。我有幸曾在芝加哥大学法学院度过半年时间，和科斯教授一起讨论问题，度过一段非常宝贵的时间。大家知道他是法和经济学，和新制度经济学的创始人。今天鉴于我听说同学们刚刚步入大学，我不会讲太深的东西。但我觉得我要讲的是非常重要的东西。一方面这个学问很重要，一方面这个学问在中国大陆的大学中还没有得到充分的表达。如果得不到表达，会出现很多错误，我就从这些错误开始说。

“宪政”这个词非常大。刚才我们也看到了，主办方的同学做了很多功课，介绍了很多有关宪政的概念。这些概念实际上是我们日常生活中经常能见到的概念。只是我们以为它们离我们很远，其实并不远。

举一个例子：两会期间，开记者招待会的时候，记者问住建部长姜伟新一个问题：在北京等大城市实施了一个叫作“限购令”的新政策，就是说外地人不能购买本地的房屋；在北京买房必须要有北京的户口，外地人必须住满5年以上，还要有各种证明。其实这是一种歧视，将全体中国人加以区别对待，于是批评的声音就出来了。记者就问，“限购”是不是一种户籍歧视？而住建部长姜伟新是一个非常有才干的行政官员，他非常聪明。在他看来他的回答可能是一种非常雄辩的回答。他说：不合理的事情特别多。你要能想出一个完全没有任何副作用的方案，我用您的。

这句话大错。错在哪呢？为什么说这句话有宪政错误呢？我做个比喻，也是一个非常简单的一问一答。有人问：你为什么偷别人的东西？回答：我要帮助穷人，虽然手段不见得很合理，但是哪有没有代价的事情啊？住建部长说我是为了平抑房价，所以想了这样一个方法使只有较少的人能买，这样房价不就上不去了吗。实际上这样的平抑房价的措施是一种行政目标，但是从经济学家的角度上看，并不是房价真正地被平抑下去了，只是直接干预了它的需求。这类似于，你不要让河水的水面那么高，于是在上游建一个坝，把河水拦下来，底下的水面就下去了。但其实并没有从根本上解决问题，因为上游还积蓄着大量的水。这会越积越多，直到有一天把大坝冲垮。我不说这个政策性目标，只说这个目标本身。这个目标涉及到价格，但这个目标违反了一个更根本的原则，这就是“人生而在权利上平等”的原则，他们在中国这块土地上是平等的。这个原则更为基础。姜伟新的错就在于，他认为为了一个行政政策性目标，可以做一些违反最基本原则的事情。那么这就是大错，就类似于“帮助穷人可以偷”的比喻一样，这两者几乎是等价的。

我们的组织者做了大量的功课，引用了很多西方的宪政资源。但是，宪政是不是那么大，宪政是不是那么远？其实都不是。它是一个非常一般的概念。我后面还会讲，“宪政”并不都是西方泊来的概念，它就是“基本原则”的意思。在中国，很多学者都讨论过中国的宪政，宪政的渊源，宪政的资源问题。比如说梁漱溟先生说过，中国是有自己的宪法的，只不过是不成文的宪法，孔孟儒学就是中国的不成文宪法。这是中国在相当长时间里在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。还有另一个学者叫杜刚建，他也在研究中国的宪政传统，说在中文中，“宪”是在“法”之上，是比“法”更高的概念，具有统邦国、治朝政、彰善恶和治法律的功效。仁义礼智信则是传统中国的宪理。“宪”是一直存在的更基本的更高的更一般的“法”的概念。还有一个学者叫卢国龙，是研究儒家和道家的，在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出：在宋代的时候，有“自然”与“名教”之争，这些争论的目的是为了确立统帅国家的宪政纲领，试图用“道统”驾驭“政统”。所以应该说，在中国“宪”这个概念从来就有，对宪政并不陌生。所以，不要认为一说宪政改革就是西方化。

我不能花太多的时间讲宪政经济学，因为时间太短了。我相信参加这个讲座的同学还是有点儿幸运，我会给大家讲通俗的宪政经济学。其实把握两点大家就全懂了，有些专业术语，把这点撇开不要管，我们可以做一些通俗的解释。大家知道，中国有句话叫“小道理要服从大道理”，我说这就是宪政。毛泽东原来就说过这句话。我们应该怎样理解呢？大道理就是宪法、宪政原则、基本原则、一般原则；小道理就是当下的利害、技术性目标、行政目标。比如我去买股票，为了赚钱，就是小道理，就是当下利害，做一个现在的规则下的决策；技术性目标就是去达到一个行政目标，比如平抑房价，节能减排，城市化，包括GDP，都是小道理。大家知道有很多道理，道理的层次不同，比如大道理，中道理，小道理，简单地讲，就是大道理和小道理，宪政就是大道理，是基本原则，一般原则，小道理就是当下利害，行政目标，区分开来。宪政就是小道理要服从大道理。

还有一个比喻叫工作母机，就是马克思说的生产机器的机器。宪政就像工作母机，能够决定规则，是生成规则的规则，比如《立法法》就是宪法性质的法律，它不做具体的事，如刑法怎么样、民法怎么样，他管法本身应该怎么生成。比如美国宪法，它规定了宪法如果要修正的话应该如何，这个规定本身会生发出一系列的宪法修正案，那么这个规则就是更基本的。“小道理”就相当于直接生产消费品的机器，生产电视机呀、汽车呀等等，生产最终产品。从规则来讲，它是具体规则，具体制度，从法律角度可能是具体的法律。所以这是两个不同的层次。这两个哪个更重要呢，肯定是工作母机更重要。因为生产机器的机器如果坏了，那么生产出来的机器肯定不好，那么这个机器生产出来的最终消费品肯定不好。所以你去想我们做事情应该怎么样去做，什么是更重要的事情呢？肯定是工作母机更重要，生产机器的机器更重要，而不是先去改进生产消费品的机器。所以这个逻辑就非常清楚，所谓大道理比小道理重要，所谓宪政原则比一般原则更重要，就是这个原因。

有个宪政经济学大师，叫布坎南，他1997年获得诺贝尔奖。他说研究经济学，最棒的就是对宪政经济学的研究。他的原话是，对宪政的经济学研究比对一般制度的研究“更有效率”。和我刚才讲的一样，就是如果出了问题要修工作母机还是一般机器，当然要修工作母机。你只要把基本的宪政原则找对了，把它创立起来；由这种更好的宪政原则，去生成的这些法律制度，可能才会更好。假如宪政原则是错的，那么这个法律制度框架就是歪的，是吧？这个是非常重要的概念。那么，对于经济学家来讲，经济学讲“效率”，那么经济学家更加讲效率。经济学家讲效率的标志，就是要选择那个最重要的问题去研究。最重要的问题，就是宪政问题。所以布坎南说，什么是最有效率的经济学？就是宪政经济学。所以这是宪政经济学的重要性。

当然在布坎南这里，有两个概念，可以描画宪政经济学跟一般经济学有什么区别。一般经济学的研究，叫做在既定规则下的选择，也叫规则内选择。就是，比如说，你下围棋，围棋规则已经定了，那么在规则下你就下棋，你去努力去占更大的地盘，去吃掉对方更多的子，最后你战胜了，比对方占更多的地，你赢了。这叫规则内选择。当然，放在我们日常生活中，就是在市场规则下。市场规则是什么样？跟别人去平等的、自愿的去讨价还价。假如一个价格你最后不能接受，那你只能最后达不成这个交易，你不能强制别人接受。是吧？所以你在规则内去选择。这是一般经济学。所以我们讲，我们学微观经济学的话，就是假定一个成熟的有效的充分竞争的市场，你作为一个消费者或作为一个厂商你如何行为的这样一个经济学。

布坎南说，宪政经济学研究的，是在规则间的选择。大家看，这个概念叫规则间选择。那么也就是说，我现在做的事情是对围棋的规则进行选择。大家，不知道在座的各位懂不懂围棋，围棋现在是有很多种规则。有中国的规则，日本的规则，韩国的规则。它们之间最重要的区别是，因为总是黑先走的话，就有优势，就要补偿给白方，就要“贴目”，按照不同规则，它们之间有时候差半目或者差一目。这是不同的规则。这个不同规则哪个规则更好？要有什么样的方式去选择？

大家知道，规则不同，人的行为不同。这跟规则内选择的情况是不一样的。所以它就更深一层更进一步。这是规则间的选择。大家知道围棋，规则一变，如采用应氏杯的规则，贴目最多，达到八目半，导致一个结果就是黑棋就要非常具有进攻性，不然的话它就完蛋了。规则差一点儿，人的行为就会变得很多。

再举一个大家更熟悉的例子，像篮球规则。大家知道过去篮球是没有三十秒的规则的，一般的战术就是老在后场拍球，观众看着非常没有意思。后来就改了规则，就是你如果三十秒内不投篮，就算犯规，就要让对方发球。有三十秒规则以后篮球就打得非常激烈，因为三十秒过后就犯规了，对方罚球。那么这样篮球就非常好看了。所以规则的变化导致人的行为的变化，行为变化导致效率的变化。所以规则间的选择是更进一步，更深入的选择。那么这是，宪政经济学要研究的问题。

再讲讲大道理和小道理有什么区别。这里有两道题，是心理学书上看到的。

类型A：VI＝VII＋I

类型B：IV＝III－I；

上面这个式子是罗马数字的等式，但是现在不等值，下面这个也不等值。我不知道哪位同学对这两个式子，就像挪一个火柴棍一样，使它相等。有哪位同学能够做一下？好， 这位同学。

同学：第一个加号竖的那一道移到下面那个减号上。

盛洪：（笑）你这个答案很超越，不要上下这样挪。哪个同学？（场下同学小声在回答）对，第二个呢？对、对。就是这个很简单的问题。我特别表扬一下第一个同学。我想给出这个实验，最后的结果呢，是一般人对第一道题很快就能做出来。第二个就时间长一些，或者说费事一些，发现答案的人比较少。那么能把这两个挪一块儿作出来的那就更少，但是第一个同学有学好宪政经济学的潜质（笑）。

这是什么意思呢？就是说，符号不变的时候，改变数字会比较直观；如果改变符号的话，相对来说就比较难。这个意思就是说，其实小道理是容易发现的，它是直观的，短期可以看到结果，没有过多因果链，一个因一个果。大家知道，人类社会很多现象不是那么简单的。所以小道理是这样一个特点，类似于第一个式子，很直观，我们看着数字一下子就反应过来了。但是大道理最大特点是什么？是不太直观。它是经过长期试错、积累和提炼的结果。这个结果就可能经过几十年上百年甚至上千年，对历史的观察，试错、积累和提炼，得出了一些基本的原则。它其中有很多因果链条，不是一个。很多经济学家一说话就遭批，为什么呢，因为经济学它给你揭示的是经过很多因果链条得来的结果，但是一般人只会看一个因和果，所以他会不理解经济学家说什么，这是经常会出现的事情。所以，有些大道理是经过多个链条，才能检验出来的。

当然，很简单一个例子就是，私有财产权是不是对的。这不是一个很能直观看到的问题。所以历史上经常会有平民革命，导致的结果是大家打倒富人阶层，取消私有财产权。要直观的看，私有财产权是个很坏的制度，它导致贫富差距；但是从长远看就不一定，它使社会可以持续地保持较高的效率。所以小道理和大道理它是有区别的。大道理不是一下就能发现的。那么我们现在再想一想，如果社会只有小道理会怎样？当然这就是一个非常棒的博士论文题了，非常深，甚至不是博士论文，写好了直接获得诺贝尔奖。

那么，在这儿我给大家一个结论。美国有一个桑塔费学派，他们用计算机模拟仿真了一种模型。这个模型假设社会是怎么样的，人有哪几类人，有自私者，合作者和强互惠者。自私者就是自私自利，我做所有事情都对我当下有利。合作者他知道跟对方合作会带来好处。但如果对方背叛，自己便不跟对方合作。强互惠者知道从长远看，从整个社会看，合作肯定比不合作好，所以当对方背叛了，为了维护合作秩序，他必须惩罚对方，让对方回到合作轨道上来，这是区别。结果是什么？就是如果只有自私者，社会就会崩溃掉。

为什么呢？这个道理太多了，后面有句话叫做个人主义失灵。我们听说过有个词叫市场失灵，市场失灵是个人主义失灵的其中一种，还有，民主失灵也是个人主义失灵的一种。所以如果我们只是自私者，社会全是自私者，这个社会是要崩溃掉的。为什么？自私者就跟刚才讲的，他们就看小道理，只知当下利害和技术性目标，不看大道理，这个社会就完蛋了。那么如果只演化出合作者，这是什么结果，他们就是你跟我合作，我跟你合作，但是你不跟我合作我就不跟你合作者，最后会从合作者退化变成自私者，结果所有人都是自私者了。刚才说了，只有自私者，社会会崩溃。只有存在一定比例的强互惠者，社会才能发展。那么强互惠者是什么？就是那些看到大道理的人。下面这个图就是他们模拟了几万次形成的曲线，这就不讲了。所以刚才讲，只有小道理社会就崩溃了，反过来讲这个社会不能没有大道理，就是这个社会不能没有基本的原则。

但是为什么小道理有时候显得有道理？小道理他也是道理是吧，他显得特别有道理。所以社会才会犯宪政错误。就跟刚开始我讲的那个住建部长犯的错误是一样的。他讲的有道理，但他那里大道理小道理分不清啊。都是道理，是吧。这个小道理有时显得更有道理。

为什么呢？我们举个例子。像我们现在的公司，尤其是上市公司。大家知道，公司的治理结构，是它的一套制度规则，也是它的宪政规则，它的宪政框架。一个企业，就是一个小的单位，一个企业，有它的宪政规则。家庭也有。所以我们说，宪政不是大得不得了的事情，只要有基本原则就行。那么在两个人之间，男朋友女朋友之间也有。一个企业的基本结构是，股东大会是权力来源，它是最高权力机关；董事会是它选出来的代理机构；管理层就是他们选出来的、代理他们进行实际的公司操作的人。一般的公司的规矩就是，股东大会给董事会一个授权，因为最大的权力来自于股东大会。股东大会有权力决定公司的财务、公司的资产、公司的资金怎么去使用怎么去分配。比如说我的公司的资本和公司的盈利，应该投资投在哪个方向或者哪个项目上。但是股东大会不见得全自己做，它会有一个授权，比如说，我们给董事会一个授权，五千万元以下的投资由你来决定。那么董事会有了这样一个权力，它对CEO或者总经理说，一千万元以下的投资你做决定，这就是一个很合理的授权体系。那么现在呢，有个问题，有一个CEO、一个总经理，特别能干，他特别聪明，投资眼光特别高，这个时候，其实他投资，比如说一亿元，都做的特别好，他是否应该违背这个规则？有时候就会有这样一种探讨，就是这个股东大会或董事会怎么这么压抑我这个CEO的才华呀，是吧，是否为了让他发挥才干，是不是应该让他不受这样一个限制？这似乎是非常有道理的，这是小道理有道理。但是大家知道，公司治理结构是针对一般情况，大多数情况的一套长久有效的规则，它不针对个人，而且它有个重要的特点是，它不见得时时处处都显得这么优越。有些时候并不是最好。但最重要的是，这个公司的CEO不总是这个人，有可能是各种各样的人，有时候可能你约束这个人，他的才华就要被约束，但从长远看， CEO，一方面是才干，一方面是他的忠诚部分，他是不是总是能自觉维护这种规矩，这是不确定的，但是确定的是股东的权利，与他的出资，是和他的风险相匹配的。因为实际上最终承担风险的是股东，所以，把最大的权利，给予他们，让他们决定一切，这从长远看是对的。在某些时候，小道理会显得有道理；宪政原则在某些时候，可能显得不如在具体情境时，一些具体人发挥才干的小道理更有道理，但是这恰恰容易出现宪政错误。

再举个例子，就是大概是2001年，有一个律师叫乔占祥，他诉铁道部。诉的原因是，铁道部在春运的时候，擅自调涨火车票售价。他依据的是《中华人民共和国价格法》。这个法说，像这种重要的公用事业的价格调整，是要通过听证会的，但铁道部没有。我记得当时有很多经济学家写文章，支持铁道部，说铁道部得调价，因为春运需求量太大，假如不调的话，需求量就非常大，供不应求，就不可能通过价格调整供求关系。按价格法，铁道部可能做不到通过价格调节供求。所以经济学家大多支持铁道部，但法学家不支持。但是我是支持乔占祥的，是因为我从宪政经济学角度出发，我当时写过一篇文章，大家也可以看一下，叫做“让宪法起作用”。我说有可能，铁道部是由既忠诚于民众，业务上又非常优秀的精英组成，但是从长远看，我们是不能保证这样的人总是存在的，所以，由于有这样的一种可能性，从长远看，这样一个行政部门，调整公共事业价格的这样一个行为要受到约束。不然的话，这批很优秀的人过去了，他们都是雷锋，又换了一批不是雷锋的，我们就受损了，因为在这样一批雷锋在的时候，我们放弃了宪政框架，以后我们会受损。就是我们为了一个当下的好处，放弃了一个更根本的原则，这对社会是错的，所以要实行宪政，就是为什么有时候小道理显得有道理，也得在宪政框架下讨论的原因。

再讲一下大道理，显然大道理是难以发现的。那么我就问一个问题，大道理能自然产生吗？我讲讲布坎南。布坎南是宪政经济学的大师，他是1997年获诺贝尔经济学奖的，还有很多宪政经济学的著述，而且在获奖前讨论了很多有关宪政经济学的问题。他比较著名的问题是，什么是最好的宪法？就是所有人都一致同意的宪法是最好的，这叫一致同意原则。大家将来可以找书看一看。“所有人同意”在真正的意义上是说，这个决策对任何人至少没有损害。大家都知道“同意”的真实意思是什么，因为法律上的“同意”恐怕跟这个“同意”很类似，即因为这件事不损害我所以我同意，要是损害我我肯定不同意。那么所有人都一致同意的一件事它能不是好事吗？肯定是。布坎南说，一致同意的宪法是最好的宪法，后来就获诺贝尔奖了。

但是获诺贝尔奖以后，他又问一个问题，他说这宪法是从哪来的，谁起草的宪法？举手同意，首先这个宪法草案在哪啊，你同意什么呢？你不能同意空气。于是他就费尽心思来证明。从经济学的角度去证明，经济学的角度是讲利害讲功利的，讲经济分析，成本收益分析，就是说“这样对他有好处，所以他就这样做”。这就是经济学分析。这样做对他有坏处，他就反对这样做，这就是经济学，这很简单。布坎南要证明起草宪法对起草者有好处。然后他就开始证明，起草者是追求作领导者的感觉。起草让他有领导者的这种感觉，聚集了很多追随者，现在的话来讲就是有很多粉丝，有一种心理满足，就是领导者。我是个领导者，然后大家都对着我来崇拜，给我回报，这是一种精神上的回报。他就又问了一个问题，如果这个宪法不仅是给当代人起草的，还是给子孙万代的，美国宪法现在至少200多年了，百年以后那些崇拜者他也看不到了，所以这个不能算。如果仅为了生前的荣耀，你只要对当代人好，为什么宪法要对后代人好？后来他就解释不了。他说这个没法用经济学解释。

后来他就发明了一个词，叫“宪法公民身份伦理”，他们这些人具有宪政层次的公民身份。大家知道，经济学家在讲伦理的时候，他一定认为经济学已经没有办法去解释了，他就讲伦理了。伦理就是解释这些行为它不见得能用成本和收益去解释得了的这种行为，就用伦理学。后来布坎南有一本书叫做《宪政的经济学和伦理学》，于是他就走到了伦理学，就是每一个唯利是图的人他不能理解的大道理。这个社会必须得有强互惠者，就是你在违反合作规则的时候，我宁肯受到损害，也要让你回到合作的轨道上，这种人就叫精英。精英就是超越自身利害，就是刚才讲的小道理，就是当下利益，你得超越。你有自己的利益，但不能完全只顾自己的利益，你要从整个社会角度去看，这叫超越自身利害。还要有道德约束。道德就是跟刚才讲的伦理一样的，你明知这些行为对当下可能有些损害，但对他人对社会有些好处，你要去遵守道德，这是精英。

实际上古往今来、古今中外，大道理的形成是精英群体提出的。比如像哈耶克所说，像英美法系吧，judge made law，就是法官来造法。因为英国过去的法官，就是一个精英群体，它是个专业集团。这样的一些人形成的集团，通过判案形成的这些法律原则，叫做法官造法。我们讲的英美的判例法的这种传统，是通过这样的一种方式，形成一些法律原则，这些法律原则形成法律传统，有些知识精英、文化精英从中提炼基本原则，进一步地形成宪法。这是哈耶克的理论，讲的是由精英集团来完成的宪政原则的提炼，那么在中国呢，就更明显了。大家知道，孔子讲的“士志于道”。士就是君子，就是精英。志于道，道等于天道，就是大道理。有这样一群精英他们的志向和使命就是去发现天道，去把天道变成人间法律，然后让大家去接受，这就叫士志于道。为此他们可能要舍生取义，义是一种大道理，那么舍生取义是什么意思？就是有些时候你坚守这些大道理可能要付出代价。

如果只从当下利害去判断的一般人或者我们叫“小人”，古代的儒家称的那些“小人”，他是根本不可能去做这种事情。反过来讲也是这个道理，大道理是不能自然产生的，有时甚至需要牺牲。那么大道理可以被发现，最后怎么变成社会的宪政原则呢？这个故事又非常多。看看人类历史，比如像早期的犹太人，有《摩西十诫》。最开始有些精英发现这些大道理形成宪政原则，然后以神的名义来告诉社会成员，说这是上帝告诉我的。如摩西上了西奈山，面见上帝，回来说这是上帝告诉我的有这十条规则，大家要遵守。这是一种情况。在中国呢，也有这种情况。

