分类： 制度经济学

【制度经济学】 中国的过渡经济学｜盛洪

盛按：最近看到纪念粉碎四人帮50周年的文字。然而，如果没有改革开放，这只是没有太大意义的事件；如果没有改革开放的成功，它也没有特殊意义。它不是历史转折，只是为历史转折提供了人事和组织条件，创造了历史转折的机会。而改革开放的成功并不是顺理成章的，将计划经济变成市场经济并不是一件简单的事情。在这一过程中，有艰难险阻，激流险滩，如果改革开放不能渡过这一过程，它就不可能成功。所以“过渡”是一种学问。这本书中收录的文章是上世纪九十年代——正是改革开放过渡的艰难时期写就的论文。它们大致总结了改革过渡过程的明智选择，梳理了其背后的经济学逻辑。从历史中不少改革夭折来看，从改革开放造就的中国奇迹来看，这个关于过渡过程的智慧是值得珍惜的。那个50年前的事件变成了历史转折关头，是因为这种过渡智慧。（2026年10月8日）

盛按：阿根廷新总统米莱主张经济自由主义，取消管制，回归市场，是值得赞赏的。然而这种奥派的、或新自由主义的主张已尽人皆知，并非他的首创。确定目标只是起点，真正困难的事情，是“如何”走到目标。采取“休克疗法”，一下子取消管制会打破固有的利益格局，势必遭到受损利益集团的强烈反对。据说阿根廷已出现了全国工人罢工。因而，若要顺利实现市场化改革，需要智慧，提出尽量符合帕累托改进的改革方案。这方面，中国改革开放前三十年的经验可资借鉴。米莱需要的，是阿根廷的过渡经济学。（2024年1月29日）

中国的过渡经济学——《中国的过渡经济学》序

盛 洪

一

    对于正统经济学来说，近年来在原计划经济国家中发生的市场化改革，与其说是胜利，不如说是挑战。所谓胜利，是指由亚当．斯密开创的经济自由主义传统的胜利。它强调市场的作用，强调个人的经济自由，强调要抑制政府的作用。然而，尽管亚当．斯密本人有着深远的历史眼光，在他之后逐渐形式化的正统经济学却缺少动态特征，它只告诉人们应该怎样，却没有告诉人们如何这样。它一般只进行在既定制度安排下的成本－收益分析，却很少研究制度变革过程中的经济学问题。由于存在这一缺陷，不少人误以为只要选择对了目标模式改革就大功告成了。但不同国家的改革实践及其不同后果，提醒我们认识到，市场化改革的更为重要的问题，是如何改革的问题。这是正统经济学所不能解释和没有解决的问题。

    所以要有过渡经济学。所谓过渡经济学，是指一种研究如何从计划经济向市场经济过渡的经济学理论。这一理论可以被视为是制度变迁理论的一个分支。与一般的制度变迁理论的区别是：（１）制度变迁理论主要讨论两个问题，一是制度创新问题，即新的制度安排如何产生的问题；一是如何从旧的制度安排过渡到新的制度安排。过渡经济学则假定第一个问题已经解决，只讨论第二个问题。（２）过渡经济学只研究特定的制度变迁，即从计划经济向市场经济转变的过程。

    究竟是谁最先提出过渡经济学这一名称，目前似乎没有一致的认同。可以说，现在构成这一经济学流派的是一些理论文献，以及撰写这些文献的经济学家。但我们很难说，谁是过渡经济学家，因为还没有专门从事这一理论研究的人。从文献来说，大致有两部分。一部分是英文文献，一部分是中文文献。由于英文和中文在国际学术界中的地位是不一样的，英文是通用语言，而中文则不是，所以中文文献不象英文文献那样为更多的人所知。然而，中文文献的具体内容和理论意义与英文文献有着很大区别。前者对市场化过程有着与后者不同的思维路径，依据的经验事实主要以中国的改革为背景，并且不同于英文文献的作者（他们多是对苏东国家市场化改革进行研究的西方作者），中国的作者是作为中国改革的参予者对一般的过渡经济学问题加以研究的。与中国的市场化改革的成功相对应，中文文献在整个过渡经济学的研究中，还是相当领先的。不了解中文文献，就不能了解过渡经济学的全貌。本书的目的就是要将这些中文文献汇集成册，奉献于读者。