另外一种情况就是，我们可以想象最初的大道理是由一些精英发现的，然后他们又是这个群体或部落的政治领导人，他们就把它贯穿到部落的秩序中去。怎么这样一种大道理就能发展产生呢？是因为不同部落在竞争，没有发现大道理的部落就衰落下来，就没有了，你就不知道了。发现这些大道理的，就兴盛起来，比如说像周，中国的周朝是很重要的。大家知道中华文化到今天，一个根就是周，周发现了很多大道理，我们在《尚书》中可以看到。这个大家应该知道。当然它不是通过现代的方式来发现的，所以说在前现代是有这样的宪政社会形成的。

最后，比较西方的现代的形式，刚才给大家讲了，很多大道理被发现了。但你不能说发现了就行了，还要经过大家投票。像美国国父们，他们起草了宪法，大家一起开立宪大会。讨论完了，各州拿去投票，大家表达自己的观点。当然不可能是完全一致同意，是接近一致同意的原则，多数通过。大道理被投票通过了，这就是宪政。所以，我们回头再去探求，一个社会应该是什么框架，一个合理的宪政框架下，大道理和小道理是相结合的。当然大道理要管小道理。精英和大众之间，精英是代表大道理，美国宪法是大多数公众通过，但是别忘了，是谁起草的宪法，精英——非常优秀的精英。如果只靠美国西部牛仔投票，一百年也投不出美国宪法来。

这样一种结合是一种什么结构呢?是用大道理来避免小道理的偏离，和小道理的当下利益合成一个共识。我们需要大道理，用大道理来看到社会的长远、全部的利益，避免小道理的不足。我再举一个例子，就是我刚才讲的私有财产的问题，如果现在我们按照一人一票制度来投票的话，假定没有任何宪政原则框架，私有财产制度可能会被否定掉。为什么？因为穷人比富人多，所以从当下去想的话，我为什么不去瓜分富人的财产呢？而这种事情在古希腊发生过多次。大家只知道古希腊民主，不知道古希腊的民主是经常反复的一种民主，穷人上台是要分富人财产的，都是通过投票的。所以只知小道理的话，是形成不了对人类长远的全局的有效的看法。所以这是为什么需要大道理。大道理，大道理，这是不能通过投票去推翻的。

小道理可以用来避免大道理太空。这什么意思呢？就是说，大道理都是全部的长远的利益，只知精英，不知民众，这是另一个极端。有些政治精英、文化精英可以谎称自己发现了大道理，谎称这个大道理可以带领人民走向幸福的未来，然后呢，谎称人民都特别幸福。但人民真正幸福不幸福？所以注意小道理的意义是，我们还必须要去问所有的人自己，你到底幸福不幸福？你到底同意不同意？大道理是要小道理去证明的。所以当权者说我们的人民都很幸福那是不行的，要经过小道理检验。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想帮助穷人是好事，但你必须在尊重别人产权的前提下去帮助穷人，你不能偷别人的东西去帮助穷人，所以必须在宪政框架内进行。这个框架是什么？尊重产权，尊重人权。你可以想别的办法，但不能偷东西去帮助别人。所以，叫做小道理在大道理框架下通行，

当然，大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途，大多数情况下，适用的还是小道理。我不是否定小道理，而是说只有小道理不行，大家还要讲自己的利害。一个美好的社会，如果不许大家说自己的利益，自己的利益受损失了还不准张嘴去说，这在中国文革时期是出现过的，这个社会就是一个很糟糕的社会。所以大道理不能完全替代小道理。每个普通老百姓，每个“小人”，都有自己的利害，这个利害在大道理的合理范围内，是恰当的。宪政框架是什么，宪政民主是一种政治框架，要把宪政放在民主前面。，什么意思？宪政是大道理，统摄这些小道理，民主就是许许多多的小道理在大道理框架下集合起来，形成社会的意志。宪政民主是这样一种政治结构。无宪政的民主是很可怕的。中国的政治改革的方向，应该是先宪政后民主。先有个基本规则，在基本规则下大家去选择。

最后再稍微讲讲中国的问题。中国的问题很严重，我们的行政人员随便违反宪政原则，因为他们不懂宪政，中国存在非常严重的宪政缺陷。首先我们要说，现存成文宪法的生成，没有充分吸取古今中外的宪政经验，我们的宪法是有待改进的。当然它也没有一个比较严格的形式上的一致同意过程，大概只是通过几千人的人民代表大会同意了，宪法修正案也是如此，这都是不够的。对于这样一个根本性大法，意愿表达的范围太小。

在实施方面，宪法不可实施，不可操作。我们在中国的法律框架下，不能依据宪法起诉别人，这是一个问题。也没有违宪审查。没有这样一个程序，审查政府出台的政策和人大通过的法律是否违背宪法。那么在这个背景下，我们的问题是行政部门僭越宪法，它有实际的立法权。为什么这样说？因为它有实施能力。一个法律是否真正有权威在于是否可实施，比如说宪法，明明很大，但不能实施，违背宪法不受惩罚，它就很小，很没权威，这是最简单的道理。但是行政部门是最有实施能力的，比如说北京汽车的尾号限行，它是可实施的。对这个规定的合法性有各种说法，但你不得不遵守这个规定。这个规定在宪政上的层级非常低，但你不得不尊重。因为只要你违反了，他就会罚你200块钱；但你违反宪法就不会被罚。所以我们说“行政立法”。

行政部门在有宪法、有法律的条件下，出台一个行政法规，行政意见，这个行政法规或意见大于宪法，大于法律，因为它可实施。比如38号文件，是国务院办公厅和几个部委联合发布的意见，这个意见名义上是为了调整石油天然气产业结构，消灭落后技术，提高规模，但它这个决定实际上授予了中石油、中石化石油产业的垄断权。在任何一个宪政健全的国家，任何不得已的垄断都是要经过议会批准的。但在中国，这样一个行政部门的文件因可实施，而实际上有效力。

我们的行政人员基本上是没有宪政意识的，不懂什么是大道理什么是小道理。这样会造成很多问题，比如说侵犯产权和人权。比如强拆，政府官员很理直气壮，因为我们要推进城市化，我们要有GDP，政绩。我刚才讲了，这是小道理，技术性目标、行政性目标。它损害的是基本产权，这是农民对土地的基本产权，甚至逼得人自焚，这损害的是人权。甚至出现小道理僭越大道理，比如说我们宪法第35条规定：公民有言论自由，但实际上很多具体规定是限制这个权利的。最近的一个著名的事件是北大的会商制度。张千帆教授将这个问题提升到宪法学的高度，这是个宪政问题。这是非常普遍的现象，小道理僭越大道理。这就是中国当前严重的宪政问题。

最后我讲一讲，我们怎么形成今日的宪政原则。这个话题太大，我们简要讲一讲。首先我们要吸取中国的宪政资源，中国是文明古国，四书五经，汉唐宋明，都是有很好的文献。列举几个。比如天命说，就是任何统治集团都不是天然具有合法性的。《尚书》有句话叫“皇天无亲，惟德是辅”。这是自周以后中国历代的政治传统，没有哪个集团是上帝的选民，从来没有。你有德，天命才会落你头上。这个德是什么——天视自我民视，天听自我民听。事实上是要为老百姓服务，否则你就没有资格，没有天命。

还有一点，叫作“历史约束”。中国有句老话叫“积善之家，必有余庆；积不善之家，必有余殃”。你现在做的好事坏事都会受到报应，在中国这句话被强化了。在中国有独立的史官制度。有一次据说康熙走到一个房子里，看到有不少人在在记东西，问他们记什么，史官答记他的日常行为，康熙马上意识到他走错地方了，离开了。清代有一套非常棒的历史记载文献，这就是《康熙起居注》。这是清代的，保存得非常好，记录了康熙每天做的事情，是做史学的最基础的资料。所以很多时候皇帝很怕史官的，这是有传统的。当然还有比如谥号制度。大家知道皇帝死的时候是要有个封号，这个封号不是一个简单的名称，它要对你的一生作出评价，用一个字来盖棺论定。比如商纣王，纣就是他的谥号，纣就是做了坏事；比如隋炀帝，这也是他的谥号。这是死后对他的盖棺论定。这是对一个人的评价。

中国还有私人修史的传统。“史”不会是本朝给本朝写的，绝对不会是给本朝著史，从来都是给别人写的。中国的文人多有私人著史，从春秋开始。比如说《春秋》就是孔子私人著史，还包括司马迁写《史记》、陈寿著《三国志》，都是私人著史。就是说历史评价不可能由自己来写自己，没有可能性，你必须要接受非常公正的评判。

还有权力制衡和谏议制度。中国历史中从来就存在权力制衡，这是毫无疑问的。还有一个传统是司法独立。大家会问，中国有司法独立的传统吗？当然有。西周时就有，在《尚书》中周公就有这样的讨论。还有文景之治、《贞观政要》都有这个传统的记载，这个我就不说了。这是有关司法独立的文献。还有就是“国不以利为利，以义为利”的原则。就是指一个国家、政府不能进行商业性的活动去牟利，你只能提供公共服务和收税，这是《盐铁论》一书留下的原则。这是我们国家非常重要的一个文献。还有科举制度这就不说了。

还要吸收其他文明的宪政制度的经验，比如美国的经验，有许多是值得学习和肯定的。比如美国宪法，它好在它就是一部非常好的制定规则生成制度的文本，并不是它一制定下来就是好的，它制定下来的时候有很多的罪恶，包括在刚开始的时候奴隶制还是合法的，奴隶们黑人们只算是五分之三的白人，也被赋予投票权，但是这是白人奴隶主的权利。但是它好在哪呢，它好在这个生成规则的规则，生成制度的制度。它允许后代去修改它，但是改不能随便改，所以诺思教授，他也是一位经济学家，1993年获得诺贝尔经济学奖，他说美国宪法是可以更改的制度，但是它改的程序设定的是非常好的，一个制度不可能不改变。考虑到时间的推移，历史的延展，宪法不可能不改但又不能随便改。不能说今天是白明天是黑，这个不行。美国宪法大概需要参众两院三分之二以上提出，各州的议会需要四分之三以上的通过，这样一个宪法修正案才能产生出来。但是你看现在的美国宪法就好多了，这是它伟大的地方。所以奥巴马才能当总统，不然的话，如果根据当初的美国宪法，奥巴马根本不可能当美国总统。

我认为还有一个为人称道的就是美国宪法第一修正案，就是言论自由和信仰自由原则，这是非常重要的。那么它的含义是什么？当然这又牵涉到另外的话题，我就用一句话来说吧，对于社会来说，它应该有着一套最好的观念。但是这一套最好的观念或是人对社会的认识，不是先定的，不是说某一些观念某一些理论就是真理它就是好的，我们规定为意识形态，规定为主流文化。而这个结果一定会是最坏的。其实美国宪法第一修正法最重要的含义就是说，最好的观念是在不断的争论和竞争中产生的，为了能够寻求到、获得这套最好的观念，最好的方法就是保证言论自由。它的宪法的深意在这儿。不然你根本不知道哪一种观念是最好的，因为有可能那种先定的规定某一种理论是正统的作法，就把最好的观念给排除了。所以这是美国宪法第一修正案非常好的一方面。

再进一步就是我们怎么去在中国社会中去建立一套这样的宪政框架。针对我刚才说的中国的问题我们归结为一句话，就是让大道理管住小道理。是因为现在大道理没管住小道理，小道理不服从大道理，小道理僭越大道理。为一个技术性的目标去违反一个原则性的规则，这是我们面对的普遍的问题。所以，第一要建立违宪审查制度，宪法必须可实施，不可实施它就是一纸空文。当初刘少奇被押着去批斗的时候，手拿着《中华人民共和国宪法》，那是没有用的，那是很悲哀的一件事。在这方面确实要借鉴美国的这套制度。在美国，联邦法院就是宪法法院，在联邦法院可以用宪法为依据提起诉讼，任何一个公民都可以拿宪法去提起诉讼。在中国也应该有宪法法院。此外还要有司法审查权。这都是我们正在或者将要去努力的地方。

美国的这套制度也是在美国宪法框架下生成的，如马布里诉麦迪逊案形成了司法审查权，最高法院可以对议会提出的法案和政府作出的行政命令进行违宪审查，从而推翻这些法律和行政命令。这是非常有益的。那么对我们来说，也要建立一套框架，明确规定立法部门、行政部门和司法部门的权力平衡。因为现在是没有规定，我们要对越界者进行明确的限制，当你的行政行为违反了基本原则的时候，当你侵犯了产权的时候，有一种强制力的限制。比如说某些地区的地方政府带着一帮警察去强拆某片居民区的话，那我的建议就是要对这个县长或者镇长提起公诉，以侵犯产权为罪名的公诉，只有这样才能约束他，这样才能使行政部门在这样的宪政框架下做事。我们希望他做事，但是你不能够偷别人的钱去帮助穷人，你不能侵犯平等原则去平抑房价，你不能用侵犯产权的方法去搞城市化。我们必须要给它带上笼头，限制住它。这个逻辑很简单，如果你能肆意而为，你有什么能耐呢？你要在尊重法律、尊重宪政、尊重一切基本原则的基础上做事，这才是根本。换句话说，这个社会最好的结果也是在尊重人权的原则下才能实现，并不是说尊重产权就没办法做事，并非如此。尊重产权的结果更好。先要让行政部门在宪政框架下，在大道理的框架下去做事。

最后给同学们再讲几句话。有一次我们开有关国有企业问题的会，我说国企的很大一块收入就是因无偿占有国有土地，不交地租，省下来的成本部分就变成了利润。最近我们要发布有关国企的报告，对这个问题做了全面的、依据公布的统计数字推导出的估计。在中间休会的时候就有一个某大学法学院的学生来问我，说：“老师，不是国有企业本就不该交地租吗？”当时我就特别震惊，我问“这是你们老师教的吗？”他看我反应太激烈了也有些害怕。但是我对这事很震惊，我在想，法学院的学生应该学什么呢？是学习法条吗？不是，法学院的“法”不是法条的意思，我们法学院的“法”是法理。“法理”是什么？是大道理，我们要学的是大道理不是小道理。大道理是什么？大道理是从整个社会的长远目标出发生成的基本原则。“法条”是什么？当下的行政目标，甚至是某些利益集团的意志。大家知道法学院要学法哲学，法理，它的极致是天道，就是最高正义。我们要学的法是这个“法”，不是那些法条，这是非常重要的一点。

托克维尔说过，法律人就是一个精英群体，这是针对美国从英国过来的这样一个群体说的。在欧洲中世纪有贵族，算精英；有法律人，也算精英。但是近代以来，贵族被打倒，所以有社会传统的法律人就成为精英群体。我说过精英群体的定义，超越自身利害，做出道德选择。所以精英群体从本质上就是要追求大道理。不要只记法条，法条可以去看，但更应追求其中的道理，就是要知道什么大什么小，什么根本什么次要。在道理之间发生冲突时，我们怎么去辨别什么是大道理什么是小道理，我不希望我们现在有些同学将来当了部长，也做出那样的回答，那是我们政法大学的悲剧。我们教出什么样的学生来？十年以后二十年以后，我们希望看到有非常清醒的宪政意识的中国法律工作人员。所以要非常明确，要分清楚什么是小道理，什么是大道理，让小道理服从大道理。所以，最后，我们的目的就是要在中国建立一个健康的宪政结构，让中国成为一个大道理管住小道理，小道理印证大道理的国家。。

主持人：非常感谢盛洪老师，谢谢。

主持人：相信大家听了盛洪老师的精彩演讲以后一定会有很多疑问，现在希望大家把握机会，如果有什么问题，可以举手向盛洪老师提问。

提问者甲：老师您好，我是来自我们学校国际法学院大一的学生。刚才听您说这个小道理、大道理，我觉得很有道理。我从这个学期接触宪法包括看一些宪法方面的书包括思考中国怎么样走这条宪政的道路，但我一直很想不通的就是，你讲这些我们都懂，我们也认为很对，但是具体我们作为一个法科的学生，我们作为将来要走进社会去守住这个社会的良心去发展这条宪政道路的这些学生，我们应该具体要怎么样做才可以让我们的人民，让大多数的人，让他们都可以透过这些小道理看到大道理，让他们怎么来接受宪政这条路？因为之前有老师跟我讲过，中国人是比较务实的，近代的时候，我们接受宪法也是走的一条非常务实的道路，觉得它有用才会用。包括今天大多数的人也是比较务实的，就是你只有让我看到它的确是有用，我才会接受它、同意它。但是大多数人他们只能看到小道理，那么我们怎么才能让他们看到大道理呢？

盛洪：首先，还是要去探究大道理，只有探究充分，才能得到。实际上，我不认为我们现在的宪法充分反映了大道理。所以宪政改革，还是要对宪法有一个比较大的改变，充分去吸收中外的宪政资源，这是要去做大量工作的。首先你要去探究，还不是说大道理摆在这儿，大道理肯定还有很多人不知道，所以第一步是要去探究的。第二点是，所谓知识精英群体要提出大道理。我刚才讲的，美国的宪法并不是所有美国人都能提出来的，它是由一群精英，是美国的国父们提出来的。所以提案这件事情非常重要，当然我讲的这个提案并不是说你一定要去提宪法性提案。作为法学院的学生，你们将来最重要的事就是提出提案，要提出建议，可以是宪法的建议，也可以是具体法律的建议，各种各样规则的建议，这是知识精英能主动发挥作用的地方。一个社会如果只是一群大众，那么它是止步不前的。你要做的事情就是这样的事情，你要提议。也可能这些提案会经过较长的时间才被大家接受，但这是要你做的，要反复去做。在这种比较有具体形式的提案经过必要程序形成法律或宪法之前，是有大量工作要做。大量工作就是你反复去做，反复讲这些大道理。我原来也是不太愿意反复重复，但我现在非常喜欢反复去讲。你作为一个学者可能认为，我不愿说重复的话，我想创新，但是呢，对于社会你要有责任心的话，你要反复去说，你说的话别人可能没听过或者听了一遍忘掉了。这样才可能会逐渐形成一种主流的文化，在全社会形成这样一种宪政共识，这个共识的形成需要一个漫长的过程，不是一件简单的事情。那么，一般的人是要看小道理的，但是他并不是绝对不看大道理。孔子讲：君子德风，小人德草。这些知识精英在这中间要起到作用。他们说的话是要让一般大众多想想。这就是知识精英应该做的事。那么这个社会就需要你下决心，付诸努力，要耐心，去反复做这样的事情，才能推动。而这个事业大得不得了，肯定不能急功近利，不见得马上要见结果，甚至你不可能在你有生之年见到结果。大家知道西方宪政思想也不是一代人就完成的，也由很多代人完成的。所以没有关系，你如果是精英的话，你的视野就不是一般人的视野，你是跨越世代的。所以，不要太介意。宋儒有句话，不问利害，只问义与不义。就够了，所以，去做就行了。谢谢。

主持人：你这个问题，路漫漫其修远兮是吧，需要在座的各位精英上下求索。那么接下来还有哪些同学想要提问题？

提问者乙：谢谢盛洪老师精彩的演讲，然后我有两个问题，第一个问题就是听刚才老师讲说你有经济学的背景，然后加上法学有一定的研究，那么我就想知道在当今社会上怎么找到一个经济学和法学的契合点，然后更好的报效社会。第二个问题就是，如果教授您角色转换一下，关于刚才那个部长回答新闻记者的那个问题，如果您当时是作为那个部长的话，您如何回答那个记者的问题？

盛洪：这个结合点就摆在面前了嘛。刚才我提到了科斯教授。科斯教授是个经济学家，他在经济学和法学开创了两门学科，一门在经济学叫新制度经济学，一门在法学叫法与经济学。新制度经济学和法与经济学就是经济学和法学结合的比较好的。所以我觉得，你现在是商学院的的学生，你要是想再去学法学的话，你可以去关注新制度经济学，读一些这方面的文献。从这点来介入，了解法学和经济学的结合部。第二个问题，我要是那个部长，我就不会遇到这样的问题，是因为我不会限购，很简单。

主持人：接下来还有那个同学想要问问题？

提问者丙：想问一个我的疑问，在自然灾害面前，政府是否有权力去救灾呢？如果有权力得话，是否违背了人人平等的原则呢？因为凭什么那所有纳税人的钱去救助一部分人呢，但如果没有这种权力的话，又似乎不合道义，违背了道德。两者中哪一个是大道理呢，是否以一种完善的方式来应对这样的天灾呢？

盛洪：这个灾害中，人的生命处于一种危险的状态，它是一种特殊状态，那么这样一种特殊状态往往已经不能用常规的方法或者常规的技术来解决，比如投票原则。它是一种特殊状态，在这种状态下，市场是失灵的，常规的方法也有失灵的情况。所以在这样的一种状态下，政府拿纳税人的钱去救灾，就是大道理。为什么说它是大道理呢，为什么是公平的呢？为什么拿全体公民的钱去救一小部分人呢？是因为，这是一种对社会的长久承诺，即假如哪一部分受灾的话，政府都来出手相救。并不是特意针对某些人，因为在灾害的出现是随机的。所以任何人都平等的获得承诺，只不过你这儿暂时没地震，也许哪一天你这地震了，所以这是非常公平的。这种公平和买保险是一样的，为什么买保险只有少部分人受益呢？这是公平的，因为保险它是针对未来的不确定性做出的一种承诺，政府的这种救灾也是对未来的一种承诺。

当然，我认为，政府救灾是要有一定限度，不见得占用任何资源来做这个事，因为在灾害面前，市场机制，和非政府组织并不是完全没有作为的。大家在汶川地震也能看到，当时大量的志愿者涌入四川，非常多，非常快，就是说非政府力量其实非常强，不见得非得全是政府来救灾。非政府力量有时候也会针对意外事件，意外灾害做出迅速反应。还有就是灾后重建，其实要迅速的回到市场经济渠道，因为重建是可以利用市场制度。政府在救灾重建的时候，要限定自己的范围。但是他在特别紧急的情况下，大家可以看到，地震时政府表现总体来说，还是不错的，所以从这点来讲，他是大道理。

主持人：盛洪教授不愧是一个优秀的经济学家和宪政学家，从法学角度说的话，下面还有哪位同学需要提问？

提问者丁：盛洪老师您好，刚才您提到大道理与小道理相结合，精英与大众相结合，那么这样是不是就是说，一部由精英起草，大众一致通过的宪法就是一部合理的宪法。如果是，那这个精英阶层该怎样产生呢？

盛洪：嗯，对。这个精英阶层是竞争性产生的。实际上你想问，谁是精英？关键在于这些精英并不见得是由外在的选择来确定。这部分精英，是要起草宪法的，他要是假精英怎么办？起草的法案有问题怎么办？这个精英团体应该是竞争性的。其实古往今来，精英都是竞争产生的。在最早期，精英在各个部落内产生出来。体现在这些精英对于社会提供的这些宪政的基本原则。周有周公，他对周的宪政原则做出了巨大的贡献。为什么我们现在提到周公，很简单，就是因为周公的竞争者后代全死了，因为他们的这套原则是伪原则。假设有一个社会，其中有真精英，假精英，他们各自在自己的部落提出自己的宪法原则，但是后来只留下一个，其实还有另外的，但那个宪法已经不存在了，因为那个宪法很糟糕，使各应用这种宪法的部落衰落和消亡了。所以说美国比较成功，这不是说美国没有问题，它也有很多自身的问题，但美国相对来讲还是很成功的。美国存在和发展，美国宪法才会存在和被大家关注，美国其实是被竞争选择的，美国的国父们也就是被竞争选择出来的。好，谢谢。

主持人：由于时间问题，我们剩下最后一个问题。

提问人戊：老师，您好。我们知道在中央，人大和党的总书记是两个人的，分属两个人管理，但是在一些地方，比如省，市或者其下级地区的行政机构，党的领导人和地方的人大主任都是同一个人担任的。我在想这是一个合理的状态吗？老师您能否帮我解答呢？

盛洪：省的人大主席由省委书记来兼任，应该是有好的方面，因为在我国现有的政治框架下，人大的权力是相对较弱的，行政部门的权力远远强于人大，这种结构是有巨大问题的，结果表现为小道理不服从大道理。如果做些调整，加强立法机关的力量，在中国是执政党有实际权力，在现在的政治结构中，省委书记，市委书记是一把手，他们兼任人大主任的话，可以加强人大的力量，来稍微调整一下人大和行政部门之间的平衡。这个变化相对来讲是好的变化，当然这个结果怎么样，需要经过相当一段时间来观察的。这件事本身我觉得还是值得考虑。

主持人：感谢老师能来我们这个讲座，我们最后来多加一个问题。请问还有人想问问题的吗？

提问者己：盛洪老师您好，刚才就说我们学习法律的人对宪政的理解是宪政的核心问题是限制国家权力，保障公民权利，我一直有个疑惑，盛洪您谈到，大道理产生小道理，大道理通过一致同意原则产生，我想问的是：老师的这个理论究竟是解决什么问题？您的这个理论的目的是什么？它能解决什么问题？

盛洪：问题大了，现在有个大的失误，就是大道理在成为社会接受的宪政原则的时候，可以不经过一个一致同意程序，这其实是一个重大失误。实际上一个社会，如果进行一个公共决策，怎么判断公共决策是好的，应该说没有好的办法。假如有个人，非常聪明非常权威，他自己规定了宪法的内容，而不通过一致同意原则，结果是什么呢？就是他所设定的原则不能通过社会每一个个体的验证，没有这种通过验证，就不能证明大道理是不是真正是好的，这个事情关系非常重大。我不知道你为什么会对这个问题有疑问。很简单一个道理，像《中华人民共和国土地管理法》，如果这个法律只在人大常委三百多人中间进行投票，会有很多问题，很多利益相关者不能发言，没有人代表他们发言，这时候法律通过没有得到当事人的同意，法律就会出现很大问题。你怎么判定它是好的法律呢？判定方法就是这些当事人的意见。这个太重要了。再举个例子，1982年宪法做了一条修订，这个规定就是城市土地归国家所有，而当时在城市有私有房产的业主都没有参与投票，他们的权利就被剥夺了，你知道这个宪法修正案通过之后有多少灾难多少悲剧，这个宪法怎么是好法呢？我怎么知道这个宪法是好的呢？最理想的应该是所有人一致同意，那这样的话，在城市拥有土地私产的人怎么能同意这个宪法修正案呢？所以说你的问题，恰恰是你自己有问题，你没有想明白，这个问题太重要了。

这是一个最核心的问题，从经济学角度，从宪政经济学或者公共选择经济学来讲，叫做主体性。就是一个人的成本和收益是由他自己来判断，而不能由别人替他判断，除非你说这件事对你有利，这件事才对你有利，才能让别人代表。你不能被代表，只能代表你自己。而现在恰恰是人民被代表了，但是根本没有代表人民。所以说公共选择的决策一定经过当事人的意见表达和选择，达成一个结果，有多少人同意。同意的人越多，这个法律或者说宪法损害的人越少，就一定比同意的人较少的那个宪法要好。这是一个颠扑不破的规则。这没有什么别的可以讨论的。如果你不同意，那我就不知道还有什么能够达成更好宪法的程序了。

提问者己：老师您可能理解错我的意思了，我的意思不是说反对老师您的这个理论，我的意思是这个理论究竟为了解决什么问题？比如这个理论是为了更好地设计宪法，如何设计宪政，如何设计宪政体系的建构。

盛洪：对呀，举个很简单的例子，比如说现在中国的宪法的生成程序是什么样的，这个是需要讨论的，很多国家的宪法要全民公决，那全民公决和三千多人投票的结果能一样吗？这就是实际功用，而现在我们恰恰就是要这样的实际功用，这样的需要太多了。主体性和一致同意原则这是一个非常重要的根本性原则，而我们中国恰恰在很多方面没有达到这个原则，所以我们才说它有用，它太有用了。

《盛洪教授》分类目录

盛按：今年诺贝尔奖的发布又在大陆中国引起喧哗，尤其是日本科学家获奖让人们反思，一水之隔的大陆中国为什么获奖者如此之少。本文的答案是缺少法治。这是否离题太远了？否。为什么？因为法治“提供知识生产和知识产权的全部制度条件。如人身自由，表达自由，通讯自由，财产安全，司法公正，学术宽容，信息开放，企业自由经营和知识产权保护等条件。”不想走向法治，却希望通过砸钱和“人才工程”摘取诺贝尔奖，是本末倒置。“知识的末端产品常常秘不示人，品类繁多，并要求支付费用；而最重要的制度条件——法治，却昭然天下，规则至简，还可以免费赠送。但我国的事实是，没有专利保护的法治知识读本汗牛充栋，但人们并不想用来实施；而有知识产权保护的末端知识产品才让人趋之若鹜。其实若要核心技术，功夫在诗外。”详细讨论请看本文。（2025年10月13日）

盛按：最近看到若干篇讨论中国芯片产业的文章。或悲观，或乐观。关键是想解决美国和西方国家在芯片上“卡脖子”问题。其实，中国芯片是否悲观或乐观，完全取决于中国自己怎么做。如果知道芯片等现代领先科技是一组制度结构，综合体现为本文指出的“法治”的结果，中国芯片产业不依赖于西方也能发展；如果认为中国可以不依赖这套制度结构，不依赖法治，而靠违反法治的所谓“举国体制”，中国芯片产业根本没有希望。所谓“卡脖子”的地方正是法治被违背、被践踏的地方，而这正是当局自己卡自己。芯片是“器”，法治是“道”。中国哲学一贯认为，道 为本，器为末。（2022年8月22日）

盛按：最近看到当局要搞“人才强国战略”，这种对人才重要性的认识是对的。然而，人才并非靠领导重视，重点培养，特殊政策和堆钱就能“搞出来”，而是一组有效的制度结构的产物。而这组制度结构看似与人才的涌现没有多大直接关系，却是包括人才在内的多种社会目标的共同基础，这就是对人的基本权利的保护和实施，简言之，就是法治。靠党政机构加大对人力资本市场的干预和投入，虽然在短时期看会促进某一单一目标的实现，却是以损害其它目标为代价，并且对这一努力实现的单一目标也许并无好处。在最近七十年的历史中，我们也经常能够看到，它越重视，情况越遭，越“搞”不好。比如计划经济时期“工业以钢为纲”，“农业以粮为纲”，结果是钢铁常年突不破3000万吨，广大民众一直处于温饱的边缘。改革开放以后，再也不提“以钢为纲”，“以粮为纲”，结果钢铁一年8亿吨，粮食问题在土地承包制实行的头几年就解决了。因此，只有法治才能解决包括人才问题在内的社会多种问题，也才能解决 核心技术的问题，因而法治本身才是核心技术。再发此文。（2021年10月2日）

美国对孟晚舟及整个华为公司的指控，是对华为公司的重大打击。但对其性质也不宜夸大。例如有些人说，这是一场中美之间的“技术战争”，是因为美国人不愿看到中国在高科技方面超过美国，所以打击中国最有成就的高科技企业——华为。仔细想想，如果华为的所有这些“罪名”成立，最严重的后果是在美国及其一些盟国中禁止销售华为产品，但并不妨碍华为在中国——这是世界上最大的市场，以及其它国家销售产品。如果说，这就断了华为研发的路子，就更离奇了。难道华为的技术真是从美国偷来的吗？靠“偷”能够成就一个世界领先的企业吗？反过来，如果以为美国人的目的，就是通过打压华为而打压中国的高科技发展，似乎也很荒谬，这是假设美国人也认为，靠偷技术就可以成为世界领先的科技大国。如果美国人真是这样认为，就不会有美国科技的今天；如果中国人这样认为美国人这样认为，那中国确实赶超无望了。

科学技术的发展不是靠偷，这很清楚。因为偷总得有可偷的东西，那就是原创的东西。那么原创的东西就比偷的东西要好，创造出原创的东西的方法，就比偷的方法要好。原创的科学与技术之所以能够发展，仰赖于生长的环境。这主要指的是制度环境。对一个社会来说，这包括自由研讨、公平辩论和开放交流的大学与科研制度，包括公用知识的共享与传播制度，也包括知识产权制度。对于一个企业来说，就是要在这种制度环境下，建立起研发团队，这种团队被康芒斯称为“运行中的机构”。对这个概念，我在一篇题为《英特尔的成功与运行中的机构》的文章中说，“用它来形容源源不断‘生产’知识的组织似乎更恰当。……知识的生产表现为一种动态的传统，就像一条不舍昼夜、奔腾流淌的河。它必须长时间地存在，才会有足够多的机会试错；它必须有积淀下来的传统，才能用试错的代价换来知识的成果，并且避免试错从头开始；它又必须向未来开放，才有不断的创新。”

如果生产知识的团队及其机制是一条大河，“相对于这个不断流动的传统，任何所谓知识产品，不管是学术著作，药品配方，软件源代码，还是计算机微处理器，都不过像是一条冻结的河的一个横截面；任何一个有创新能力的个人，不过是这条河中的一个浪花；而知识的生产过程，则不过是这条河存在的副产品，颇像在大河旁开挖的沟渠。”所以，真正的科技能力或者创新源泉是这个“运行中的机构”，而那些已经形成了的知识产品，实际上只是这种科技能力中最末端的东西。如果偷技术，就只能偷这种最末端的东西，却偷不走“运行中的机构”及其科研能力，这不仅不能形成自己的研发团队及其机制，也永远不可能走在前面，因为能偷的必然是已经物化的创意，就已经是过时的东西了。在这团队中的个人也不那么重要，即使最顶尖的人，如果离开这个团队和机制，他的知识就缺少与之互补和促进的其它知识，成功的概率就会降低。

所以，企业之间，国家之间，科技的竞争最终要靠制度上的竞争。既然如此，一个企业或国家，最重要的是炼“内功”，即自身的制度环境和科研组织的建立和改进。如此，外部的打压就不值一提。问题是，华为是这样一个企业吗？中国是这样一个国家吗？如果是，美国政府说华为和其它中国企业主要靠偷技术发展起来的，岂不是血口喷人吗？应该说，问题比较复杂。改革开放以来，中国在思想、学术和文化领域全面开放，建立了摆脱政治干预的大学与科研机构制度，同时也逐步建立起知识产权制度。这为我国的知识“生产”，包括公用知识和受制度保护的知识，提供了初步的制度框架，也是我国科技发展的主要动因。2017年，中国申请专利的数量世界第一，占全球的40%。华为就是在这样的大环境中发展起来的。那年它的发明专利授权数量居中国第二，高达3293件。比其它中国企业优越的地方在于，华为创建了自己优秀的研发团队，它是“运行中的机构”，它有自己的规则、传统和人员，因而能够源源不断涌现新的技术。

然而，在有关知识“生产”的新的制度框架形成的同时，我国旧的制度并没退出。它通过财政手段对市场涌流出的财富进行再分配，将大量本应用于市场中的资金转移到了非市场化的用途中。这就是我国的科研基金分配体制。本来，基础研究生产的是公用性知识，需要国家进行一定程度的资助。世界各国都有类似机制。欧洲各国在17、18世纪就建立了国家科学院，现在各国如美国也有国家科学基金会。再有就是具有很强外部性的应用研究，有时也需要国家资助，如英国议会曾悬赏确定经度的技术，互联网也是在美国军用网络基础上发展起来的。问题是，我国这个科研基金分配体制不仅规模超大，每年高达8000多亿元人民币（比较美国的约2000亿人民币）；而且方向有误，中国的国家科研基金用于基础研究的不过11.6%（2017，根据科技部数据估计），而美国联邦政府的国家科学基金则有90%用于基础研究领域。

即使是用于基础研究的部分，也因没有很好的鉴别与评审机制，以致投入产出效率相对较低。因为对于如此巨额资金的分配，并不是依据学术规则、市场规则或知识产权制度，而是依据行政机构的分配规则。程序是各个科研组织或人员申请，由评审委员会来决定。由于掌管基金的主管部门的权力缺乏约束，评审委员会多是摆设，互相竞争的科研组织和人员并非只凭自己科研项目的优越来获得基金，而更多地要借助于自己在官场上的资源。北京大学饶毅教授和清华大学施一公教授批评说，“作好的研究不如与官员和他们赏识的专家拉关系重要”。有研究者对我国高校科研情况进行了分析，得出的结论是，整体来讲“高校的科研绩效状况不够理想，只有 38.7%的地区达到了最佳状态， 其余地区大多处于规模收益递减阶段”（仲洁，陈静漪，“高校科研投入一产 出效率实证研究”，《中国科技资源导刊》，2016年1月。）。

表面上看，2016年中国的论文数量已超美国，居世界第一。但施一公教授警告说，中国的论文“垃圾”太多。其原因，就是我国的科研体制是靠政府资金，以数量指标作为评价标准。正如张五常教授提出的“履行定律”，当价格的衡量单位确定以后，卖方会尽力履行衡量单位的要求，而忽略其它方面。例如，如果只以克拉定价钻石，卖方就不会重视色泽、切工和瑕疵。如果只以论文数量论英雄，质量肯定有问题。评价体系当然可以进一步以刊物的“影响因子”进行等级评价，但这不过是另一个“定价标准”，又会出现新一轮的“履行定律”效应。不仅中国的大量学术期刊可以互相引用而提高“影响因子”，而且也会因此带坏国际期刊。既然在国际学术期刊上发表论文是一个评价标准，既可带来奖金，也有利于职称评定，还有科研基金，打国际期刊的主意就是自然的结果。

穆蕴秋和江晓原指出，近些年兴起的学术期刊“开放存取”潮流，实质上是以学术为名牟利。尽管不能完全否定，但这与中国的科研体制结合，却形成了一个“愿打愿挨”的循环。在这种潮流下，《自然》、《科学数据》、《科学报告》、《柳叶刀》和《细胞》等国际名刊也都纷纷创办了“开放存取”子刊，用来吸取低端论文的银子，每篇最高可达5000美元。而最大的资金来源是中国。据估计，“2017年中国作者总共发表了69051篇开放存取论文，……贡献的总费用约为7.6亿元人民币。”他们指出，中国论文的比例，在“臭名昭著的Tunor Biology高达65.5%，Oncotarget高达80.3%，International Journal of Clinical and Experimental Medicine更达到了惊人的95.3%，简直就是为中国作者量身定制的美国期刊！”（“ 科学出版乌托邦：从开放存取到掠夺性期刊（下） ”，《读书》2018年第10期）

如果说用于基础研究的国家科研基金的效果不太理想，那么用于商业目的的就会更差。这是因为，基础研究本来就有着理论上的模糊性和不确定性，对于科研方案的优劣也较难事先判断。而商业性研究有着比较明确的目的，也容易从市场角度作出评价，但这时如果还是以权力和关系为主进行分配，就会更大地偏离最佳配置。据国家统计局的数据，2017年，我国科研机构的政府科研资金约为2026亿元，占其全部支出的83%；高校的政府科研资金约为805亿，占比63%。由于政府资金的很大部分，科研机构的82%和大学的33%，用于应用研究和产品试验，却采取对待基础研究的态度，即不重实用效果，致使人们在论文发表或专利申请以后，就不再关心了；又由于科研机构与企业之间缺少市场联系，大量科研成果更多地掩藏在表面的成果数字背后，并不能进入企业和市场。因而成果转化问题一直是我国体制内科研机构的难题。据国家知识产权局《2017年中国专利调查报告》，我国科研机构的科研成果申请专利比率约为35.4%，高校的这一比率只有22.6%。

而企业是直接面对市场的组织，本应更多地依赖于知识产权制度。但这方面，国有企业的表现就远不如民营企业。2016年，尽管国有及控股工业企业的固定资产原值占全部规模以上工业企业的45%，但投入于研发的人力资源和经费分别只占全部的7.4%和2.6%。更令人震惊的是，在中国大多数企业研发投入不断增长的背景下，国有企业的研发投入逐年显著减少。从2011年到2017年，人力投入从148871人年减少到55692人年（见下图）；研发经费从4678394万元减少到2134367万元。可以猜测的原因是，第一，国有企业更依赖于国有科研机构的研发，第二，国有企业没有研发的动力。也就是说，国有企业并不依赖于知识产权制度和市场。国家统计局数据显示，2016年国有企业获得的有效专利只占全部的3%，也就是说，非国有企业是使用知识产权制度的主要力量。2017年我国技术市场的成交额为13424亿元，来自市场的资金要远远超过来自政府的资金，按照上述比例，这些资金主要支持了非国有企业的研发。

数据来源：国家统计局网站。

但这不意味着国有企业更适于使用政府基金。在一篇题为“政府补贴促进了企业专利质量提升吗?”的文章中，作者的结论是，“政府补贴对民营企业专利质量具有较为显著的促进作用”，却“未能有效提升国有企业专利质量， 相反还有一定的抑制作用”。这是因为，“国有企业和政府有着天然的联系”，由于“政府控制了土地、资本、劳动力等关键要素的定价权和分配权，国有企业更倾向于选择与政府建立寻租联系获得超额利润或寻租收益”。作者还发现，“知识产权保护越完善的地区， 政府补贴对企业专利质量提升的作用更加显著；相反，在知识产权保护越不完善的地区，政府补贴对企业专利质量具有抑制作用”（康志勇，《科学学研究》，2018年第1期）。这种结论也可以用于不同类型的企业。较之民营企业，国有企业更不依赖于知识产权制度，在其内部也缺少对科技创新的激励机制，大量发明都被视为职务发明，只给予很少的奖励。

这似乎与人们的印象不同。不是有不少国有企业创造了领先技术吗？国有企业有一个优势，就是对国内市场的垄断权。当外国企业要进入中国市场时，这些垄断国企就以国内巨大市场作为讨价还价的筹码，逼迫外国企业就范。关键在于，当它们以低价获得了国外技术以后，宣称这是“自主创新”的技术。一个最典型的例子就是高铁技术。在我国的互联网上，充斥着“高铁是我国的自主创新技术”的文字，但一篇题为“论政府采购对我国高铁科技自主创新的促进”的文章说，“铁道部门代表政府作为采购主体，我国巨大的铁路装备采购市场及铁道部门作为国内市场上最大的、购买力最强的单一消费者，这些因素对西门子、庞巴迪、阿尔斯通等西方公司同时产生了诱人的吸引力和强烈的竞争压力”，“最终促成了以较低价格引进了先进的高铁技术”（徐稔璎，潘磊， 《科海故事博览·科教论坛》， 2011）。其中“单一消费者”用“低价引进了先进技术”似已说明问题。

可以认为，宣称某一引进技术是我国的自主创新技术，是相关行政部门或国有企业在缺乏创新能力情况下贪天之功。据业内人士说，原铁道部长刘志军就是当着领导人和外国专家（他听不懂中文）的面宣布我国高铁技术是自主创新的。但刘志军倒台以后，出现了对他的作法的争议。无论正反，都承认高铁技术是从德法日加等国引进，只是拥刘派肯定他的引进之功，而反刘派则抨击他为了引进而压制国内自主研发。拥刘派说，“为了取得更多的订单，日本人、法国人、德国人和加拿大人”竞相压价，“价格越降越低。”“三年后铁道部招标购买时速350公里的真正高速列车，西门子报出的价格竟比三年前的250公里列车还便宜，还承诺以8000万欧元的价格出售全车制造技术，这样刘志军就可以向媒体宣布‘拥有自主知识产权’了。”（加藤嘉一，“刘志军是怎么搞成中国高铁的”）如果我们理解了国有企业在技术创新方面的制度背景，知道它们既不可能有效利用知识产权制度，甚至也不可能有效利用政府补贴，将引进技术称为“自主创新”的概率就很大了。

如果上面的讨论是正确的，我们就能知道，中国这几十年来的科技发展，主要依赖于民营企业在知识产权制度和市场制度的大环境下推动的；而我们印象中的国有部门的科技创新，更有可能是“低价引进外国技术”+“宣传为自主创新”的结果。它们之所以这样做，就是要维护传统的科研体制，它每年耗费8000亿元以上的国家财政资源，实际效果很差，却是利益集团的蛋糕。尽管这种现象已被科技界与政府意识到，并称国家科研基金如同“唐僧肉”，也有过一些微小改革，但这一体制仍屹立不倒，也许就是这种虚假宣传的结果。但这样做虽然在相当长时间内欺骗了社会和民众，却不想也给外国人一个强烈印象，即中国的科技发展主要依赖于政府补贴，并以中国市场为诱饵，强迫外国企业以低价转让技术。看一看，这正是美国报怨中国“不公平贸易”的一个理由。