二

    本书所指的“中国的过渡经济学”有着比其字面较窄的含义。从字面讲，这一概念有两方面含义。第一，它是指中国人在这一领域中的研究文献；第二，它是指对中国的从计划经济向市场经济的过渡过程的研究。但在本书中，“中国的过渡经济学”并不泛指中国人写的研究中国市场化过程的有关文献。目前涉足这一理论领域的中国人有三部分。一是在中国大陆的学者；一是在香港的学者；一是在海外的学者。这三部分学者主要都来自中国大陆，后两部分学者大多是在海外留学以后，分别到的香港或留居海外。所谓海外，主要是指美国，英国和澳大利亚。在香港和海外的学者都在这一领域作出了自己的贡献。例如香港的廖湘昆先生很早就在香港报纸上以“过渡经济学”为名发表连载文章，尽管这些文章还不能被称为理论文献。在海外，杨小凯和王建国（澳大利亚）合作发表过很有质量的论文；美国的中国经济学同学会和英国的中国经济学同学会及其会员也将这一课题作为关注的重点。这些学者已经作出的贡献是功不可没的。然而，在本书中，我们主要收集中国大陆学者的文献。

    这些文献主要写作于1990年以后。这个时间说明了中国的过渡经济学产生的背景。第一，到这时，中国的改革已经进行了十几年，总体来讲，取得了相当的成功。尽管其中经历了风风雨雨，并且还没有走出“治理整顿”的低谷，但已经到了收获的季节。非国有经济在整个经济中的比重开始超过国有经济，市场制度在双轨经济体制中的作用已经超过了计划经济，对外贸易也结束了连续六年的逆差，中国开始在国际贸易中扮演强有力的竞争者的角色。财富似乎在大量涌流。这样的收获甚至超出了当初那些为市场化改革或大声疾呼、或苦心设计的人们的预料。一些在国外留学几年的人回来后，也对这样的奇迹大惑不解。回过头来，我们突然发现，我们在过去的十几年中学习其它国家的这种模式、那种模式，我们现在自己也成了模式。“中国的市场化道路”逐渐成为了一种概念，出现在改革者的语言中、甚至出现在学术论文中。“中国特色”已经获得了它的独特的理论含义。在这种背景下，对中国改革的过渡过程的研究就具有了一般理论意义。

    第二，在十几年的改革中，我们积累了极为丰富的实践经验和理论文献。到现在，我们已经基本完成了价格制度的改革，而这一方面的改革是市场化改革最为艰难的改革之一；产权制度发生了重大变化，非国有的产权正在逐渐得到承认，尤其是知识产权从不被承认和不被保护到受到承认和保护；市场组织或自发地、或由政府倡导和支持，已经形成了一个比较完整的体系：各种产品的批发与零售市场，农产品的现货与期货市场，外汇调剂中心，证券交易所，短期货币市场，原材料现货与期货市场，房地产市场和劳动力市场等等；土地制度也在演变，从人民公社到联产承包，到土地承包，再到两田制以及其它土地制度；等等。值得强调的是，这些相当宏伟的制度变革工程都是在成本较低的情况下实现的。这反映了经济当事人和改革设计者在改革的具体情境中，既考虑改革目标，又避免较大利益冲突的聪明智慧。我们在实地考察时经常发现，不同地区和不同领域的改革似乎都有某种不谋而合的明智态度：在尽量不损害别人利益的情况下，实际推进改革。这种态度构成了中国市场化改革的某种共同文化，或曰“中国特色”。与之相应，具体讨论改革步骤、策略和方式的理论文献也相当丰富。例如关于价格制度改革的讨论，关于土地制度变革的讨论，关于企业制度变革的讨论，等等。这些文献虽然没有专门讨论过渡过程本身的问题，但在字里行间却闪烁着机智，并且蕴含着极大的潜在的理论价值。例如，价格双轨制的设想，包含了增量改革和体制外改革的一般构思；对石家庄物资市场改革经验的总结、“兼容制”价格改革方案的提出，以及“额度交易中心”的构思，孕育着计划权利交易的思想；土地“永佃制”的改革方案，则是在既定制度约束条件下进行实质性改革的明智的设计；等等。这些实践经验和理论文献，不仅为中国的过渡经济学的发展提供了丰富的素材，而且在观念上给予了某种启迪。

    第三，八九政治风波从反面提出了改革成本的问题，促使中国大陆的学者加以深入的思考，也在一定程度上使部分中青年学者抛弃了在改革问题上的浪漫态度。无论从哪个角度看，这次政治风波都是一次悲剧。从改革进程来看，它既反映了改革策略上的某些失误，又对改革本身构成了危胁。因而，无论在理论上还是在实践上，都必然要把避免这一悲剧再度发生，作为改革的课题，从而也必然是过渡经济学的课题。从理论上讲，人们必然会对由正统经济学所引致的改革浪漫主义产生怀疑，它认为只要是实行市场化改革，采取什么手段是无所谓的。政治风波本身也向学者们揭示了，改革的成本主要来自于改革中利益格局变动所引起的冲突，因而寻求降低改革成本之路，就是要寻求减少改革中利益冲突的方式。同时，俄罗斯和其它东欧国家与中国不同的市场化道路，也从另一个方面丰富了我们对改革道路的认识：不同的改革方式会引起不同程度的利益冲突，从而决定了改革的成本和改革的难易与成败。

    第四，自1978年以来，我国经济理论界就采取了非常开放的态度，毫无偏见地引进、学习、借签和吸收了东西方各国的不同的经济学流派的理论，并根据中国的需要加以综合。这一进程到九十年代初已持续了十几年之久。在对各种学派的比较中，以科斯为首的新制度经济学和以布坎南为首的公共选择理论，受到了许多学者的偏爱。其原因是，这两种理论不仅自身具有很强的理论魅力，而且对中国的具体问题和过渡过程的问题有着很强的解释力和指导意义。以新制度经济学为理论基础的制度变迁理论，对经济史进行了极为精彩的分析，人们很容易想到将它运用到中国目前的制度变迁中去。它的基本方法，交易费用分析方法和相对价格变动分析方法，为对改革成本的分析和对利益格局变动的分析提供了规范概念。公共选择理论又被称为新政治经济学，显而易见，它的特征是强调人与人之间的利益冲突。它认为制度以及制度变迁是由人们之间的利益冲突以及对冲突的解决过程和方式决定的。这一理论特点很适合用来分析中国的过渡过程问题。因为我们已经知道，改革的成本是由利益格局变动所引致的冲突的程度来衡量的。最后，无论是科斯还是布坎南，都对改革提出过一些具体方案。例如从“社会成本问题”中引伸出来的污染权交易的方案，目前已在美国实行，并为我们的改革提供了更为广泛和一般的联想；布坎南为福利国家设想的改革方案，他所一贯坚持的关于改革的维克塞尔原则，也为我们的改革道路与方式的选择提出了某种可以参照的标准，即：应该尽量选择较少损害他人的方案。布坎南将福利国家中的各种公开的和隐蔽的福利视为公民对政府的债权，然后设想了通过这些债权的买卖消除福利的方案。这一方案与科斯的污染权交易的方案可谓异曲同工，同样给我们以启示。

 三

    中国的过渡经济学具有哪些特征呢？它在理论上又对一般经济学有哪些贡献呢？

    首先，它强调对过渡过程的研究。尽管现在许多西方学者也在研究过渡经济学，但在他们那里，transition  一词更多地是指“转变”。在他们看来，转变就是从一种制度安排变换到另一种制度安排时的某种操作。虽然也有时间过程在其中，但是第一，它并不承认两种制度安排之间还有什么过渡形态；第二，它更不会承认两种制度安排之间除了对立的一面以外，还有可兼容的一面，而这正是改革可以利用的地方。因此，在大多数西方学者那里，对过渡过程的研究仍是新古典式的。而新古典经济学本身几乎没有什么过程概念，它的有价值的结论，不过是在重复“市场经济比计划经济好”这样的基本常识。而在中国，当改革最初起步的时候，新古典经济学还没有象今天这样为很多人所掌握，也许中国学者因此有幸没有犯新古典的错误。尽管当时对目标模式的选择还存在政治上的争论，但大多数参与改革的经济学者在这个问题上已经没有异议了。他们作的大量的工作，是思考如何在既定的制度约束条件下进行改革，如何在适当的时间、适当的地点推进某一改革。因此，“中国特色”本身就有很强的“过程感”。这使得构成中国的过渡经济学的一些文献（如樊纲、盛洪等的论文），很强调将过程本身当作研究对象。这种作法超出了新古典的视野。