然而，中美贸易战带来的知识产权和政府补贴问题，却可以让我们好好想一想，笼罩政府主导的科研体制的究竟是什么问题。简言之，这就是，只要结果，不要过程；只要末端产品，不要工作母机；只要短期看得见的成绩，不要长期起作用的制度基础。在这种主导观念下，中国除了建立在统计数字和自我宣传基础上的成绩，永远也不可能在科学技术上走到世界前沿；反而又遭到其它国家在误解基础上的诟病。解决的方法就是要将本末倒置的观念再颠倒过来。这本是中国传统的看法。中国有句老话，“授人以鱼，不如授人以渔”。这句话还可以反过来说，“食人以鱼，不如学人以渔”。鱼只是渔的结果，知识产权只是使其形成的制度结构的结果。广义地说，这个“制度结构”就是法治。为什么？因为它提供知识生产和知识产权的全部制度条件。如人身自由，表达自由，通讯自由，财产安全，司法公正，学术宽容，信息开放，企业自由经营和知识产权保护等条件。

而法治这种“全部制度条件”的最大特点，表现为与任何特定目的无关，很自然，也好象与科技创新无直接关联。然而这正是它的最大优点。如哈耶克所说，法治的核心就是一组“正当行为规则”，这组规则起作用的条件之一，就是它不针对任何具体目的，所以是抽象的，普适的，也具有一般公正性，也才能成为科技创新环境的环境。他说，“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’，并不是人们希望推进的那些现有实际秩序中的细节，而是它所具有的抽象特征， 因为他们发现，正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同且不可预见的目的的条件。”也正是由于这一特点，法治的功效，它在整体上和长远看是最能促进人类各方面目的的性质，才会被急于功利者所忽视。而以违背法治原则为手段进行科技竞争，就是在以输掉大游戏为代价而企图赢得小游戏。正是他们对法治的违背，才使科技永远不可能领先。如果人类智者已经告诉了我们这种关联，我们再愚钝不悟，那就不能总怪祖宗了。

法的英文是law，就是自然法的意思，包括自然界的规则，也包括人类社会的规则。科技创新也要遵循自然法，否则就缺乏效率。简而言之，科技创新的基本资源就是人脑，而科技创新最根本的模式，就是要形成一种制度结构，它能最大限度地激发出人脑中的智慧火花。而人脑是最不可捉摸的资源，究竟从谁的脑袋中，激发出何种奇思妙想，我们是事先不知道的。然而这正是“创新”的本意。若达此目的，这种制度结构就要最具包容性，允许向各个方向探索；最具公正性，让回报最准确地匹配贡献；最具效率，让所有有潜力的大脑都有机会迸发出灵感。这就是没有讨论禁区的、公平交流的学术制度，让创新者根据有用性而努力的市场制度，以及让创新者得到公平回报的知识产权制度。在这个制度结构下，人们不知道谁将是下一个牛顿或爱因斯坦，爱迪生或乔布斯；但人们坚信，在这个制度结构下涌现出来的创新者，一定会远远超越根据已有知识制定计划的人的想象。

然而如上所述，中国科技创新体制的问题，恰恰是依赖于政府分配的资源太多，而借助于学术规则、市场及知识产权制度分配的资源太少。这不仅是资源配置的效率过低的问题，还会腐化科研群体，让他们更重权力和关系而轻科研本身。更有一个问题是，这个体制本身就成为有决定权的人的蛋糕。他们也许一开始就知道它是无效的，但会给自己带来巨大利益。而这些人正是掌有权力的人，他们不仅不会推动这个体制的改革，减少权力分配资源的比例，反而会不断地扩张它。如果缺少对权力的制约，而权力本身就天然具有扩张性，这种扭曲的科研体制就很难改革，因为一旦要减少国家科研基金规模，要约束在科技评价体系中的权力作用，就会受到相关权力部门的抵制。而法治，就其本意就是限制权力之意。因为“rule of law”即法的统治，与人治（rule by men）针锋相对，即所有人，包括最有权力的人都要遵从法，因而法治是医治这种痼疾的灵丹妙药。

要行法治，就不应将它作为一种实现当下目的的工具，而要注意法治的一般性，用法律正当程序保证的公正性，和可预见的长期稳定性。所谓“一般性”，是指知识产权的完满行使，依赖于与保护知识产权相关的完整制度和综合环境，这就是涵盖社会各个方面的制度结构。这是因为，公民个人或企业是知识产权的主体，如果公民的人身安全或企业的产权得不到保护，发明创新的收益也就得不到保护。如果我们看到人身自由或企业产权得不到保护时，我们也会联想到知识产权实际上得不到保护。甚至偶然地，这种人权和产权缺乏保护的情况，还会直接伤害到科研本身。例如中国工程院院士李宁涉嫌贪污公款罪，无论司法如何裁定，最重要的是，此案久拖不决，从2014年起李宁一直遭受关押，没有依法取保候审，让被告承担司法效率低下的成本，则是对人身自由的侵犯。因而，当我们看到中国政府对孟晚舟案作出反应，抓捕的两名加拿大人也没有取保候审时，则要想到这其实与李宁的遭遇一样损害着中国的科技创新。

第二，法治的目的是公正裁决。虽然科斯定理假定，即当交易费用为零时，法官的任意裁决都会导致资源最佳配置，但科斯在其著名的论文“社会成本问题”中指出，在交易费用为正的现实世界中，法官的公正裁决对资源配置有着重要影响。从而，公正裁决也是保证科研资源的最佳配置的重要因素。而要保证公正判决，最重要的是要保证遵循法律正当程序。而在中国的现实中，这些正当程序经常得不到执行。如法庭裁决经常由“政法委”事先作出，违反法官独立地、不受任何干预地审判原则（《宪法》第113条）；又如在我国屡见不鲜的“电视认罪”，违背了“不得强迫任何人自证其罪”原则（《刑事诉讼法》第50条）。我国《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人从一开始就“有权委托辩护人”，但在中国政府拘留两个加拿大人之后，长时间不让见家属，也不让聘请律师。联系到杰出的科学家和科技企业家褚健的遭遇，他在看所守九个月，“被规定不能见任何人，包括律师”，我们就能知道，这不过是违反法律正当程序普遍现象的一部分，这是加于外国人头上的对中国人的伤害，不言而喻，这包含了对中国科技创新及其环境的破坏。

第三，法治需要给人们以长期稳定的预期。只有让人们相信法的规则在未来仍然有效，人们才会以它为标准决定当下行动。一些经济史学家将近代经济发展的一个原因归结为“迂回生产”，即生产的周期变长，其中包括创新周期，这需要更长预期的投资决策。成文法的意义在于将基本规则事先昭告天下，让人们有一个大致预期。而在我国法庭，人们不能起诉违宪行为，《宪法》就不能支撑起所有人对中国法律环境的长期预期。《宪法》第35条规定表达自由，但在现实中学术刊物的创立和出版受到了严格限制，出版书箱仍是要审查和许可。《宪法》第41条规定通讯自由，但违宪的互联防火墙却阻断像谷歌学术这样的平台，我从国外订阅的学术期刊也曾连续四期丢失。因而不仅是成文《宪法》不能给人以稳定预期，而且直接损害了科研的信息环境。政府经常会为当下目的而不顾法律的长期稳定性，用不透明的政策替代法律，从而作出破坏法律预期的事情来。当我们看到美国政府的《301条款调查报告》指出的这类问题时，不会因为是涉及对美国企业的侵害而感到陌生，中国企业也似曾相识。

用这样的认识反观孟晚舟及华为案，正确的作法就应是在法治框架下的抗争。既要力争华为和中国的权利，又要尊重法治原则。所谓“法治原则”，不仅是指普通法的原则，也是指现在中国法律原则。从文字表述来看，这两者并无大的分歧，不同的只是实施方面。在大的原则上，都有独立审判，无罪推定，疑罪从无，不得强迫自证其罪等原则，在程序上都有被告有聘请辩护人的权利，有取保候审的权利，等等。但中国政府的出招基本上是在法律正当程序之外的动作，企图通过法外压力而获一次博弈之胜；而加美政府的出招则是在法律正当程序之内，是要经过程序检验而获久远之胜。结果会很不相同。以违背法治的方式羸得所谓的“技术战争”，其实是破坏了科技发展的基本环境，最终导致“技术战争”的失败。因而，将为华为的努力放到法律正当程序之内，则不仅会增加华为的胜算，而且会改进中国的科技发展的制度环境。我们看到，华为已经采取了在法律程序内的行动，包括指责孟晚舟案的“政治动机”，包括对加拿大政府和美国政府的反诉，都是值得肯定的。

当人们说华为所面对的问题是中美“技术战争”时，似乎更看重那些被称作“核心技术”的知识产权制度的末端产品，而严重低估了知识产权制度，以及保证其有效的法治本身。老子说，“大道至简”；同样，大道必显。吊诡的是，知识的末端产品常常秘不示人，品类繁多，并要求支付费用；而最重要的制度条件——法治，却昭然天下，规则至简，还可以免费赠送。但我国的事实是，没有专利保护的法治知识读本汗牛充栋，但人们并不想用来实施；而有知识产权保护的末端知识产品才让人趋之若鹜。其实若要核心技术，功夫在诗外。虽然中国已建立起知识产权制度，并有很大进展，但2017年核心专利只占授权总量的1.6%，相当于美国核心专利的9.76%（招商证券，“中美专利全方位对比：追赶中的中国专利”，2018年7月23日）。差距应多在法治环境。也许有人会说，在中国科技发展的起步阶段，最佳策略还是要拿来现成的技术。即使如此，中国现在也到了一个转折时刻——是继续摘别人树上的果子，还是自己栽树？恰好，愚笨的美国人又逼着中国人栽树了。让我们将计就计。

 

       2019年3月22日于五木书斋

      2019年3月29日于《FT中文网》和《中评周刊》同步首发

 

用克强指数计算，2025年截至8月，大陆中国的GDP增长了2.6%[注]，剔除物价因素，约为3%。这表明经济呈低速增长。这是好事，还是坏事？比起负增长，这是好事；比起经济增长潜力，它还差一些，因而是坏事。我在对近年来经济增长的分析中，都借用了克强指数来估计经济增长，再剔除通胀因素。2016年和2017年为7~9%不说，自2018年以后，2018年的GDP增长约为－3.2%；2019年约为－0.1%；2020年约为2.3%；2021年为6.9%；2022年为1.7%；2023年4.7%；2024年3.4%。2025年头8个月的经济成绩好于之前的两个负增长，和两个低增长，却从前年和去年的增长水平逐年降低。这大致反映了近年来的增长态势。

评价经济表现不仅要看增长的实绩，还要看它是否达到了经济增长潜力使之能够达到的水平。大陆中国的经济增长潜力是什么？简单地说，就是城镇化的潜力。大陆中国前些年的高速发展，主要的动力来源于对城镇化的需求。自1996年以后，人口城镇化率迅速提高，到2024年已达到67%。然而这一数字离城镇化的完成还有距离，按大陆中国不太高的标准，却也大致在80%或更高的水平。这说明大陆中国的城镇化还有空间。在这一空间中，还会有对城镇化的巨大投资需求。这一需求远远超越任何产业的投资需求。它包括对城镇市政基础设施的投资，包括对房地产及商业设施的投资。不仅如此，城镇化还带来大量人口的收入显著增加，他们对商品需求的超常增长，成为经济增长的主要力量（盛洪，2006）。我曾估计，单就城镇化一项，大陆中国经济的增长潜力就约5~6%。

图1   大陆中国城镇化率和城镇化率速度（2005~2024）

数据来源：国家统计局网站。

然而这一城镇化的趋势在近年来逐渐减慢。城镇化率的提高从2008~2014年的每年约1.5~2个百分点，降低到近年来的0.5~1个百分点。这意味着每年城镇人口增加的绝对数量从原来的约2000万人减少到约1000万人，这就明显减少了对市政基础设施和房地产等的投资需求，减少了因产业转变而增加了收入总量，也减少了城镇市场的商品需求量，因而显著地减少了投资需求和消费需求。城镇化的投资需求与进城的人数有关。2016年我根据当时的数据估计，按2000万人计算，一年的城镇化市政投资需要2.5万亿。我在另一篇文章中指出，广义的城镇化投资还要包括水利、环境和公共设施管理业， 居民服务和其他服务业，教育，医疗， 文化体育， 公共管理和社会组织， 以及建筑业； 还有批发零售，住宿餐饮， 金融， 租赁和商务服务，和房地产的投资，总投资约40万亿元（2017年），占当年全社会固定投产投资的 62%；并预计到2020年，广义城镇化产业约占GDP的48%（盛洪，2021）。

如果城镇人口增量减少一半，上述判断就不对了，相应的广义城镇化投资也大约会减少一半，占社会固定资产投资的份额就会降到约30%，占GDP的比重就会降到24%左右。没有任何一个产业的衰退会产生如此大份额影响。从2015年到2023年 数据表明，全国固定资产投资增速明显下降，从8.6%降到3.1%，其中的重要原因，就是与城镇化更为相关的房地产投资连续三年下降10%左右（见下图）。房地产产业中大多数是民营企业，因而对城镇人口增量的减少特别敏感。而在固定资产投资结构中，基础设施和制造业的投资并没有明显下降，这大概是因为基础设施投资正是扩张性财政政策、兴建公共工程的重点；制造业投资也有国企投资加大和海外市场带动的因素。其结果就是固定资产投资总额明显下降，却还不是负数。但究竟投资需求大大减少，这是为什么现在的3%增长率没有达到增长潜力所允许的水平的原因之一。

图2   全社会固定资产投资和房地产投资的增速（2015~2024）

数据来源：国家统计局网站。

那为什么城镇化率的增长减缓了，即为什么每年进入城镇的非城镇人口显著减少了？这是因为城镇化的动力减弱了。什么是城镇化的动力？这就是经济发展本身。具体到任一城镇，就是该城镇的产业市场的扩展。根据斯密定理，分工受市场范围的限制；而分工的另一面是经济规模。克鲁格曼的研究指出，规模经济在空间上表现为聚集（藤田昌久和克鲁格曼等，2005，第70页）。聚集正是城镇的特点，这就是人口密度的增加，这会带来交易节点和频率的增加和交易费用的降低，导致集聚租的产生（盛洪，2013），各种要素的收入较之人口密度低的地方（如农村）要高一些。这会推动要素——资本和劳动力流向这个聚集之地。这就是城市化过程。而所有这些结果都来源于最初的市场需求。而一个城区市场扩展会有多远，取决于经济制度，即受到有效保护的产权和稳定有序的市场。这就是为什么改革开放以后城镇化有大发展的原因。如果出现相反的情形，产权制度遭到破坏，市场受到不当干预，市场就会萎缩，城镇的市场范围就不能维持现有的聚集规模，城镇化就会减速甚至停止。

因而，现在大陆中国经济减速的重要原因之一就是改开进程被中断，甚至倒退。有人会问，关于保护民企产权，当局似乎做了一些事情，为什么不起作用？关键在于，这些事情都只是表面上的。如最近颁布的《民营经济促进法》，似乎作出了保护民企产权的姿态，然而细读该法，却没有发现有相关的法律增量（盛洪，2024），即没有比已有法律体系增加任何法律手段供民企使用以抵御权力的非法侵犯。据凤凰网风财讯统计，今年以来已有37位企业高管被留置，其中4位自杀身亡（风财讯，2025）。一篇题为“企业家痛陈遭刑讯受伤  监察委人员：这是留置严肃性带来的”文章（财经头条，2022）却在境内被屏蔽。这给我们两个信息，一是监察委人员认为留置致人受伤是正当的，所谓“严肃性”可以使其无视法律。其二，即使事后喊冤，权力也要极力掩盖。我们可以想见，在这样的事实面前，《民营经济促进法》还有什么用。

留置是一种监察系统为反腐而设立的强制性措施。在大陆中国的司法现状下，留置不可避免地带有精神酷刑和刑讯逼供的特点。而企业家之所以与反腐案件沾边，只是因为在大陆中国企业获得经营特许或特定资源要与权力打交道，他们有时不得不屈从于权力的要挟，他们本不应受到与腐败官员同等的对待。但在那篇关于被留置受伤的企业家的文章中称，监察人员谎称该企业家儿子已死，并威胁要留置其妻子，是明显的精神酷刑；体检表也证明，他遭受了肉刑（财经头条，2022）。既然监察人员认为这是正当的，也没看见对此类行为的禁止和惩罚，我们也可以想见，其它的留置都有类似情形，也不难找到留置后自杀的原因。就在《民营经济促进法》出台之前，《监察法》出台将原来最长留置期六6个月延长到理论上可达13个月，又进一步扩张了已经被滥用的监察权力。

或有人说，这些留置的企业高管只占全部企业家的很小一部分，不会有太大影响。这种人就要问一问一个儿童的脑筋急转弯：树上有十只鸟，打下一只，还剩几只？这些留置酷刑所残害的不仅是几个当事人，而且在整个企业家群体中造成了寒蝉效应。留置带来的自杀结果，以及法律程序的不透明，监察人员行为的不受约束，他们不知道下一个是不是他们自己，自己能不能承受这样的酷刑。这会带来普遍的悲观预期。汪林鹏在留置后自杀表明，任一个巨大的产业，他都可以评价为零，毫无留恋。暂且还活着的人对自己的商业资产还有多高的评价？一个经济，产权基础受到威胁，人身安全得不到保障，就犹如大树的根被挖出，再浇多少水、施多少肥都没用，宣称已经尽力培育大树了，只能是自己骗自己。

另一个普遍存在的侵犯企业权利的行为是被称为“远洋捕捞”的犯罪行为。这实际上是某些公检法机关为了捞取利益，打着执法旗号，瞄准一些盈利较好的企业，跨地区抓捕企业负责人，并施以酷刑，以敲诈企业或个人的钱财。虽然当局也在谴责这种行为，但我们目前没有看到一起对这种犯罪行为的审判和惩罚。最好的结果似乎是“纠正”，即释放被拘押的企业负责人，退还款项。实际上，这种行为是比山匪绑票还要严重百倍的罪恶，因为它是打着政府执法的旗号，有很大的欺骗性，也反过来摧毁了权力的公共信誉。并且那些假公绑票的机构经常并不掩饰自己的目的，将此行为作为单位“创收”的努力，这在法律上很容易作为犯罪动机的证据。对这种重罪不加惩罚的后果是，毒化了整个社会文化：使人认为只要打着政府旗号，就可以犯罪而不受惩罚。与之类似的滥权行为还有“小错大罚”，“以刑化债”，等等，都是滥用公权牟利的赤裸作法，也没见受到惩罚。

然而，还是有些例子证明，情形似乎没那么坏。如DeepSeek的异军突起，《哪吒2》登上全球动画电影票房首位，潮玩拉布布更是疯狂，一年销售额超《哪吒2》，达到130亿元。还有大陆中国的外贸“新三样”——电动汽车、太阳能电池和锂电池的出口，已经达到让外国企业恐慌的地步。DeepSeek的成绩不可夸大，它不过是显著降低了大模型的成本，并没有战略性的突破，并且它生长在杭州这个较为保护企业、鼓励创新的城市中，并没有普遍意义。《哪吒2》和拉布布也都只是个案。这三个例子的成功有着一鸣惊人的意味，还没来得及让权力盯上。关于“新三样”的贸易成就，更是因为国际市场要比国内市场稳定和可信赖。这些成功固然值得我们庆贺，但只是个案或局部成功，如电动汽车出口从2019年到2024年增长了7.8倍 ，但目前只占出口总额的0.86%（陈菁晶、孙晓红，2025），不可夸张为普遍现象，而为现有的制度缺陷背书。

如果这些成功只是个案，那么约3%的正增长又是怎么来的？这就是改革开放的制度遗产，即一个市场制度的框架基本奠立，虽然有权力不时的干预，造成预期的不稳定和对产权安全的担忧，但究竟市场基本原则仍在，成千上万的小民百姓为了生存仍要努力工作，他们虽然也会被当地的权力部门不时侵扰，但也没有退路。普通民众容易进入和从事的行业是零售业和餐饮住宿业，因而这两个行业具有代表性。据国家统计局，社会零售总额在近年来一直持续增长，约在4%~6%之间，尤其是网购总额快于零售总额的增长，最近两年约为7~9%，其中“吃类商品”增长最快，至2025年8月累计增长15%，这是人们更多地消费餐饮外卖的结果。疫情以后我不时到各地旅行，发现餐饮业逐渐恢复。零售业和餐饮业是民众普遍就业的行业，这代表了底层民众的基本姿态，为养家糊口努力，但没有扩张的野心。这就构成了大陆中国经济增长的基本面。

当局意识到增长还有潜力，却没有意识到、或虽意识到却不愿承认其根本原因是“改开逆过程”问题，所以提出的解决方法或是作表面文章，或是本末倒置。表面文章如前述《民营经济促进法》；本末倒置则是将结果视为原因，企图用行政手段改变结果，以解决根本问题。如为什么经济不振？是因为有效需求不足。这是因为前述制度问题导致民众没有扩大生产和投资的动力，因而从市场获得的收入不足。然而当局认为这是因为民众手中的钱太少，解决的办法就是用最简单的方法增加民众的收入，这就是企图用刺激股市来增加民众的财富，以“财富效应”促进民众花钱。在当局各种政策的刺激下，最近大陆中国的股市确实长了一些，上证指数从年初的3200点涨到3800点，有点像牛市快到了。但这种趋势持续不了多久，更不可能以股市财富带动经济增长。

股票的价值归根结底是企业的效率，当经济低速增长时，企业效率不会明显增长，股价如何大幅增长？诚然，在企业效率既定的情况下，在短时间内货币需求的增长也会增加股价，但这只是暂时的，偏离均衡的，正如巴菲特所认定的价格高于实际价值的股票， 是不值得购买的。人为造成的高价格终究是会跌落下来的。况且一般民众不会将股市中暂时赚到的钱当作稳定的收益，进而扩大自己的消费。更进一步，在当局不断刺激经济的背景下，企业也会对当局行为有“理性预期”，认为这只是来自扩张政策的“需求”，而不是来自市场的真实需求，因而不会增加产量，而只会提高价格。而实际上，当局借用的刺激股市的资金来自一些大型国有机构，它们有着自己的利益。由于挟以巨大资金，它们难免会操纵价格，最后导致大量散户大败亏输，反而减少了他们的财富，也就起不到用“财富效应”刺激经济的目的。

只作表面文章，营造牛市假象，不仅使目前经济低速成长，而且还会在未来若干年后使经济更加低速。今年的增长速度较前两年梯次降低已经显示，近些年投资的减少开始影响经济增长的后劲。除了前述国内投资不足，外商投资也在明显减少，近两年是－13.7%和－28.8%。这更是雪上加霜。今年8月份，据统计对美国的出口骤降1/3（倪刃，2025），北京的社会零售总额也下滑11.4%（伊洛，2025），这些指标具有预兆性。可以预期，如果不扭转改开逆过程，若干年后经济将会出现持续的零增长甚至是负增长。到那时不仅是经济问题了，还会出现更为严重的社会问题。据国家统计局，2025年8月16~24岁（不包含在校生）的城镇人群的失业率高达18.9%，在增长速度继续下降的若干年后，失业现象会更为严重。这可不是靠制造牛市可以粉饰的。朴素的逻辑是，与下行的经济背道而驰的貌似牛市不可能持久；简单的硬道理是，在企业家普遍恐惧的社会中不可能有正常的经济增长。

[注] 在本文中的“克强指数”的三个分量是，到2025年8月，货物周转量增长率（4.9%，权重25%），货币供给量（M1）增长率（2.72%，权重35%），发电量增长率（1.5%，权重40%）。

参考文献

财经头条，“企业家痛陈遭刑讯受伤  监察委人员：这是留置严肃性带来的”，《新浪财经头条》，2022年8月16日。

陈菁晶、孙晓红，“全年出口将达700万辆 | 2025年上半年我国汽车行业出口分析”，《中国机电产品进出口商会信息资讯》，2025年9月4日。

风财讯，“今年已经留置37位老板了，创历史新高”，《凤凰网》，2025年9月5。

倪刃，“8月中国对美出口骤降33.1%，背后的真正考验”，《倪刃聊经济》，2025年9月14日。

盛洪，“城市化时代：我们面临的巨大市场前景”，《新青年 . 权衡》，2006年2月。

盛洪，“交易与城市”，《制度经济学研究》，总第四十一辑（2013年第3辑）。

盛洪，“为什么不受约束的权力会瓦解中国奇迹？”博客《盛洪教授》，2021年10月21日。

藤田昌久和克鲁格曼等，《空间经济学》，中国人民大学出版社，2005。

伊洛，“北京8月社零同比-11.4%，限额以上-17.4%”，《伊洛》，2025年9月16日。

2025年9月22日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近看到最高法关于“社保”的司法解释，主张企业与劳动者之间签订的“不缴社保”的协议无效。这看上去像是保护劳动者的利益。其实不然。这相当于强制购买垄断产品。我们知道，社保体系是一个没有竞争压力的、且可按行政规定收缴资金的机构，它的价格更是可以单方面制定的垄断高价，企业完全没有讨价还价的能力和地位，因而是虚高的。一个社会保持一定比例的不买社保的人，是相对于购买的自由选择，他们会对垄断的保险体系产生压力，使它们不敢将垄断价格定得太高。即使在实行全民医保的英国，私营医疗机构仍占15%的市场。强制让企业缴社保就是强制性地增加企业成本，只能进一步恶化现在的经济颓势。我在六年前的这篇文章批评了当时要将收缴社保资金的职责由人保部门转交给税务部门，指出“社保价格已经明显虚高16.3%，并在多年中积累了7万多亿元的余额，这说明社保规定的社保扣交比率偏高，本应向下调整，但‘社保转税’的作法竟不仅要将虚高的社保价格用法律固定下来，还要提高55.7%的水平，并消灭一切不交社保的企业，这真是南辕北辙，逆真正改革的方向而动。”（2025年8月7日）

据说将收缴社保资金的职责由人保部门转交给税务部门，是由国家税务总局、财政部、人力资源和社会保障部、国家卫生健康委员会、国家医疗保障局于2018年8月20日一个会议“部署”的。雷厉风行，8月28日，江苏省常州市新北区人民法院裁定强制追缴某公司过去10年的社保资金200余万。这引起普遍恐慌。后来又据说这一措施要在2019年全面实行，更是在经济下行的背景下又对企业加上重重的一击。在一篇题为“为什么老板们不愿意再扛下去了？”的文章中引述一个老板的话说，“下个月就要实行的社保改税，人事成本直接会上升百分之三十左右。”大概是负面反应太多了，后来听说国务院勒了一下手刹，“暂停”社保转税。

这件事听起来很荒诞。社会保险制度有很多问题，需要改革，但不是这个方向。保险制度的基本目标，就是减少不确定性，这符合大多数人的偏好。他们宁愿要捏在手里的100元，也不要掷硬币得到的200元。但保险同时也带来了问题，如道德风险（骗保或故意疏忽），逆向选择（健康的人不买），管理成本等。还有更重要的，就是带来价格上涨，这里主要指的是医药价格。我们2017年完成的一项研究，《中国医疗制度的理论分析、效果评价与改革方案》发现，医疗保险制度本身存在着一个悖论，即在保险体系下的消费者自付率与医药价格存在着反比关系。也就是说，自付率越低（保险赔付率越高），引起的医药价格上涨幅度越大。在极端情形下，如在独家垄断的情形下，价格上涨的倍数约等于自付率的倒数。即如果自付率是10%，则价格则为原来的10倍。

这是为什么呢？这是因为人们购买了保险以后，会把已支付的费用看作沉没成本，他们在就医时真正考虑的成本是当时的边际成本。这除了看病时间等成本外，就是医药费用的自付部分。如果自付率是25%，100元的医药费用就只支付25元，这对他来讲，就相当于医药价格下降了，他可以多买。同时更重要的是，人们一般认为更贵的药效果会好很多，并且如果他买更贵的药，保险报销的绝对量就会增加，如200元他将报销150元。由于存在着“保险幻觉”，他会认为他赚了150元，比买100元的药报销75元更多，他就更有可能购买更贵的药。我们为此研究进行的问卷调查显示，有17.8%的人有为医药费达到保险起付线而凑单的倾向，有11%的人有为家人亲戚多开药的倾向，有71.5%的人认为医生有诱导过度医疗的行为。

如果这种因参加保险而产生的计算变化乃至行为变化并不是个别现象，而是普遍存在的，则众多投保人的此类行为就会将医药价格水平抬高。这种保险制度的弊端到了我国就更为严重。因为我国的社会保险体系还不是典型的商业性保险体系，它具有垄断性和半强制性。一个覆盖全国的社保体系是没有竞争者的，所以是不能从市场竞争中发现合理价格，而会给出一个垄断价格，并且还带有行政的半强制性。所谓“半强制性”，就不是双方自愿的交易，就更加强了垄断价格的偏离程度和负面作用。结果是，在我们的问卷调查中，有42%的人认为即使在自付的范围内，医药价格至少是“偏贵”。

我们对此构造了一个经济学数学模型，根据中国健康与养老追踪调查（China Health and Retirement Longitudinal Study，CHARLS）的数据，我们估计我国医疗社保推动我国的医药价格水平上涨了73%，使消费者多购买了21%的医疗服务或药品，即所谓“过度医疗”。综合起来，使医药费用增加了110%。从宏观角度看，我国的医药费用的相对价格，即人均医药费用占人均GDP的比重迅速提高，从 2008 年的占人均 GDP 的 4.03%上涨为 2015 年的 5.22%。最重要的是，医疗社保带来的成本甚至高于它所带来的“确定性”好处。在不少学者研究的基础上，我们估计这个“确定性”好处大约等于人均GDP的2.25%。按照2014年的数据，我国现有的医疗社保制度带来了约2640亿元净损失。见下图。

图1  保险好处与成本比较

数据来源：天则经济研究所，《中国医疗制度的理论分析、效果评价与改革方案》，2018。

在这种情况下，这种医疗社保制度没有解决保险所要解决的根本问题，即大病重病的医疗费用报销的问题；却带来了不少“小问题”，它更多地是解决小病（门诊）的医疗费用问题，而这本是不需要解决的问题，人们一般都能承担，而只是把它变成了一个报销游戏，在这个人人都认为自己占了便宜的游戏中，他们实际上吃了亏。当真正需要保险起作用的时候，即面对昂贵的医疗费用时，医疗社保却用支付上限（一般最多30万元）回避掉了。而现在的商业保险，如平安保险，每年支付460.5元，可保大病最高报销50万元；泰康保险，一个无社保的36~40岁的人支付1224元/年，就可以在大病时报销至多600万元。要知道，在现有社保体系下，按照9.5%的扣款率，一个月收入5000元的职工一年要交5700元的医疗社保。

在医药费用严重偏高的基础上，保险费用还显著偏高。因为如前所述，社保不仅垄断，而且半强制。综合各类社会保险项目，包括养老，医疗等，我们也能发现社保价格明显偏高。关于强制性垄断高价的证据，就是社保基金一直保持着巨大余额，到2017年已达77312亿元，从2008年到2017年，平均余额占社保基金收入的比重高达18.3%。这意味着即使在低效使用社保基金的情况下，考虑管理费用约为2%的情况下，这种半强制性的社保定价还高出成本16个百分点。而这个巨大结余部分，可以用于低风险投资，增值部分可以返回基金用于保险支出。但我们现在在网上查不到相关数据，因而在公众监督的视野之外。

社保体系改革的方向，是市场化。尤其是医疗社保，更应利用市场机制抑制住医药价格的上涨和过度医疗，把我国医药的相对价格水平（人均医药费用/人均GDP）稳定在较低的水平上。既然保险体系下的自付率与医药价格成反比关系，既然小病（门诊）保险并不是保险制度的目的，我们的改革思路就是，要去除小病保险，把重点放在大病保险上，并将自付率提高。我们在研究基础上提出的改革方案是，取消小病（门诊）医药的保险安排，而将大病（住院）保险的自付率提高到70%；如果有人的大病费用高出当年收入的40%，则可由国家设立的大病重病救助基金报销，据我们模型的估计，这个基金的规模2000亿即可。有人可能会对这一方案提出反驳，因为这似乎大幅度减少了人们的福利。其实不然。因为现有的医疗社保是有成本的，企业和个人要在扣除相当于工资9.5%的资金，而我们的改革方案中，只需扣除3%。总体而言，改革将会带来46.7%的医药费用的节约。

在解决医药价格问题的基础上，还要解决保险市场价格虚高的问题。这就是要将半强制性的社会保险转变为自愿性的商业保险，同时促进商业保险公司间的竞争。社保半强制性地将所有人纳入到社保体系中，人们就没有“不买社保”的选择权利，就不可能在“买保险”和“不买保险”之间进行成本收益权衡。从宏观角度看，“无保险”就是这个垄断的“社保”的竞争者，不买保险的人实际上在边际上产生巨大的压力，使得垄断的社保不至于将价格抬得太高。例如美国无保险人口比率约为15%（2008年），英国即使实行了全民医疗体系，私营医疗机构仍占15%的市场。无保险人口的存在不仅对保险价格产生压力，而且促成医药市场的真实价格体系，这又为保险公司制定医药成本提供了市场信息参照。奥巴马医改本意是要实行医保全覆盖，但没有多少年就弊端丛生，其中包括本文所指出的弊端，最后又被废除。

回头看一下“社保转税”。与社保相比，税就是完全强制性的，如果不交社保，只是违反了行政规定；如果不交税，则触犯了刑律。因此“社保转税”不是一个技术性变化，而是涉及到公民的权利问题。为什么是权利问题呢？因为社保只具有半强制性，仍是一个相对宽松的要求。许多企业不交社保，是因为它们认为这样做对它们有利；而它们不交社保又是应工人的要求。这是为什么呢? 这是因为，民营企业的灵活性很大，当遇到经济不景气，他们就会裁员；而工人的流动性也很大，一旦被裁，就到别处去找工作，或回家乡；而社保却带不走。所以他们宁肯要现金而不要社保。企业和工人的这点选择空间，其实有利于收入分配和资源配置的改善。幸亏社保没有那么大的强制性，所以才能让企业和工人有这样的选择自由。所以，社保转交税务，就是对公民和企业权利的削减。

更何况，过去多年的现实是，交纳社保的企业和工人也没有按社保要求的比例去交。大多数企业只以基本工资为基数交社保，此基数低于全部收入。按照宋晓梧的估计，2015年实交社会养老保险基数相当于社会平均工资水平的55.7%。反过来说，一旦要求按照社会养老保险要求的比例像纳税那样扣交社保资金，企业和工人要多交55.7%。这显然是骤增了一笔成本，几乎没有企业能够承受。如果交社保还要强制的话，企业没有任何通融余地，很多企业就只好关门大吉。更进一步的问题是，即使在实交率较低的情况下，如前所述，社保价格已经明显虚高16.3%，并在多年中积累了7万多亿元的余额，这说明社保规定的社保扣交比率偏高，本应向下调整，但“社保转税”的作法竟不仅要将虚高的社保价格用法律固定下来，还要提高55.7%的水平，并消灭一切不交社保的企业，这真是南辕北辙，逆真正改革的方向而动。

孟子曾将最佳税率（十税一）称为“尧舜之道”，高于此者被称为“大桀小桀”，即为“暴政”之意。伊拉斯谟在《论基督君主的教育》中说，“不要只考虑税收。”因而古今文明国家对加税（税种，税率）持极为严格和谨慎的态度。我国《立法法》第八条规定，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，只能经由立法机关制定法律。如果用收税的形式征收社保资金，不管表面上是否仍叫“社保”，实际上是增加了一种“税”，因为由国家“强制性征收”的就是税。我们已经知道，国家税务总局，财政部、人力资源和社会保障部等部门只是行政部门，没有立法权，所以他们的“决定”也没有法律效力。况且《立法法》第八十条又规定，“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”这几个行政部门通过内部工作会议的“部署”连“部门规章”都算不上，却作出了减损公民权利的“决定”，显然是对立法权的僭越和对法律正当程序的蔑视。

最后，这几个行政部门的“部署”似乎也没有在意中共十八届三中全会确定的“市场在资源配置中起决定性作用”的原则和四中全会确定的“依宪治国”和“依法执政”的原则，而是通过“社保转税”让政府更多地配置资源，以及用部门“部署”的方式违反《立法法》这个宪法性法律和法律正当程序。这是令人震惊的。这也说明，上述两原则说说容易，实行起来很难。我们还能经常发现大量的行政部门通过“意见”或“规定”不断地蚕食《宪法》规定的公民权利。这首先需要行政部门要有宪治意识，时刻警惕自己不能越《宪法》和《立法法》雷池半步。同时也需要整个社会，尤其是法律界及时指出这种僭越立法权的行为，提醒社会和行政部门，及时纠正这样的错误。根据《立法法》和上述中共两原则，所谓“社保转税”，不是“暂停”就可以了。它本不该“开始”。

                                        2019年1月31日于五木书斋

2019年2月12日同步首发于《FT中文网》和《中评周刊》

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近来“砸窗”事件闹得沸沸扬扬（1号时务局，2025）。不少人赞扬砸窗人，铁路部门组织水军反击，说“砸窗非英雄之举”（朱哲，2025；杨轩宇，2025；简艳，张凯，2025）。因为根据铁路部门的标准，此时还不到非要砸窗通风的程度。其实这不是一起针对个别行为的褒贬，而是一场规则冲突。一个规则是铁路规则，它要保证铁路列车财产的安全；一个是生命规则，它要保证人的生命安全。很显然，生命要放在财产前面。争议在于，在什么情况下，生命和健康受到了威胁，需要用牺牲财产安全来换取。

这本身也是一个规则，这就是，谁来判断生命健康受到的威胁足以要以牺牲铁路的财产来挽救。争议在于，铁路方认为这个标准应该由它来定，但它会有一个偏向，就是它是财产拥有方，它会倾向于更危险的程度；而乘客方是承受的一方，他们直接感受生命健康受到的威胁，已经到了足以要牺牲掉铁路一小部分财产的地步。表面看来他们有夸张威胁程度的倾向，但他们大多都有文明习惯，不管是谁的财产，一般不会轻易损坏。一个例子是郑州地铁5号线遭遇水祸，大多数乘客只是被动地等待救援人员砸开车窗，个别自己砸窗的情况也只是到了快要窒息的时候，那些失去生命的14个人，大概致死也没砸窗（解放日报，2021）。因而，砸窗是不得已的举措。

并且乘客们购买了高铁的车票，就是与铁路公司签订了一个合约，其内容是铁路应安全地恰当舒适地将乘客运载到目的地，乘客支付足以弥补成本而有余的价款。该列车运行期间出了事故，这已经违反了合约中的安全条款，也因此也违反了舒适条款。在这种情况下，乘客要求开门通风，却遭到乘务人员的拒绝。这种行为显然是违约行为。因为它自身的错误，导致承诺乘客的支付全款的服务没有完整提供，也没有补救措施。乘客不得已自救，损坏的车窗成本远低于它因违约造成的损失。因而即使从财产权角度，铁路方也没有什么要求的权利。

在是否危险的争议中有两种不同的看法，应该听谁的？答案是，应该听乘客的。因为一，他们是亲历危险和不适的人，他们的感觉有第一手权威性；而乘务人员是他人，他们不能代替乘客自身的感觉；第二，乘客是合约中的服务享用方，铁路是服务提供方，它的服务是否达到了合约承诺的标准，只能由乘客判断。乘客们只想安全舒适地到达目的地，如果他们非要砸窗时，就已经表达了对服务提供方的不满——不仅出事故让他们不能安全舒适和准时地到达目的地，而且还拒绝乘客提出来的补救措施。第三，事实证明，铁路对威胁的判断是是否“死人”，所以没有达到它认为的“紧急程度”；而乘客的感受则是闷热和呼吸不畅，还应包括精神损失。事后看来，铁路方没有承担对乘客们身心损害的任何责任，这不正是它不应该决定规则的明证吗？

那么，为什么会有高铁人员遵循的这种规则存在？这是因为，一个规则应该首先遵循文明的最高价值，即保护人的生命。这是天道，也是渗透到每个人良知里的道德标准。成文地，它表现在宪法中，即“尊重和保障人权”（第33条）。各种法律、法规，或行业条例，以致企业内部规则，都应在这一大原则下制定。然而在大陆中国，由于宪法不可诉，不能落地实施，在实际中，有不少法律、法规、行业条例，甚至企业内部规则是违反宪法这一基本原则的，而又没有手段加以纠正。

那么，为什么会有不少法律、法规、行业条例，企业内部规则制定时能够违反宪法精神呢？这是因为在它们制定的时候，没有遵循公共选择的法律正当程序，这就是，法律等规则的制定应由所有利害相关方或他们的代表参与，否则不可能公正。而在大陆中国，由于选举制度的缺陷，立法机关成员缺乏代表性，他们更多地是权力部门及国企的代表，制定出来的所谓“法”就会极为不平衡、不公正。而高铁是一个垄断的国有企业，垄断使它有相对于乘客的谈判优势，“国有”使它离权力更近。因而它可以在无视乘客的前提下制定它自己的“规则”。这显然会不利于乘客。

因此，我们不仅要在“砸窗”事件中看到一个个案的错误，而且要看到这是一个规则的错误（即覆盖铁路的错误），以致是一个制定规则的程序错误，一个宪法错误（即覆盖全国的错误）。解决之道是，一个民间公益性组织（如铁路消费者协会）就铁路的有关规则提起诉讼，以判定它的违宪违法性质，并责成铁路在消费者代表参加的情况下修改该规则。当然，第一步可以迈得小一点，即本次列车的乘客可以就该列车出事故延误时间，拒绝开门通风对乘客造成的时间损失和身心伤害提起诉讼，要求赔偿。

其实生成公正有效规则的元规则适用于铁路，也适用于社会的各个方面。最近看到南航机长事件的讨论，一个曾是成都航空机长的人说，根子在于民航总局的一个规定，将员工辞职和再就业的许可权力交给了航空公司（刘镒，2025）。我很奇怪这样一个所谓“规定”，既违反宪法的市场经济原则，又违反《合同法》（第4条）和《劳动法》（第3条）的自由缔约原则和劳动者自由流动原则，直接滥用行政权力剥夺员工的权利，是一种严重违宪违法行为，竟然堂而皇之地作为该局的规则颁布和执行。这相当于直接消除自己的竞争对手，完全剥夺员工的谈判能力和地位，使合约条件完全由航空公司单方面规定。员工的权利意味着，如果与甲谈判不成，可以转而与乙谈判。

对于这种航空公司借助于行政机构压榨员工的霸道行为，为什么没有有效的对抗呢？我想应该有与之利益冲突的人群组成组织与之对抗，譬如成立机长工会或航空驾乘人员协会，依据宪法和法律对该局的霸道“规定”提起公诉，将其作为违宪违法的“规则”加以废弃。而判断依然是，这一“规定”首先要符合宪法精神，即市场经济的公平竞争原则，其次是若有必须建立这一规则，也要由重要利害相关方，机长及乘务人员的代表参加。