    在对过程的研究中，利益分配问题是这些中国学者关注的中心问题。在新古典经济学中，人们关注的是资源配置的问题。利益分配问题是一个被认为是自动解决的问题，或不甚重要的问题。因为在新古典经济学假定的理想环境中，一个资源配置的改善，必然是在任何一个经济当事者不损害他人的利益的情况下实现的。对不同的制度的优劣，新古典经济学自然是从资源配置效率的角度加以评判。制度变迁既然是一个用效率较高的制度安排来替代较低的，既然能够带来资源配置效率的提高，只要简单地“替代”或“转变”就够了。改革者的任务不过是要证明新的制度安排（如市场经济制度）比旧的制度安排（如计划经济制度）要好。这种看法我们称之为制度变迁过程中的“利益分配无关论”。萨克斯教授等人所主张的“休克疗法”就是这种看法的产物。但是，在现实中，利益分配是相关的。即使静态地看，完全竞争的市场也不是唯一的经济制度，不完全竞争的市场，企业，政府，家庭和宗教等等，与前者共同构成了现实的制度结构。而在这些制度中，资源配置的改善未必会自动地解决利益分配问题。例如在政府制度下，一些人的多得可能就是以另一些人的损失为代价的。动态地看，在制度变迁中，更有可能出现利益冲突。一个能够带来资源配置改善的新的制度安排，未必能使每个当事人的收入都有所增长。何况制度变迁在更多的时候意味着法律制度的变革，这一变革不仅会强制性地改变产权界定或利益格局，而且会采取少数服从多数的公共选择规则，从而在本质上具有利益冲突的内涵。因此，在新、旧制度在资源配置方面孰优孰劣已经被确认的前提下，利益分配、利益冲突、以及对利益冲突的解决，主宰着制度变迁的过程和命运，因而是过渡经济学应该讨论的核心问题。

    以对利益分配的分析为线索，学者们从几个角度去解释或讨论过渡过程的问题。如樊纲在“公共选择与改革过程”中，假定有三个不同的利益集团，它们通过公共选择的方式解决它们之间的利益冲突，从而对不同的改革道路作了理论上的描述。胡汝银则在“中国改革的政治经济学”中指出，不同利益集团之间的冲突以及依据力量对比而形成的妥协，决定了新的制度安排的性质。然而，对利益分配和利益冲突的分析还有更为基本的含义，即：可以把改革过程中的利益冲突作为改革成本的度量。用新的制度安排替代旧的制度安排所带来的资源配置的改善，是这一改革的收益。这是新古典经济学也承认的。但由于不注重改革过程的研究，不考虑利益分配问题，新古典经济学几乎没有改革成本的概念。对于研究过渡经济学的中国学者来说，既然把过程作为经济学的研究对象，就必然要对过程进行成本－收益分析。问题是，什么是改革的成本？谁的成本？

    现代经济学、尤其是制度经济学是以个人为基本研究单位的。因为个人是感知和行为的主体，成本和收益说到底是主体感觉到的成本和收益，因而成本和收益是每个人（或由个人组成的机构）的成本和收益。一个人会赞成导致自己的收益大于成本的他人行动、或社会变动，反对导致自己的成本大于收益的他人行动、或社会变动。因此，当一项改革方案在带来资源配置和一部分人的收入改善的同时，引起了另一部分人的利益损失，后者就会反对这一方案的实施。反对的方式是多种多样的，从抱怨、消极怠工到社会动乱以至战争。这些就构成了改革的成本。一个改革方案损害的人越多、损害的程度越大，它的成本就越高。因而，被损害的人数和被损害的程度，从而反对某一改革的人数和反对的强烈程度，就成为改革成本的某种度量。这样一来，对改革过程的研究、改革成本的概念，就获得了一种比较简单的形式。过渡经济学才真正获得了正统经济学的概念基础。