我想类似的情况还很多。虽然宪法和法律基本上是保护公民权利的，但在实际当中，各种权力部门、国有企业，甚至垄断性平台都有可能推出违法的所谓内部规则，侵害公民的权利。最近偶然看到一个律师揭露，三个律师同时用携程网订同一航班的机票，结果出了三个价格；并且会员级别越高，票价越贵。我肯定相信这个故事。因为我早有体会。前年我订到南宁的机票，在各个航班中最后选定一个下单时，突然发现票价跳升300元。这些垄断平台利用相对于服务对象的信息优势，榨取他们的利益。这还不是最坏的情形。当我再次访问那篇揭露文章时，发现它已经被删除。原来携程这个民间企业，不仅滥用其垄断地位，还向权力学样，滥权压制对它的揭露与批评。它怎么会改进自己的服务？

当然，那些离权力更近的企业，如铁路部门，就更加肆无忌惮、不加掩饰地滥用这种对舆论的操控。我发现那些赞扬砸窗人、批评铁路的文章纷纷被删除或屏蔽，而御用水军的文章却大行其道。于是那些违宪违法的行为得不到批评，遍布社会的各种非法“规则”不会被废除，反而更强化了它们的存在，它们侵害消费者的利益，削减员工的权利，压抑人才的流动，降低要素流转的效率，增加权力和垄断者的权力和利益，使市场经济原则的功效大打折扣。

而自由表达——包括揭露和批评是宪法原则，它的施行会使社会更好，却被权力或垄断机构肆意践踏。这是这个问题的根本原因。一个问题，如果不能得到揭露和批评，就不可能进一步得到纠正和改进。而之所以宪法第35条被公然普遍地违反，也是因为在宪法之下，对于不少所谓法规违宪出台，公民既没有有效的违宪诉讼手段，也没有参与到法规的制定过程。而那些滥权违宪的权力和国企，却可以毫无顾忌地动用国家传媒操控舆论，还可以用纳税人的钱豢养御用枪手。

解决的办法，就是把那些违反宪法和法律的所谓“规则”挖出来加以废除，而要建立民众参与制定的规则。记得康德说过，真正的政治自由意味着，每个公民都有立法权。梁启超说，“盖儒家之意，欲使人人皆为能立法之人。”（2012，第27页）因而，“砸窗”事件给我们的启示，并不仅是在争议中站在乘客一边，而且是在规则争议中揭露铁路规则的不公正，努力敦促铁路改进它的规则，进而关注所有由权力或垄断部门自己制定的不利于相对方的“规则”，通过改变形成规则的规则，把它们清除掉。

参考文献：

1号时务局，“他们试图反扑民众质疑！刚刚，被曝光了…”，《1号时务局》，2025年7月7日。
简艳，张凯，“砸窗非‘英雄之举’，守‘序’方为安”，《中国网》，2025年7月6 日。
解放日报，“痛心！河南暴雨已致25人遇难，亲历者自述：郑州5号线，生死一夜”，《解放日报》，2021年7月22日。
梁启超，《梁启超论中国法制史》，北京，商务印书馆，2012。
刘镒，“南航吉林机长坠楼（上）”，微信视频号《刘镒》，2025年7月8日。
杨轩宇，“破窗非壮举，守规方为真担当”，《中国新闻网》，2025年。
朱哲，“破窗不是‘自救壮举’，‘情绪脱轨’更不能没有底线”，《中国网》，2025年7月5日。

2025年7月14日于五木书斋

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盛按：看到同意机器通过《治安管理处罚法》修订案，主流媒体宣称其“改进”，并将原法隐去，好奇它是否真是改进了。对照我当初写的“意见”，发现第一条意见指出“罚款无一例外加倍”被接受，只不过加得更多了，有了例外。它隐而不宣，说明还知荣耻。有人会说，提意见没用。我说有用，如果……。有人说，这不是没用吗？我说，这不是有用吗？（2025年7月2日）

一、总体来看，这个修法草案有着系统的倾向性，即增加治安处罚的范围，增加警察的权力，增加处罚的力度，同时削减了公民的权利。尤其是对不同处罚的罚款几乎无一例外地加倍，这些处罚事项显然没有共同的理由同时同等增加。我建议，应邀请中立的法律专家起草这个修订草案，或请他们对这个草案进行系统性的审查和修改。

二、草案第34条第一至第五款以及第27条第三款基本上涉及精神性侵扰，对之进行处罚是对《宪法》第35条——公民有表达自由的宪法权利的侵削和限制，因而是完全违宪的。自由表达的权利意味着，有表达错误观点的权利，很自然也有表达“伤害感情”的权利。如果只允许表达“正确的”观点，则等于禁止自由表达。因为不仅每个个人无法确认自己的表达是否“正确”，而且行政权力还有可能将批评它的言论诬为“错误的”，“伤害感情的”，把它自己等同于“民族”。这又殃及另一项宪法权利（第41条）——批评政府及其官员的权利。“文革”的教训已经很深刻了。

三、法律手段并不是维系社会秩序的唯一手段。它只在必需强制性执行和惩罚时才能施行，并且应尽量不予应用。古今中外，对于“伤害感情”的一类冲突，法律多不介入。这是因为社会严格区分不同性质的冲突，并用恰当的手段加以解决。对于“伤害感情”一类的事情可以用批评、谴责、道德规范，长者裁断，宗教精神，或习俗惯例加以解决，而不宜采取法律强制手段。否则不仅不能解决问题，反而会因手段与纠纷性质严重不对称，而会加重“感情伤害”。因此，提出对“伤害民族感情”或“污辱英雄”要用法律惩罚本身是非专业的，是对法律性质的不了解。

四、“伤害”或“污辱”是一个仁者见仁、智者见智的事情，“感情”诉诸主观感受，边界模糊、任意性较大，也不宜作为行政处罚对象。更何况在现在执法队伍缺乏有效约束，经常越权侵犯公民权利的情况下，更不宜将这种可以任意解释和扩大的权力界定给现有警察人员。

五、“伤害民族感情”具有相互性。如对有争议的边界，坚持一个民族的感情，就会伤害另一个民族的感情。对“伤害民族感情”的事情进行处罚，就是伤害另一个民族感情的事件。其实历届中国政府也对边界问题有坚持有妥协，对与外国的争议有争辩有和解。而这种用法律惩罚“伤害民族感情”作法只会使国际纠纷陷入僵局，激起民族间的怨恨与不和，不利于中华文明的睦邻友好。这种法律也会引导社会风气朝着狭隘民族主义的方向发展，恶化民族精神，不利于养成包容的精神风范和超越的天下情怀。

六、草案第63条第一款规定要对“未经注册登记，以社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织名义进行活动”进行处罚，这侵犯了《宪法》第35条的自由结社的宪法权利。既然是宪法权利，就无需谁的批准或登记，在政府机构登记只是作为备案，有利于出现纠纷时法院的裁决，并非认定“合法”之前提。这款应予取消。

七、草案第85条规定对经营机构对吸毒、赌博等活动“放任不管、不采取措施制止的”予以处罚，是将公安机关的责任转移到经营机构身上。制止违法行为是公安机关的专业职责，而不是经营机构的专业职责，它们也没有能力和权力如此行为。强制性地将公安机关自己的专业职责强加于经营机构身上，而减少公安机关自己的责任，不甚妥当。这条应予取消。

八、草案第73条第一款，“偷开他人机动车的”，第74条第一、二款，第86条，都涉及对他人的侵害，应由受害者报警，公安机关才应介入，在调查属实后才应处罚。公安机关没有权力和义务，也没有技术上的便利，在没有受害人报警的情况下介入此类案件。

九、草案第46条规定要对“在低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无驾驶自由气球、系留气球等升空物体”的实施处罚，是剥夺公民和企业使用无人飞行器的工作便利或用于娱乐的权利。这是公民的自然法权利，也并没有《法律》禁止这种权利。这是直接对公民权利的削减，应予取消。

十、中华文明的最核心价值是一组文明规则，体现在对每个公民的平等而充分的权利的尊重和保护，在文字上表现为《宪法》的权利条款。谈到“污辱”，对公民尊严的污辱莫过于对公民宪法权利的侵削和限制；谈到“感情伤害”，对民族感情的伤害莫大于系统性地侵削和限制所有公民的宪法权利。在进行修法过程中，要严格注意避免扩张行政权力、削减公民权利的作法。

2023年9月10日于五木书斋

盛按：判断一个领导人优劣的方法有很多，一个最简单有效的方法，就是看他是否遵循自由表达原则，即让别人说话。为特朗普辨护的人常说他为“美国再次伟大”做了何等事情，其实即使这些夸赞都是真实的，也抵不过他压制不同意见带来的损害。因为这是宪法第一原则。他用冻结政府拨款打压大学的自由表达环境，甚至用停止资助限制斯蒂格里茨在丹麦的演讲，在世界面前毫不掩饰公然违反美国宪法第一修正案精神。自由表达能使政府受到来自社会各方面的舆论约束，能使错误得到及时揭露和纠正。让美国真正伟大的正是这一宪法精神，并不是某个个人，更不是靠压制批评突显自己“伟大”的个人。（2025年5月19日）

盛按：拜登宣布退选又一次震动世界。对一个国家来说，好的领导人很重要，也很难得。但不是绝无仅有，不可替代。对于国家的领导，个人永远没有制度重要。我相信拜登之前的犹豫并非恋栈之意，而是将自己的重要性放在了制度的天平上衡量。对于民主党人来说，共和党其势如虹。特朗普遇刺振臂，神图疯传；万斯加入，以其工人阶级背景，耶鲁学历，印度裔夫人又加高分；白宫似志在必得。民主党临阵换将，仓促许多。然而社会复杂，选情难测。《尚书》云，“民心无常，惟惠是怀。”普通百姓往往只看眼下利益，他们是民粹主义得逞的社会基础。然而美国作为二百多年的老牌宪政国家，其人民也许久经大选洗礼，也可能会“惟德是辅”。即使不尽如人意的人当选，美国还有成熟的宪政民主制度加以制约。《孝经》曰，“天子有诤臣七人，虽无道不失其天下。”况今参众两院数百议员，人人可诤谏总统，使之不偏离宪法；即使执意破坏宪法，两院还有弹劾手段，将其废黜。有违宪倾向的人更要加紧看管。北美宪政岂不比西周礼乐优越得多？那就让我们看宪政制度是如何发挥作用的吧。（2024年7月22日）

盛按：特朗普保释后说，唯有他能使美国再次伟大。我不太认同。使美国伟大的是她的宪治制度。如果把宝押在一个人身上，并为此不惜破坏宪治制度，美国不再伟大。（2023年8月28日）

盛按：英国女王伊利莎白二世去世，功过盖棺，极享荣光。这让人思考如何评价。她与其说作为一个个人，不如说代表一个家族——英国王室。这并不是一个无私而高尚的王族，却是为了自身长期利益而聪明地发起或接受走向法治和宪政的变革。历史地看，这使英国人民享有公正和效率的制度结构，英国从一个边缘小国成长为一个强大国家。而完成这一伟业，只有一个秘诀，就是限制和削减自己的权力；伊利莎白二世一生只做了一件事，就是不逾法。这看起来容易，七十年如一日就很难。休谟指出，“失去了人们既定原则和意见的支持，君权经不起任何风吹草动。”所幸有制度。这具有一般性。领导就是一种制度；好的领导就是一种宪治结构。（2022年9月13日）

每个民族都崇拜英雄。如果没有也要创造出一个。人们喜欢把豪迈壮举、超凡智慧和伟大功绩集于英雄一身。这满足我们的想象，也符合我们的审美。因此历史中有很多伟大领袖，是他们创造的历史。但这是不真实的。武王伐纣，并没有正史中说的那么英勇果断；诸葛亮也没有借东风，赤壁之战是周瑜的杰作。关于英雄的故事，听听可以，但是真信，就有问题了。这就是，真的认为一个个人能够超凡入圣，全知全能，一贯正确，料事如神，一个国家或政府所做的决策，都是因为这个人的盖世天才而百发百中；这会导致灾难。

实际上，我们知道每个人都是凡人，他或她至多比别人聪明一些。而担任一个团体的领导人，他所遇到的事务的复杂度，就远远超过作为个人面对事务的复杂度。在这时，如果仅是这个个人，他不可能时时英明，事事正确。如果这个团体的人数非常之多，已经大到国家的规模，则事务的复杂度更上了几个数量级。在现实中，人类早就知道，一个个人的智慧和能力是有限的，一个国家的领导不可能单凭一个人来承担，而要由多个人组成的结构，或称“制度”承担决策职能，才能做出接近正确的决定来。

只是在另一方面，人以个人为单位，也以个人为思考和判断的单位，个人也是信息输出的单位。一个团体，如果要在公共领域像一个人那样行动，而不是政出多门，就必须至少在名义上由一个人来担当领导，即政令出自于他。但这并不意味着这个政令只是他一个人决定的。然而，表面上的印象，久而久之会使人们以为，这个政令只是他一个人意志。如果这个政令是正确的，带来了好的效果，则人们会把功劳归于他一身；当然，如果错了，也是他一个人的错误。这种看法是不对的，但是会被人们误以为对。这是人类心理的又一个缺陷。

在现实中，正确的决策来源于一种制度。所谓制度，就是一种多人互动的结构。这里假设，每一个个人都是有限的。理性有限，注意力有限，能力有限，获取的信息也有限。确实有些人比其他人更聪明，注意力更集中，能力更强，获取的信息更全面。即使如此，哲学上讲，最聪明的人也不如多人结合起来的制度强。更何况，他还有疏忽的时候，生病的时候，衰老的时候等等。多人互动的制度，首先是用来弥补个人理性的局限。这种制度的具体形式，就是多人之间的信息交流和意见交锋，其目的，是要达成一个唯一的结论、判断或意见，作为一个立法性决定，或者司法判决，或者行政命令。

一个典型的例子就是普通法国家的陪审团制度。一般由十二个人组成，他们经过听取控辩双方的法庭辩论，经过他们内部的商讨，最后给出一个一致同意的“有罪”或“无罪”的判决。这十二个人的身份不同，职业不同，种族不同，性别不同，学历不同，他们都拥有各自局部的知识，但通过商议，交流着不同的信息和见解，时不时地进行辩论，各自又都对不同意见进行思考和消化，再调整自己的意见。经过一个过程，他们达成一致。这个一致就是不同局部知识互补拼接形成的更完整的知识的结果，这个结果比其中任何一个个人的知识都更全面和周到，结论则就更接近正确。这是陪审团制度之所以有效的道理。

个人之间的区别，除了知识，还有立场，或利益。当涉及到利益，人的知识就可能变形，他或她会夸大有利于自己的因素，而贬低不利于自己的知识，就会带来错误的决策。解决的办法，就是不同利益的人之间的交流、竞争甚至对抗。一个人夸张的知识，会受到另一个人夸张的知识的挤压，使两者同时变得不那么夸张，最后使得他们之间达成的一致更接近他们之间的自然均衡。一个最典型的例子就是市场。我们说市场是一种制度，就是说在夸张自己成本的卖者和夸张自己不划算的买者之间，有一种讨价还价的互动过程，在两边都存在着竞争的情况下，使卖者的夸张和买者的夸张都受到挤压，最后达成一个一致同意的价格。类似的例子还有普通法法院中的控辩双方的辩论，以及立法机关中就某一法案的辩论等，都是挤压夸张意见的机制。

许多人一直有个误解，认为在君主制下，就没有多人互动形成决策的制度，总是皇帝乾纲独断。其实，正如休谟指出的那样，“失去了人们既定原则和意见的支持，君权经不起任何风吹草动。”远在周朝，召公在劝谏周厉王时，说出了“防民之口甚于防川”的千古名言，接着他说，“故天子听政，使公卿至于列士献诗，瞽献曲，史献书，师箴，瞍赋，曚诵，百工谏，庶人传语，近臣尽规，亲戚补察，瞽、史教诲，耆、艾修之，而后王斟酌焉，是以事行而不悖。”即在决策之前，君主先听取各方面的意见，然后“斟酌焉”。这正是一种知识互补的多人互动结构。当然，严格来讲，这还只是一种咨询和参考机制。

汉以后，直到唐宋，这种多人互动的决策机制逐渐强化。不同意见之间不仅是一种知识之间的竞争和挤压，而且是一种可操作的否决、反否决机制。如一个决策，可能是由某大臣建议，皇帝草旨，下达到中书省，由中书令拟旨；但中书令有权“封驳”，即可以扣住不发，可以提出修改意见返还，还可以拒绝拟诏。即使通过了中书省，还有门下省专门负责审查诏书，最后还要由宰相附署，全通过了，才能交由尚书省执行。因而在传统中国，存在着一个多人互动的进行最高决策的制度。

即使到了现代，似乎有证据证明有一个人特别聪明，他的决策曾使某一军队百战百胜，实际上并非如此。中共中央在总结三年饥荒和文化革命的历史教训时也说，毛泽东思想并不是毛泽东一个人的思想，而“是中国共产党集体智慧的结晶。”只是为了树立毛泽东的个人声望，才把功劳全都归于他一身。如“抗日民族统一战线”的口号是王明最先提出来的，毛泽东把这个口号接过来变成了他自己的发明。“减租减息”是张国焘最先实施于川北根据地的政策，也在后来被用在了中共在陕北根据地的土地政策上。

然而，这个把集体智慧归于一人的作法，后来产生了意想不到的巨大的负面作用。这就是，不仅亿万民众真的以为中共的成功就是毛个人的功绩，中共党内也产生了个人崇拜，有人也利用这一点逢迎毛本人，使他压制批评、拒绝改错并独断专行，才酿成大祸。林彪是中共崛起的过来人，也曾与毛意见不合，但他罔顾历史事实，吹捧毛说，几十年来，我们的工作搞得好一些的时候，是毛的思想得到遵循的时候；如果不听从毛的意见，事情就要出毛病。并进一步说毛的话“句句是真理，一句顶一万句。”就是因为认为一个人聪明得可以不听其他人的意见，就可以废弃那个保证决策正确的制度，才会导致三年饥荒和文化革命的灾难。对毛本人，也是最深的损害。

当然，一个社会体，一般总应有一个主流文化，有一个社会成员之间的“重叠共识”。然而在我们的社会中，对这种情境的追求经常被描述成是“统一思想”。但这是两种不同的东西。从领导只是一个人出发，“统一思想”就是要把别人的思想“统”到自己的思想上来。从前面的讨论可知，这是把众多不同身份、背景和角度的局部知识否定掉，用自己的局部知识替代较全面的制度知识，显然是一个更劣的结果。因为众多人局部知识的互补一定会优于一个哪怕最聪明的人。因而，一个社会要想在文化和思想上达到最大的重叠共识，一个最重要的办法就是让所有的成员自由表达意见。可能在最初，人们的意见纷繁，争论不已，但经过相当长时间的沟通和辩论，人们会对其他人更为了解，他们之间的分歧会变小，社会上就会形成一个大多数人普遍接受的共识。

那么，这么说来，一切只靠制度，难道天下就没有什么“英雄”了？又不然。如果我们知道领导就是一种制度，那么一个想建功立业的领导人应该做什么？且不说大话，什么“为了国家民族或世界和平”，只说他想做一个世人争颂的“好领导”，应该做什么？那就是要维护好这个制度。试想，如果你坚信个人不如制度好，就要坚持让制度起作用，如此作出的决策就会优于自己个人作出的决策，作为一个领导人，自然也会享有正确决策带来的功绩。也许，勇于捍卫保证决策正确的制度，才是英雄的真义。

所谓“英雄”，首先要战胜“心中贼”。这种制度经常遇到的风险，就是人类弱点容易导致的错误。这就是夸大自己能力的错误。这种错误会被另一种错误所利用，就是经不往阿谀奉承的弱点。有人会赞颂领导人英明伟大，高瞻远瞩，他的聪明才智使他无需咨询别人的意见，当别人提出批评时，一定是不能揣摩伟大胸襟。应对的方法，首先要靠自己的定力，相信在无限宇宙面前自己的渺小和局限。但也要借助于他人。在传统中国，“远小人，近君子”是对君王的基本要求，而什么是“小人”，什么是“君子”，虽然有各种标准，在这一维度上，可以是非常简单。小人就是指的谄媚之辈，君子则是指直言极谏之人。

当然，仅靠这种自律是不够的，还需要“硬”的制度。前述决策程序，台谏制度，议会制度，司法过程中的诉辩对抗，对违宪的司法审查，都可以在领导人不能自律时发挥作用。而明智的领导人，虽然在某些时候不能控制自己，但静下心来却知道这种他律制度从长远看对自己有好处。唐太宗一怒之下杀了张蕴古，冷静下来想到张罪不至死，非常后悔，于是将批准死刑的程序从三覆奏改为五覆奏。所谓“覆奏”，大概就是申请批准。他认为一日之内就可以三覆奏，而五覆奏就必须到第二天，这时人就可能清醒冷静作出判断。当然李世民的远见，不仅是要管住自己，还要管住子孙，所以唐代才发展了自周以来的谏议制度，使之约束开国者不谙世事的后代。

人们多以为华盛顿对美国的功绩就是他打羸了仗，其实他更大的功绩是他主动把打羸仗的军队置于国会之下。1783年，一些年轻军官因为国会拖延发放军饷而要发动兵变，被他劝阻下来。美国国家历史博物馆的解说词形容此举是“确定了一个经久不衰的美国原则：军队服从民选政府。”美国宪法只是在文字上描绘了一个分权制衡的政府，而这个文本既需要具体领导人的行动奠基，又需要他以行动来维护。正因如此，他所维护的制度会使社会繁荣起来，他自己也会愈显高大。

对制度的珍视，会使领导人对破坏制度的行为高度敏感。而所谓“破坏制度”的最常见形式，就是利用领导人的人类弱点，以吹捧领导人个人的方式，贬低甚至否定制度的功效与作用。例如宋代不仅有宋太祖“不杀上书言事人”的密诏，而且还有较成熟的台谏制度，其中有制度规定，御史即使受皇帝委派弹劾某官，也不得再直接向皇帝或宰相请示。就是要在制度中杜绝逢迎拍马。谏官孙觉揣测宋神宗对某官不满，就提出弹劾，结果被神宗认为是“希旨言事，夺去言职。”孙只因被怀疑逢迎，就丢了官。这种处理似乎过于苛责，但也说明宋神宗保持了保护制度的高度警惕。