    既然改革有成本，作为追求利益最大化的人必然要寻求成本最低的改革路径或方案；既然改革成本与利益分配和利益冲突直接相关，寻求最佳的改革道路或方案的努力就必然转化为使改革方案尽可能少地损害部分人的利益的思考。因此，经济学家并不会满足用利益冲突和改革成本的概念去解释过渡过程，他们很自然会象他们所假定和描述的经济人那样，参与降低改革成本的努力。这构成了中国的过渡经济学的一种倾向。例如，苗壮强调要在旧体制的薄弱环节首先推进改革，其含义是要暂时避开改革成本高的领域；樊纲则强调要抓住有利的历史时机，其含义是选择改革成本较低的时点。当然，这种思考还是人们在时间和空间上的某种被动的选择。既然改革成本和利益冲突有关，那么更为积极的态度，是使改革方案较少带来对部分人的利益损害，或对受损者作出补偿。例如，樊纲曾提出过“国内外援”的设想，即在双轨体制中，用新制度的收益来弥补改革旧制度的成本；盛洪提出了“计划权利交易”的方式，即将计划经济中的权利和义务视为产权的“初始界定”，用市场的方法对这些权利和义务进行交易，可以在不损害任何人的情况下，实现从计划经济向市场经济的过渡；苗壮则指出，已经进行的局部改革会对其它局部产生正的外部效应，因而渐进的制度变迁过程可能是一个报酬递增的过程。应该指出，学者们的这些降低改革成本的设想和方案，与其说是他们自己的“发明”，不如说是受到中国的改革实践的启发。中国的过渡经济学实际上是中国的市场化道路的理论反映。对降低改革成本的追求，则是“中国特色”的点睛之笔。在十几年的改革过程中，无论是政府还是在民间，在避开利益冲突、降低改革成本方面，各种改革方案的构思之妙、品种之多，远远超出了理论家的想象。这些多样化的改革共同促成了中国市场化改革的成功。

    当然，中国的过渡经济学不仅仅是中国改革实践的总结，它使得这样的实践获得了理论含义，并且也许对理论本身的发展也有着积极的意义。在经济学中，不损害任何人，至少给一个人带来增益的变动，被称为“帕累托改进”。降低改革成本的努力，可以被看作是向帕累托改进的趋近。因此改革方案是否成本最低的问题，可以转化为改革是否帕累托改进的问题。判断一个变动是否给某人带来净收益或净损失的标准，只能是他自己的主体感觉，而任何人的主体感觉只能由他自己表达。在市场中，他通过谈判；在公共选择中，他通过投票。他用“同意”来表达收益大于成本的感觉；用“不同意”来表达成本大于收益的感觉。所以，一个符合帕累托改进的改革必然是所有当事人“一致同意”的改革。这使得过渡经济学与公共选择理论联系了起来。至于如何将计划经济制度转变为市场经济制度，更是可以借签科斯开创的新制度经济学。科斯在“社会成本问题”中，提出的用自愿交易（市场）来纠正法律裁定的错误的设想，正好可以对应于用“市场”来纠正“计划”的错误的市场化改革。对科斯的理论加以推导，对科斯理论与布坎南的理论加以综合，构成了支撑“计划权利交易”的理论方法的基础。反过来，“计划权利交易”的方案、连同中国的过渡经济学对最佳改革路径的全部追求，使中国的经济学者走向了经济学理论突破的边缘。政府与市场的边界，究竟用什么样的方法可以简单的判别，从而决定是否可以进行市场化的改革？可否在不改变财富的初始分配的前提下，通过自愿交易，实现制度规则的变革和资源配置的改善，从而获得比科斯定理条件更严格的理论结论？能否在对中国的改革实践的考察中，对制度变迁过程作出更为详尽和一般的描述，从而超过诺斯教授根据西方经济史而建立的制度变迁理论？

    当然，研究中国的过渡经济学的学者并不是一个意见一致的群体。他们在研究中有着不同的侧重和倾向。例如，有人侧重于改革过程中的策略和步骤，有人侧重于新、旧制度安排之间的平稳替代、或过渡性制度；有人侧重于对帕累托改进的追求，有人侧重于对非帕累托改变的思考和描述；有人侧重于自愿交易式的改革方式，有人则研究改革过程中的公共选择；等等。并且也存在着不同意见的交锋。例如张军对盛洪的“计划权利交易”设想的批评，以及盛洪的反批评。最后，从总体看，迄今为止，中国的过渡经济学还存在着一个极为致命的缺陷，即：它还只停留在一般理论的讨论上，很缺少中国改革实践的经验材料的支持。这也是科斯对经济学理论现状的一种批评，即事实／理论的比率太低。值得庆幸的是，学者们正在作出努力克服这一缺陷。今年以来，学者们正在筹备和实施一项较大的研究计划：对中国正在发生的改革进行一系列案例研究，它的特点是微观的、实证的。其成果将会告诉人们，中国发生了什么？如何发生的？能否用现有理论解释？如不能解释，能否创立新的理论？如果这一研究计划能够实施成功，将会对中国市场化道路的研究、乃至一般经济理论的发展产生积极作用。

 四

    当我们关注二十世纪九十年代的“过渡经济学”的时候，我们不应忘记在二十世纪二十年代曾有过另一种“过渡经济学”。这就是布哈林的《过渡经济学》。布哈林是苏联共产党最杰出的理论家之一，《过渡经济学》则是他的众多著述中优秀的一部。在这部书中，布哈林主要讨论的是如何从市场经济、或准市场经济向计划经济过渡的问题。这恰与我们今天的“过渡经济学”的主题相反。这似乎具有讽刺意味。七十年前，人们在研究如何从西走向东，七十年后，人们又去思考如何从东走向西。不过，知道还存在另一种“过渡经济学”，知道“过渡”还有另一个方向，有助于拓宽我们的历史视野，从而更全面地看待我们今天研究的“过渡”问题。

    如果没有当初的过渡，也不会有今天的过渡；如果没有二十年代的过渡经济学，也不会有九十年代的过渡经济学。对经济学来说，如果两个“过渡”都没有，也许是最经济的。因此问题是，为什么会出现当初的过渡和二十年代的过渡经济学？这样的过渡和过渡经济学以后是否还会重演？现在当大家热衷于市场取向的过渡时，很少对这样的问题进行思考。人们对计划经济的弊端进行批判，对其形成的原因却很少分析，或者简单地将责任归咎于某些个人。但是，如果不懂得二十年代的过渡经济学，不了解几十年前的过渡，我们今天的过渡经济学就不完整。

    事实是，当初向计划经济过渡，是大多数人的选择。我们不能说，当初人们没有对计划经济的前景充满希望。但是，问题是，为什么人们当初作出了这样一个现在看来是不甚正确的选择？在这篇序言中，我肯定不能完满地回答这样的问题。然而我可以说，人们之所以作出了这样的选择，是有其原因的。这个原因就是市场经济本身的缺陷。尽管市场经济是迄今为止我们所知道的最有效率的经济制度之一，但它仍然不能解决人类面临的全部问题。许多经济学家已经指出，在外部性问题面前，市场制度是束手无策的。并且即使在不存在外部性的场合中，市场也不是包治百病的。例如在完善的劳动力市场的条件下，也仍然不能避免失业。贫困现象也不能在市场经济中完全消失。更何况，周期性的萧条仍然不时地侵袭渴望安定和富足生活的中产阶级。当萧条到来，失业增加，贫困漫延的时候，人们就希望有一个强大的政府来帮助他们。尽管他们也许知道，政府的扩张在以后会带来许多弊端，他们也很难有别的选择。凯恩斯的话，“长期来说我们都死了”，也许是对他们的心态的很好写照。这种倾向无论在什么国家都是如此。例如，如果美国总统大选时赶上经济萧条，十有八九会是民主党上台。因为民主党比共和党更倾向于通过政府干预来摆脱萧条。如果一个民族在经济衰落时又经历了外族入侵和战争，人们对强大政府的渴望就更加强烈，他们就会赞成政府对经济各个领域的干预，直至实行计划经济。因此，走向计划经济与其说是人们选择的错误，不如说是市场经济制度本身的错误。因而，当我们走向市场化的时候，我们应再往前多看一步，看看实现了市场经济制度以后，还应解决什么问题。这就是所谓的后市场化问题。例如，自然垄断问题，环境问题，毒品问题，失业问题，贫困问题和周期问题等等。我们只有对这些问题有所思考和有一定程度的解决，我们才能说，我们真正完成了“过渡”。