对人性弱点的透彻把握，也许莫过于美国的国父们了。他们在《联邦党人文集》中指出，“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其它部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。…… 用这种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”说“政府本身就是人性的最大耻辱”，真是知耻近乎勇了。正因有了这种承认人性耻辱的制度结构，美国才涌现出了华盛顿、杰弗逊、林肯、威尔逊和罗斯福等伟大的领导人。

在1978年邓小平复出以后，就着手恢复毛时代完全打碎的尚不完备的制度，包括有关决策的制度。尽管他有优势，却不个人独断，而是经过了党政系统的正当程序或非正式协商。在当时与邓小平有着同样权威的党内大佬陈云，经常与邓意见不合，所以邓的很多改革设想是在吸纳了陈云意见后的妥协方案。例如，当邓小平主张社会主义的商品经济时，陈云主张“鸟笼经济”，即放宽管制的计划经济；虽然邓的主张代表改革的方向，陈的主张却也把握了改革的阶段性节奏。值得指出的是，这种平衡的决策机制是他们两人有意为之的。据说，是陈云首先提出中共中央要以邓小平为“头子”；而邓小平在发现有意见分歧时，主动派人向陈云汇报，征求意见。

有人以为，如果要听取别人的意见，要将别人意见吸纳进自己的方案，就会显得自己不那么强有力，就不是一个有作为、有魄力的领导人。实际上恰恰相反，把批评意见吸纳进来，就使得批评意见所代表的反对力量转化为支持的力量，这时主导决策的一方的力量不是削弱了，而是增强了。反过来，如果不顾批评意见，一意孤行，表面上看似乎很强势，其实在执行过程中会遭遇消极的甚至积极的对抗，反而使得领导力受到削弱。真正的领导力就是获得社会更多成员支持的决策，而不是徒然语气强硬、要求离谱的宣言。这恰会进一步损害领导力，因为这更突出了语言与现实的反差。

在有些特定时间和情境下，可能需要领导人的裁断，如在战争的紧急状态下，如在民众的争讼时。但不要忘了，这是在整个以整合各方智慧为基础的制度结构背景下的个别制度安排，它一定是这个制度结构中获得了自己的合法性。同时这种独断也是在整合智慧制度的基础上作出的，如法官是在控辨双方的辩论基础上，在陪审团的裁断的基础上作出裁决；司令官是在参谋人员的意见和情报人员的信息基础上发布的命令。最重要的是，一个领导人不能被这样的假象所误导，而真以为自己可以替代制度。实际上，一个人为了保证自己决策的正确，借助于其他人的意见是何乐而不为的事情，他应该唯恐不知道别人的意见。

总体而言，“领导是一种制度”的说法，主要是说两件事情，一件事情就是要尽量多的和中立地获得社会上更多成员的意见。一件事情就是要尽量让各个利益相关方参与到决策中来。关于第一件事，中国早有传统。《毛诗序》云，“言天下之事，形四方之风，谓之雅。雅者，正也，言王政之所由废兴也。”在这里，“风”就是贯通社会各个成员，使之联络互动的言论或意见。谈论公共事务，倾听四面八方的意见，才能形成公正、正确的公共治理（雅）。第二件事，就是民主制度的要义，法治的要义。民主表现为利益相关方的直接投票，真正的法治表现为生成于民众的社会规则得到实施。

最后，一个领导人想青史留名是一种可以理解的心态，但若要如此，就要理解“领导是一种制度，而不是一个个人”的道理。如果一个领导人利用手中的权力，命令社会成员执行自己头脑中的想法，他就破坏了“领导”这种制度，反而缺乏领导力；如果一个领导人想通过宣传来使自己青史留名，其结果更可能适得其反。因为好的领导不是宣传出来的，而借重宣传往往是领导得不怎么好的拙劣粉饰。并且越是相信领导的好坏靠宣传而不是靠制度、靠真正的政绩，就会更忽视制度和政绩，而实际上做得更差。从长期看，肯定不会有什么好的领导。因此，把握领导是一种制度，依赖这个制度，维护这个制度，其结果则是社会受益，而领导人则青史留名。

2017年9月20日于忘言山房

2017年9月26日《FT中文网》和《中评网》同步首发

盛按：最近黑龙江望奎县抓捕律师事件引得满网风雨。这种滥用公权破坏法律正当程序的行为，其实也不是什么新闻，已有多起此类恶性事件。这是权力不受约束的系统性错误的必然结果。这次抓律师又带出该县大官玩弄女下属的丑闻。这说明，地方行政长官将女下属当作后宫，把警察当作家丁的现象相当普遍。前此的“佩奇”事件也是在特殊情况下——李佩霞被抓前将录音证据交给她父亲，才得以曝光。可以想见，还有更多的官员霸占女下属的丑闻已被掩盖。至于金钱，其数量更是动辄数百上千亿。这些不是个别现象，而是制度性的腐败。其根本原因，是他们不认为权力是人民赋予的，而是自己的囊中之物。前些日子公众关注的协和医院“董小姐”事件，暴露了医疗领域不公平的职称晋级规则。有人将公众的愤怒讥为“不够勇敢”，因为他们不敢指责更为不公的公务员选拔晋升制度。其实这是可以理解的。无论对什么行业和领域，对不公的道德义愤是共通的，只不过火山会在薄弱的地方喷发。人们其实很清楚，这才是更重要的问题。这篇十一年前的文章引用了更早的博士论文——《中县干部》，其中说道，影响官员选用和晋升的因素是“关系最重要”。比较隋唐开始的科举制－－它并不是开创了考试取官的制度（早在汉朝已经出现），而是去除了所有前置条件，并且除了一个职位外没有上限－－是多么粗陋和不义。滥权的腐败必须连根拔除。（2025年5月15日）

最近每隔几天，我们就能看到中纪委的成绩：一两个省部级官员或央企老总因贪腐落马；徐才厚和苏荣的倒台成为了这一波反腐浪潮的巅峰。我们应该称赞中纪委高效率的反腐行动，以及在这背后的本届中共中央领导层的政治勇气。然而，在肯定成绩的同时，也应反思。揪出的贪官越多，越说明贪腐现象极为普遍。例如中纪委巡视组2013年的八个巡视点就“处理了12759人，其中包括至少68名厅局级官员，128人被移送司法机关。”中国之大，一次巡视，就像蜻蜓点水，却有如此 “收获”，可推断全局。我们至少知道，每个点（省、部或央企）平均有1595人被处理，包括平均8个厅局级官员，是一个较大比例。

可以断言，普遍贪腐不是健全制度下的个别现象，而是一个系统性错误，即制度本身出了毛病。这个错误的核心，就是权力不受监督和约束。实际上，这些官员并不是一开始就决心要当贪官。除了少数人外，他们中的大多数还都是学有所长，在技术和管理方面佼佼出众，也有一定的自律能力。然而，他们也是凡人，可以应对在正常环境下的道德考验，却无法应付一个不太正常的甚至是扭曲的环境，其人性弱点就因缺少相应的约束而膨胀。想象一下，当一个官员进入到一个收入和财富无需公示，传媒和民众没有渠道对他进行监督，揭露官员贪腐的报道受到压制和屏蔽，揭发贪腐的公民受到打击的环境，他的心理就会发生变化，就会低估贪污或受贿遭到惩罚的成本，高估自己可能会侥幸逃避惩罚的机率，他就会迈出贪腐的一步。

系统性错误的第二个方面，叫作权力的错误配置。这首先表现为不当地赋予政府行政部门干预市场和企业的权力。贪腐大案经常发生在行政审批部门，如国家发改委原副主任刘铁男，以及他曾任局长的能源局几个官员的倒台，首先是因为他们手中握有本不该有的权力。虽经多次审批制度改革，由于只是行政部门自己的改革，仍有大量不当审批项目存在。例如国家发改委最近出台的审批事项目录中，仍包含了对企业正常设立、投资和融资活动的审批，甚至还有维护垄断的审批。不仅如此，我们没有证据证明，这些官员不受私利的驱使。我们的一项关于行政部门配置资源的研究显示，决定教育资源和医疗资源配置的官员倾向于将资源配置得有利于自己。一个最简单又令人震惊的事实是，我国有关医疗的公共开支有80%用于公务员（转引自周其仁，“令人尴尬的公立医院”，《经济观察报》，2006年2月11日），而不是弱势群体。

另一个权力错误配置的地方是有关土地的配置。以保护耕地为借口，1998年《土地管理法》修订案规定建设用地必须是国有土地。相关行政部门据此做出夸张的解释，城市化用地要先由政府强征农民土地。在另一方面，政府却可以以市场价格出售开发好的土地。这之间的巨大利益击夸了多数官员的道德定力。如全国政协原副主席苏荣在江西省任书记时，曾插手土地交易，使一地块以低于市场价格10亿元的价格转让给某商人。因土地腐败而落马的省市官员几乎遍及各地，包括江西，辽宁，四川，重庆，北京，上海，河北，河南，海南，湖南，广东，山东，山西，……，更不用说县级、一直到乡镇的官员。与一度引人关注的房叔，房姐，房媳，“房祖宗”一起，形成了我国官场的全局性溃烂。

还有一种权力错置，就是不当地授予企业垄断权。垄断权是一种权力（power）而不是权利（rights）。它只有在自然垄断和强寡头垄断的情况下才可依法设立。但在我国，石油，银行，电信等行业并无上述情况，却仍由行政部门在法外设立了垄断权。不用说，这又是一种错置。我们的一项研究表明，2010年，据对石油、电信、银行、铁路和盐业等垄断行业的不完全估计，行政性垄断带来的社会福利损失高达19104亿元。其中有16169亿元是这些行业的不当所得。我们就不难解释，最近落马的央企高管多是垄断企业中人，主要包括以周永康为首的中石油的45名高管，三峡集团公司的董事长曹广晶和总经理陈飞，华润集团的董事长宋林，农业银行的副行长杨琨，国家电网公司华北分部主任朱长林等等垄断企业的高管。

而这些人只是因位高权重，引人注目而已。由于垄断权由整个企业享有，且企业高层都明目张胆地滥用垄断地位，垄断行为或利用垄断地位为个人牟利的行为在这种企业中极为普遍。不久前有一个叫乔红程的中石化新员工，竟也受贿了6万元，因为有人告诉他这是“行规”。只是他“不慎”把这笔钱的一部分给了妻子以外的女人，才被老丈人告发。可以猜想，这类行为相当普遍。这足以说明，因为不当设置的垄断权，受贿并不是企业高层的“特权”，而是一种普遍的系统性错误。还有大量垄断企业中层管理者的贪腐案例，恕我不再赘述。

第三个系统性错误是，官员的聘用、选拔和晋升制度出了问题。如果一个官员高至周永康，徐才厚，薄熙来，苏荣，以及大量省部级官员如原铁道部长刘志军，原国资委主任蒋洁敏，还有一大把各省的副书记、副省长或政协副主席，需要登很多级台阶。他们并不是升到高位才开始贪的，而是一路贪上来的。例如薄熙来自1999年任大连市长后，就有受贿行为，却步步高升。回头一看，从一开始，就缺少一套健康的选用官员的制度。首先几乎没有道德标准和评价。一个叫作《中县干部》的社会学报告告诉人们，影响官员选用和晋升的因素是“能力作参考，关系最重要”。这种关系以亲属，姻亲，同学，秘书，上下级的层次展开。把关系摆在第一位，道德标准就更是可有可无的。更不用说，还有大量跑官、买官的现象。如刚刚落马的徐才厚的主要罪状，就是为他人晋升收受贿赂。晋升本身就是腐败的结果。

由此又派生出了第四种系统性错误，即官员群体中产生了一种短视的、粗鄙的、辩护的和没有价值理想的亚文化。理性的经济人实际上分为两种，一种是短视的理性人，一种是有长远眼光的理性人。在披露出来的贪腐行为中，我们看到不少官员颇像中山狼，“得志便猖狂”；为牟私利不惜滥用公权力。丝毫不顾忌这种“大刀阔斧”的行为终会败露和遭到报应。如南京的“推土机市长”季建业被曝贪污2000多万元，多来自城市建设和房地产业，为此他在南京大肆强拆，闹得鸡犬不宁。而他的下场，似在意料之中。还有一个吉林省舒兰市的“强拆副市长”韩迎新，也曾口出狂言，“我有尚方宝剑！你们随便告，我不怕！”

更进一步，这些官员可能会因权倾一时，将对公权力的滥用扩展到自己的家族。如周永康、蒋洁敏和郭永祥不仅沆瀣一气滥用公权力，还将之传给他们的后代周滨、蒋峰和郭连星。丝毫不担心，这样做会殃及家族。只要读一读中国历史就会知道，中国人很清楚，哪个家族权重朝野时，就是最危险的时候。他们一般会在这时飞扬跋扈、四面树敌，终究会遭报复。如霍光受汉武帝重托辅佐汉昭帝，居功至伟，但霍氏专权20年，种下祸根，霍光去世后，霍氏满门被斩。司马光评论道，“光久专大柄，不知避去，多置亲党，充塞朝廷，使人主蓄愤于上，吏民积怨于下，切齿侧目，待时而发，其得免于身幸矣，况子孙以骄侈趣之哉！”这种历史教训，在中国史籍中经常可见，它并非超越的道德，而只不过是有远见的经济人判断。而现在这个群体连这一点也不具备。

相反，在这一群体中却产生了一种辩护性文化。即他们不认为他们的贪腐是违法的，甚至不认为在道德上有问题。如不少贪官在庭审时都否认自己受贿，而归咎于朋友关系或行业潜规则。如果说他们还有什么文化生活的话，主要就是虚荣心的竞赛。所攀比的无非是靓车、美女和豪宅。而这些，都没有超出物质层次。如传言中的“法拉利事故”，就是一个衙内们品味低俗的事例。另据说纪检机构在清点能源局煤炭司副司长魏鹏远家中的钞票时，烧坏了四台点钞机。与他相类似，不少官员贪腐的数量远远超过几辈子生活之所需。边际效用理论告诉我们，当人们的收入和财富超过中产水平后，他们对物质财富的热情就会明显下降。而在我国官员群体中的这种现象这让人推断，正是因为他们严重缺少精神追求和道德理想，才对出现这种对物质财富的病态追逐。反过来说，正是官员生存其中的制度结构出了问题，才使这个群体变得如此委琐和粗鄙，与成为社会脊梁的精英相去甚远。

自不待言，中国社会和民众是这个以行政官员和央企高管为中心的贪腐集团的最大受害者。这已无需再讨论。应该指出的是，还有两个重要的受害者。一个是这些贪腐官员本身；一个是曾经提拔和信任他们的执政党。实际上，由于上述制度的重大缺陷，政府官员或国企高管已经不是一个令人羡慕的职业，而是一个高风险的领域。据2014年1月6日《扬子晚报》，2013年头11个月有36907个官员落马，按12个月算约为40262人。如果官员平均任职时间为三十年，按2012年我国公务员人数708.9万估计，一个人进入官场后变得贪腐，且最后败露被抓的概率是17%。如果有一个航空公司宣称，它的飞机有万分之一的概率会掉下来，恐怕卖不出一张机票。有17%的概率会使一个人或其家庭败亡，官场不是一个有极高风险的地方吗？

可能有人会想，我既可以去当官，又可以抵御腐败，不就没有那么危险了？关键在于，你可能身不由己。正是在这个权力不受约束的制度下，因社会缺少发现和罢免渎职甚至贪腐的官员的有效手段，官员们就形成了利益共同体。他们互相提携又互相包庇。一人升官，大家获益。下级靠上级荫蔽，上级靠下级接班。谁都不能少了谁。这就是贪腐经常表现为“窝案”的原因。如以周永康为中心，形成了中石油窝案；以全国政协副主席苏荣为中心，形成了江西贪腐团伙。……

当一个初入官场的年轻人进入到这个群体中，他不久就会被“染黑”。在最初，即使收受了贿赂，却可能受到庇护。理由是“错误很小”，“有能力的官员要保护”。但这种作法真正害了这个初涉官场的年轻人。他会以为，只要搞好上下左右的关系，只要上边的“老大”不倒台，只要这个政治群体还能在行政部门占据主导地位，他的“小错误”就会受到庇护。这种最初的庇护反过来会给年轻官员一个暗示，即在这个群体中，这样作是可接受。进一步，当一个部门群体中有多个犯有同样“小错误”的人，他们就希望别人与他们一样。如果有人“干净”，他们会感到不安。所以一个年轻官员还会受到压力，让他觉得如不“自污”就不能取得别人的信任。久而久之，他们贪腐得越来越多，胆子也越来越大。直到有一天，贪腐大得不能无视。

因此，一个官员要失去自由或生命的命运，并不是自己能够掌控的。关键是这个权力不受监督和约束，权力错置，缺少健康的晋升机制，和形成了与贪腐相适应的亚文化共同构成的制度结构，把官场变成了一个实际上最危险的地带。然而，可惜的是，这个群体中的大多数人至今缺少理性人的长远眼光，他们没有看到，现有的制度缺陷从长远看对他们是有害的，却一味地利用自己的政治资源扩张权力。例如他们在已经获得了巨大的垄断权的情况下，还宣称要“做大做强”；他们在垄断已成过街老鼠的情况下，仍拒不退出他们非法颁布38号文件和72号文件所划定的石油垄断领域。正是这种非法的垄断权加速了垄断企业的全面腐烂，使石油帮一朝倾覆。又如土地管理部门将退耕还林减少的耕地，炒作为城市扩张减少的土地（见周其仁《城乡中国》），成功地将“保护耕地”的口号转化为对农民土地产权的削弱和限制，扩张了本部门和征地部门的权力。正因如此，才给成千上万个官员下了一个最大的套：土地腐败。

对于执政党来说，挖出这些贪官有利于其政治声望，有利于巩固其政治合法性。然而，这又是执政党的巨大损失。这些官员，尤其是高级官员，大多数还是有能力的。只是从来有能力的人未必同时道德高尚，严于律己。如果执政党任用他们的同时，没有给他们提供一个避免贪腐的环境，相反却让他们处于一个保护贪腐的制度结构中，他们就有极大可能走向犯罪。简单地把他们当作垃圾扔掉，不仅是执政党的损失，而且也是不负责任的。

在上届中共中央领导期间，对贪腐行为相对放任。对党员执行纪律的力度相对于上世纪80年代和90年代下降了2/3和1/3。见下两图。

中国共产党处理违纪案件及处分的比例

资料来源： 1987年至1992年数据和1997年至2002年数据来源于王关兴，《警钟长鸣：中国共产党反腐败小史》，兰州大学出版社，2005年，第68~69页。1987年至1992年的平均党员人数按4900万计；1997年至2002年的平均党员人数按6451万人计。2007年至2012年数据自2012年10月9日《京华时报》，“贺国强：不姑息腐败分子 坚决查处薄熙来等大案”；2007年至2012年中共党员总数按7582万人计。

为了更清楚地表达，将上一图转置，变为下图形式。可明显看出，以1987年~1992年为100%，2007年~2012年中共对党员违纪案件的刑事处分，只有33%。

中共执行纪律力度指数

注：本图为上一图的转置。

所以在2011年，一个官员贪腐并败露的概率是5%，远远低于十八大以后的17%。当纪律松弛，贪腐得不到有效惩戒而变得普遍的时候，无疑给进入官场的人一个错误信号，以为贪腐行为获得了政治高层的暗中纵容。当他以他面对的缺乏约束的制度结构，相对较低的纪律执行力度，和5%的败露概率指导他的行为后，却遇到了反腐风暴及17%的败亡可能性。这对于执政党来说，似乎像是一个放长线的钓鱼执法，有不教而诛之嫌。反过来说，执政党本身对这些官员变得贪腐负有责任，因而就有责任改变使官员变得贪腐的制度结构。

所以，为了挽救这些不慎落水的官员，也为了挽救执政党自己，执政党不仅要进行反腐斗争，还要从根本上改变导致贪官产生的制度环境。即要建立一个有效监督和约束权力的制度；就要取消不当配置的权力，包括不当的行政审批权，侵害农民土地产权的政策，和国有企业的垄断权；就要开放政治领域，不再在执政党小圈子里任用官员；以此为基础，才能形成健康的官场文化。仔细想想，这其实就是宪政改革的基本内容。而一谈到宪政改革，就会引起某些人的敏感。这些人正是这个官员利益集团中的一员。根据上述分析我们知道，他们反对宪政改革，正是反对他们自己。只是可悲的是，由于他们甚至没有经济人的长远眼光，他们还以为反对宪政改革对自己有利呢。

实际上，当我们谈到上届中共领导层放松了执行纪律的力度时，并不认为只是个别领导人负有责任。据一些记载，在上届领导人执政伊始，曾有变革制度、约束权力的雄心壮志。2005年中共中央政治局公示了政治局委员的财产。但可惜这种作法没有坚持下去。据说遭到了党内的强大阻力。这个阻力并不是别人，正是这个官员和国企高管群体，他们构成了中共中央委员会的主要部分。这种阻力打着维护执政党权威的旗号，要求执政党摆脱社会监督。其实质，是让执政党作为整体承担贪官所带来的对其执政合法性的侵削的后果，要让清廉的官员同样背负起普遍贪腐的黑锅。结果是，当贪腐现象对执政党的危害越来越严重时，中共领导层不得不发动一场反腐风暴，他们自己应声倒地。于是我们发现了一个奇怪的现象，贪腐现象的受害者的加害者正是他们自己。

因此，救救官员的核心，是官员要自救。如何自救呢？就是要放长眼光，作一个有远见的经济人。孔子说，“言必信，行必果，硁硁然小人哉，抑亦可以为次矣。”是说聪明的小人就可以做到言必信，行必果。“硁硁然小人”就是有远见的经济人。放长眼界，原来认为有好处的事情其实就是灾难。反对设立官员财产公示制度，好象会掩盖当下非法收入，却会增加以权牟私的失足可能性；反对公众与传媒的外在监督，好象会躲过对自己当下受贿过失的揭露，却会使自己从小贪变大贪；反对取消不当审批权、不当的土地征用权和垄断权，好象会使自己获得寻租和垄断之利，却增加了诱惑压倒贪心的频率和力度；反对取消以关系为中心的官员晋升制度，好象可以使自己与家人朋友一人得道、鸡犬升天，却会使自己连同家人一起走向毁灭。

问题是，会不会有放长眼界的官员群体呢？答案是，不知道。时至今日，即使因上述制度缺陷而使许多官员身陷囹圄，这个群体作为整体还在努力将腐败案说成是个别人的事情，拒不承认其背后的制度因素。如有人就说，中石油窝案与垄断无关。他们仍然没有明白，这个权力错置且无监督约束的制度结构，实际上是官员和央企高管的一个巨大陷阱。当一个清白的年轻官员进去以后，在另一端就会出来一个污浊的贪官。他们不懂得，对他们手中权力的限制，对他们的监督和约束，实际上是对他们爱护。所以时至今日，我们没有看到这一群体的主流醒悟，以长远的理性为基础，要求放弃不当的政府干预权和企业垄断权，成为改革的动力。

因此，官员们真正该救的，还不是他们的身和命，而是他们的心。而对这颗心，首先要做的，是恢复它的智，还谈不上它的德。“智”不仅指知识，而如郑严法师所说，知识还要有阳光照耀。阳光能照亮黑漆漆的时空，让人能够放眼。在这里，我们只是把官员失去自由乃至生命的原因归于他们自己的选择；他们是否能够理解这篇文字取决于他们的眼光是否足够长。古往今来，许多人做坏事的原因不是因为他们不善，而是因为他们不智。“不智”并不是因为不聪明，而是被当下利益所蒙蔽。我国至今看来无可救药的官员群体似乎在印证这一点。我期待着他们打破我的这一结论。

2014年7月2日于五木书斋
2014年7月7日首发于《FT中文网》和《中评网》

盛按：《民营经济促进法》颁布，是个好消息，也是坏消息。好消息是，它与其《草案》相比没有多大变化，仍是一个“意向性宣言”，“没有立法增量”，重发这篇“意见”就还有价值。坏消息是，对侵犯民营企业的行为只规定 “给予处分”，或“依法追究刑事责任”，没有具体量刑的规定，或所依之“法”没有针对滥权犯罪的相应重罚，对侵权者缺少现实震慑力，民营企业的法律环境就没有实质性的改善，但该《法》又让人产生“改善了”的错觉，让人放松警惕，结果会给继续侵犯民营企业行为起装饰掩盖作用，反而更糟。（2025年5月5日）

一、一般观感

粗看了一下《民营经济促进法（草案征求意见稿）》（简称《草案》），不像是一部法律的草案，因为所谓“法律”，就是强制性地执行的规则，如果拒绝执行或违反规定，就要有惩罚。而这部草案的大部分内容，

或像是意向性宣言，多用“支持”、“鼓励”、“促进”、“保障”或“加强”来表达，这些词含义比较模糊，无法明确判定实施与否，完全取决于该《草案》所指之执行主体的意愿。甚至没有实际行动也不会遭到指责，更没有惩罚。这就不是法律。可以作为政策，或行政机构的自我要求。

或像是一般法律原则的重申，多用“应该”、“可以依法”、 “有权”、“不得”或“禁止”来表达，民营企业只是作为一般公民及组织的一部分又一次被重申享有这些权利或遵循这些原则，没有更多；如果更多，也不对，就等于享有多于其他公民的权利。

即使在其“法律责任”部分，包含了“依法给予处分”或“依法追究刑事责任”的内容，其所依之“法”是指已经存在的法律，并没有新增法律内容。

因而这不是一部有立法增量的《草案》。即是说，它在大陆中国的法律结构中，没有增加一点儿保护包括民营企业在内的全体公民与组织的法律内容，只是重申了以前的法律。而制订该法的公开意图是进一步保护民营企业，说明现有法律还不足以达到立法目标；既然如此，重申已有法律也就没有意义了。因为如果被重申的法律被无视，重申法律的所谓“法律”并不会更有效。

二、关于“法律责任”部分

实际上，如果大陆中国成文法中的法律规则都能得到遵循，就不需要这样一部《民营经济促进法》。因为民营企业家作为公民的一部分就受到了应得的保护，享有当然的权利；民营企业的产权作为公民产权的特定部分，也会得到同等的保护。之所以还需要这样一部法律，并不应该理解为民营企业家享有别的公民不能享有的权利，而应认识到，这是一般公民的基本权利得不到有效保证，企业家作为他们中拥有更多财富的人更得不到有效保护的背景下的一个补救性法律。

《草案》有其“法律责任”部分，涉及到如果违反前述重申的一般法律规定，应该按照现有法律处罚。如第71条“违反本法规定实施征收、征用或者查封、扣押、冻结等措施的，由有权机关责令改正，造成损失的，依法予以赔偿；造成不良后果或者影响的，依法给予处分。”其它条款类似。这有三个层次。第一是，有这些违法行为的，只是“责令改正”；第二是，“造成损失的”，才要求赔偿；第三是“造成不良后果或者影响的”，才给予处分。

首先，行为违法就要处罚，而不是“纠正”就可以了；同样，行为违法造成损失，也不是“赔偿”就可以不处罚了；最后只限定“造成不良后果的”才“依法给予处分”。前面两个层次的违法行为没有规定“给予处分”，是不符合法律原则的。第三层次，怎样定义“不良后果”？十分模糊，没有量化概念。依的是什么法？没有明确指出。即使是法律专家，也未必知道其所指之“法”是什么法，遑论一般民众。而法律是给一般民众看的，应该直接列出法律具体内容，也可提供法条出处以供直接查询。

三、所依之“法”没有、或只有较轻的对违法行为的惩罚

我们只能顺藤摸瓜，寻找那些被称为所依之“法”的法律。如对应上引第71条“法律责任”的法律是《刑法》第263条【抢劫罪】，其定义是“以暴力、胁迫或者其他方法”劫夺公私财物，违法“征收、征用或者查封、扣押、冻结等”就是用暴力等方法移走财产。其量刑是三至十年。然而这似乎太轻，显然应罪加三等。理由是，一，权力机构是打着政府的旗号实行抢劫行为，不仅侵犯了产权，而且败坏了政府声誉，破坏了基本法律规则，是知法犯法，监守自盗；二，这是有组织的犯罪；三，这种行为一般都涉及数额巨大，动辄几千万上亿，甚至数十亿。

对应于该《草案》第69条的“法律责任”，最为接近的法律是《反垄断法》，其中第51条针对行政机关或公共管理组织的排除和限制竞争的行为，并没有具体惩罚措施，只说“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”其中“依法给予处分”是模糊立法的技巧，依的是什么法，没有明确指出。到这里已经是第二个“依法”了，公民或企业家们就会在这个“依法”死循环中迷路。最后一句，“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”似乎说明，反垄断执行机构没有权力直接惩罚违法者，只能向该违法者的上级“建议”。既然是建议，就有可能接受，有可能护短。结果是不确定的。一项法律，如果对违法惩罚是不确定的，也就没有作为“法律”应该有的效果。

草案第72条涉及政府机构或国有企业等拒绝或延迟偿付债务的情况，其“法律责任”对应的是《民法典》的第577条【违约责任】，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是欠债还钱的一般原则，只有通过诉诸司法，在胜诉后申请强制执行才能做到。而对草案72条所说对违约的政府机构或国有企业等“依法给予处分”，就不知道依什么法，是否有相关的法？公有机构的违约是否非常特殊，需要加重处罚？到这里只能扑空。

四、保护权利要用否定句式

一项权利，只有它得到有效保护时，才真正成为权利。哈耶克说，“正当行为规则在根本上是否定性的，因为它们所旨在的只是防阻非正义”。所以在立法时，对权利的正确表述不是，“甲拥有这项权利”，而是“其他人不得侵犯甲的这项权利”。因为只说甲拥有这项权利，而没有对侵犯这项权利的行为的禁令和惩罚，这项权利是保不住的， 这就只是一句空话。

肯定性句式不能提供保护权利的手段，而否定性句式能。例如关于自由表达权利，大陆中国宪法第35条宣示，中国公民“有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。‌ ”美国类似的宪法条款是第一修正案，其表达是：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；……”这一条款可以用在联邦法院诉国会立法违宪，也可以诉行政命令违宪，从而能有效保护宪法权利，使美国成为保护自由表达最好的国家之一。而大陆中国宪法第35条至多只能用作口头抗议，而不包含可以行使的法律手段。

该《草案》前几章，“投资融资促进”，“科技创新”，“服务保障”等，都是提供优惠政策，服务或便利，第二章“公平竞争”和第七章“权益保护”才涉及权利。涉及公平竞争的权利包括“平等进入市场”的权利，“公平参与市场竞争”的权利，和“平等获得各类资源”等等的权利，涉及权益保护的权利包括财产权，债权，人身权和获得公正司法的权利。涉及公平竞争的权利宣示都没有否定性条款，即如果这些权利受到限制或侵犯，将如何惩罚责任者。涉及权益保护的权利宣示只是笼统提到“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，受什么法律保护，侵犯了又如何，没有明确的宣示。

因而，如果该法案意图保护它提出的应保护的权利，就应以否定性句式宣示，如果这些权利受到侵犯或限制，将如何惩罚责任者。

五、在纠正“有法不依”和“枉法裁判”方面改进立法

如前述，由该《草案》的表述似可得出这样的看法，目前民营企业的问题主要并不是立法上的，而是司法上的。但这司法问题不能如该《草案》一样靠重申现有法律来解决，而首先要从改进立法来解决。这就是对“ 有法不依”的行为进行惩罚，对“枉法裁判”设立针对性量刑惩罚。

这里，“有法不依” 的“法”主要指的法律正当程序，即规定司法程序之法，其中包括《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等。在《刑事诉讼法》中，有不少关于当事人的权利 的规定，如有委托辩护人的权利，有取保候审的权利，不得超期羁押，不得刑讯逼供，等等，但是在实践中，相关部门经常违法侵犯这些权利，如长期关押并不能会见律师，威胁当事人不得自行委托律师，超期羁押，刑讯逼供，依据刑讯逼供获得的所谓“证据”给当事人定罪等。这说明虽然程序法中有相关禁止条款，如“不得刑讯逼供”，“采用刑讯逼供收集的证人语言应当排除”等规定，但经常得不到执行，是因为《刑事诉讼法》只规定了对刑讯逼供“由检察院立案侦查”，而没有对这种违法行为的具体惩罚规定。

法律程序是保证司法公正的非常重要的环节，所以应当对违反程序的违法行为进行相应惩罚。这在成熟的立法中都是必不可少的。即使在《唐律》中也有对违法司法程序的行为的惩罚 。如在第473条规定，“诸囚应请、给衣食、医药而不请、给，及应听家人入视而不听，应脱去枷、鏁、杻而不脱去者，杖六十；以故致死者，徒一年。即减、窃囚食，笞五十；以故致死者，绞。”即对囚徒在衣食、医药、探视和脱枷等方面的请求不予回应，就有明确的惩罚（杖六十）。

如果违反对刑讯的限制，也要受到惩罚。《唐律》第477条规定，“若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”超过刑讯所规定杖数，就要反坐自领超过杖数的惩罚。同样方法也应用到“枉法裁判”上。《唐律》第487条规定，如果无罪判有罪，轻罪判重罪，该法官自领枉法多判部分的惩罚。“假有从笞十入三十，即剩入笞二十，从徒一年入一年半，即剩入半年徒，所入官司，各得笞二十及半年徒之类。”这一规定既合理又巧妙，可以震慑违法官员。这种将司法过程本身也纳入到法律监督之内的作法是法律体系的重要内容，在唐代已相当成熟。

因而，要保护包括民营企业在内的全体公民的权利，就要在立法上增加监督司法过程、并对在此一过程中的 违法行为加以相应惩罚的法律条款。

六、不当的或遗漏的条款

《草案》第57条说，“任何单位和个人不得利用互联网等传播渠道，以侮辱、诽谤等方式恶意侵害民营经济组织及其经营者的人格权益。网络服务提供者应当依照有关法律法规规定，加强网络信息内容管理，建立健全投诉、举报机制，及时处置恶意侵害当事人合法权益的违法信息，并向有关主管部门报告。……”这一条看似“保护”民营企业，实际上是一条偏袒条款。因为任何人都不应受到此项侵害，不独民营企业如此。只强调不得对民营企业进行此种侵害，会相应降低公民中其他主体的同等权利。如果是企业与消费者之间的争议，很有可能被在“保护民营企业”的旗号下，对后者进行压制，侵害后者的权利。

相反，对民营企业在网络上、信息传播上的真正保护，是保护包括民营企业在内的所有公民的宪法第35条权利，即自由表达的权利。尤其是那些已经受到非法侵害的民营企业，它们对侵害表示抗议，或在网上喊冤，或将受到侵害的事实在网上披露，经常受到删贴、封号的对待，以致它们受到侵害的事实不为更多的人所知。如果真是要保护民营企业，不需压制民间对民营企业的批评之声，只需还它们自由表达的宪法权利。这个权利是所有权利的第一权利，如果其它权利受到侵害，但可以行使这一权利，被侵害的事实被公之于众，还有可能补救；如果连说都不让说，补救就没有希望。

该《草案》第34条规定，“民营经济组织中的中国共产党的组织和党员，按照中国共产党章程和有关党内法规开展党的活动，发挥党组织在促进民营经济组织健康发展中的政治引领作用和党员先锋模范作用。”这里没有提到，党组织的活动是否要占用工作时间，党组织专职人员的薪酬是否企业支付，党组织是否干预企业的经营决策。企业组织是经济组织，党组织是政治组织，两者目标并不重叠。如果上述答案是肯定性的，则是对企业的干扰，因为企业的目标是盈利，是非政治性的。为政治目的而增加企业成本，干扰企业决策，是对企业的损害，而不是“促进”。

在该《草案》中，有关保护民营企业的被遗漏的条款，首先是有关打着行政处罚的旗号侵犯财产权的行为。现在非法的天价罚款、没收所得或责令停产已是普遍现象，如承德当局没收一程序员的合法收入100多万元，四川当局对采耳女士罚款22万元，大量对所谓“违建”进行没收或强拆的行为，等等。这等价于对公民（含民营企业）财产的侵夺，也是它们不可预期的财产损失或成本。造成这种情况的原因，一是在立法上有漏洞，如没有规定处罚上限，限定处罚项目，罚款上缴和限定用途；一是相关当局没有执行行政处罚的正当程序，如没有按照《行政处罚法》规定的程序，完成告知当事人，当事人申辩，听证会，以及等待行政诉讼结果等程序。对于前者，应改进相关立法，要求明确规定处罚适用范围、处罚上限和罚款上缴及用途等；对于后者，就仍需通过改进《行政处罚法》等相关法律，增加对违反正当程序的行为予以明确具体的惩罚的条款。

另一个被遗漏的重要内容，是有关行政许可的。行政许可的大量增加，限制了企业和公民进入某些市场，或增加进入的条件，或限制以往认为正常的经济活动，等价于限制企业的经济自由，增加了企业的成本。例如，《农业综合行政执法事项指导目录（2020年版）》有251项规定或许可，违反了就要罚款。依据这个文件，所谓“农管”把农村搞得鸡飞狗跳，强拆猪圈，铲除禾苗，捉鸡捉鸭。而这些所谓“许可”有三分之二不是法律，而只是一些《条例》、《意见》。而后者是各地当局根据自己意愿、甚至是因为逐利动机任意制定的。要保护和促进民营企业，首先要依据《立法法》，清理这些乱七八糟的行政许可；对那些形成法律的许可也要进行合宪性审查。并且要改进《行政许可法》，对制定行政许可进行更加严格的程序限制和审查，对违法出台行政许可的当事人要严加惩处。

还有一个被遗漏的内容，就是有关当局对整个行业的任意关停。如没经任何法律程序就关停了教培行业；又如在冬奥期间，以安全理由禁止北京、河北等地的民宿经营。这些涉及到众多企业生存的产业禁入决定，没有充分理由，没有经过调研、听证，没有经过立法机构的讨论和表决，就突然出台，一举毁掉整个产业长年经营形成的成熟市场和企业信誉资产，使许多高额投资落空，从而会使企业缺少对产业前景的稳定预期，对投资失败的担心上升。尤其是，对涉及重大产业政策的制定和出台，缺少法律规定的正当程序，使企业也不能确定今后还会出台什么样的产业限制、产业禁入的政策。因而应该制定涉及产业进入限制或关停政策的法律正当程序的法律，排除任何未经法律正当程序的对产业的干预。

七、真正有效保护和促进民营企业的立法动机和行动

专门为民营企业立法，突显了立法动机的功利目的，使人们觉得，这只是为了解决当下的经济下行问题的权宜之计，这严重削弱了这一立法的权威和力量。民营企业是社会中千百万机构组织中的一部分，民营企业家是所有公民中的一部分，如果只为他们立法，将他们作为全体公民中的特殊部分突出出来，违反了所有公民都是平等的宪法原则，也没真正理解社会生产效率是所有公民充分且平等权利的综合结果。企业家不仅有生产功能，而且也是消费者，也是孩子的家长，也是住宅的业主，也是一个公民，只保护他们进行生产的活动，而不保护他们的消费利益，他们孩子在学校中不受霸凌，他们的房子不被非法强拆，他们的亲戚朋友的权利不受侵犯，仍然会增加他们的成本，降低他们投资和生产的热情。另一方面，企业家产生于普通大众之中，企业孕育于非企业之中，巨型企业原来只是一个车库。一个指定保护“企业家”的立法，并不能保证或促使企业家源源不断的产生。

这一《草案》的语气暗示，民营企业家是这一立法中的“他者”。主语是权力部门。因而这一《草案》所有宣示的规则只需要权力部门的单方面实施。无论是“支持”、“鼓励”，还是“不得”、“禁止”，都要仰仗权力部门的“善心”。这只存在于权力部门的心里，别人只能期待，不能依赖。一个有效的法律，是要交给当事各方可以实际行使的手段，当觉得自己的权利受到侵犯时，可以用来获得法律救济。如可以起诉侵权的权力机构，可以在被权力机构起诉时申请成立陪审团，等等。在《刑事诉讼法》宣示的规则中，有陪审团制度，对这一制度稍加改进，仿照《大宪章》的同侪审判，建立有一定比例的企业家参加的陪审团，会使对企业家的审判更为公正。对于企业家们其它司法权利，如起诉、聘请律师、取保候审、投诉程序违法和免于刑讯逼供等，都是在改进立法、加强对程序违法惩罚后，才能得到有效改善。这需要端正立法动机，将企业家和所有公民当作立法主体。

如前所述，这个《草案》只是重申了已有的法律，并在“法律责任”上“依法给予处分”，说明它没有一点立法增量，也就是说，该《草案》所欲达到的目的可以在现有法律框架下实现。而该《草案》的立法理由又是这一目的没有达到，是有法不依的问题。所以检验这一《草案》立法诚意的，是现在就对侵犯民营企业权利的罪行依据现有法律加以审判和惩罚，对以往违反司法正当程序对企业家的枉法裁判予以纠正。如对前述天价罚款、非法没收、“远洋捕捞”等行为立即提起公诉，审判并惩罚；对孙大午等企业家的案件的审判程序进行审查，如果发现程序违法，就要纠正原判决；而无需等待这一法案得到通过。只要依据现在法律程序惩罚一两个非法侵夺产权的权力机构、纠正一两个涉及民营企业的冤案错案，如果这一《草案》不做重大修改完善的话，都没有必要出台，人们对法治的信心就会大增，那也就是对大陆中国的经济前景增加信心。

功夫在诗外。我们知道，所谓民营企业的问题不只是有关民营企业的制度或政策的问题，而是涉及全体公民的一般制度问题。因而仅就民营企业立法，解决不了民营企业的问题。不然的话，为什么当局不止一次出台有关民营企业的文件，如两个民企60条，平等保护民企文件，民营企业的境遇却每况愈下？有了这些历史教训，这次所谓 《民营企业促进法》，即使被视作宣传手法，也会被普遍预期不会实施而作用甚微。因而，若想解决民企问题，就要解决全社会的问题；若要解决有关民营企业的制度与政策问题，首先要解决一般性制度问题，即宪法框架下法律体系的立法和司法问题。民营企业只有享受了一般组织的同等权利，民营企业家只有享受了公民的同等权利，而能获得充分的经济自由和激励时，民营企业才能得到“促进”。

这个全社会的问题，或一般性制度问题，首先是社会的秩序层次和结构。从上到下应该是宪法，一般法律，行政法规，政策，领导人批示，上位法管下位法，大道理管小道理，而不能相反。如果一个法律可以被一个政策或一个领导批示推翻，这个社会的法律体系就是不可信的。如在2016年当局出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》后，又搞一场“打黑”运动，后者显然被置于优先地位，所有保护产权的承诺都可以在“打黑”的旗号下归于无效。反过来说，任何政策的制定或领导批示都要在宪法和法律的框架下进行，或要经过合宪性、合法性审查，或对已经出台的政策或批示可以有效进行违宪、违法诉讼。如此才能让人们对宪法和法律的可靠性有稳定期待。

进而，应该认识到，对民企产权的最大威胁来自权力。所以若要保护包括民企在内的所有公民的权利，就要约束党政权力。而现在的政治结构是，党政权力决定司法权力。名义上，法院院长由同级人大选举，实际上人大受党政权力的控制。如果侵权者和法官是一伙的，什么样的法律也无法保护正当权利。因而，若要真正获得保护民企的实际效果，就要回归宪法原则，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”若要保证独立审判，就要切断妨碍法院独立的各种行政的或利益的联系，使法官在审判时不受自身职位升降考虑的影响。对司法公正的保证固然要依赖于社会各方力量的努力，但最重要的影响来自于掌握权力的一方。如果它从社会整体利益出发，用长远眼光反观自身的利益，它就不会反对约束权力，而让法治通行，社会才可望实现理想目标：权在法下。

                                                                     2024年11月5日于五木书斋

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