过渡经济学将“市场经济比计划经济好”作为前提假定，是为了便利研究而设定的。它并不意味着对市场制度的价值判断具有某种绝对的含义。实际上，经济学从来不认为任何物品、行为或制度有绝对的价值。它所追求的最佳境界是不同物品、不同行为和不同制度之间的均衡点。对于市场制度和政府制度也是如此。市场化的改革只有在政府过度干预的经济领域中才有积极意义；市场化的改革也决不是不要政府。相反，如果在市场化过程中政府放弃自己应当承担的职责，不去保护产权和维护秩序，甚至侵害民众的产权，市场经济制度就不可能有坚实的基础。事实上，市场制度的真正有效运转正是以政府的有效运转为条件的。因此，只有把它所研究的问题放在恰当的历史背景中，只有把“均衡”和“边际变动”的概念作为研究者的哲学观念，过渡经济学才真正能够成为经济学理论大家族中的一员。

1993年8月

【治国】制度应该怎样变迁？｜盛洪

盛按：最近看到某报刊登“人民公社好”一文。该文偸换概念，倾向性显隐信息，在亿万记忆犹存的民众面前扭曲历史、颠倒黑白。一般来说，任何事物都有利弊。但当弊大于利时，就不能说“好”。不然按照该文作者的逻辑，隐去屠杀数百万犹太人、发动战争致数千万生灵涂炭，单提其执政初期德国经济增长绩效，他也可以说“希特勒好”了。我虽然没有对人民公社的专门研究，但在本文的后半段还是涉及了这一时期。它不仅导致了历史罕见的大饥荒，而且其农业生产率一直没有超过光绪十三年（见本文图1 ）,致使民众长期处于温饱边缘。在取消人民公社以后，大陆中国的农业总产值就一路向上（见本文图2）。最关键是这个制度的性质。本文引述几位权威人士的评判：“万里先生曾说，‘人民公社实际上是把农民当‘奴隶’了。’（万里，1988；转引自高王凌，2013，第3页）董辅礽先生也曾说，‘人民公社其实就是农奴制’（转引自徐瑾，2008）。这一判断为大量历史记录所证实。高王凌指出，人民公社制造出来的‘农业产业军’，是‘对农民的全面 ‘战争’。’（2013，第149页）”（2026年9月10日）

盛按：对中国近代以来现代化道路的判断，首先是要判断传统土地制度是什么性质，它是否能构成现代化的制度条件，是否能成为工业化和城市化重新配置土地的有效机制，如果不能，是否要采取暴力革命创造这种机制；或者如果能，是否会在这种传统机制下和平的进行。作为对比，英国似乎没有这种机制，却是和平地率先实现工业化。而中国，本来具有这种机制，却付出了巨大的生命代价。虽然改革开放又回归了传统，但这不意味着不该对这段弯路进行反省，更不意味着完全回避这一问题。（2026年6月18日）

盛按：最近又听到更多要求给农民平等退休金待遇的呼声。我想这不仅是个分配问题，更是个分配机制问题，在它背后是宪法原则问题。在文化上，则是观念问题。我们要注意的，不仅是分得怎样，而且是怎么分，谁来分的问题。本文后半部分着重叙述和分析了当年的错误。这是一个双重错误。第一是强迫农民接受他们不愿意的生产方式，第二是让农民承担错误的恶果。他们损失的是生命、自由和尊严。这本来应该是犯错误方承担。之所以能如此，就是因为从根本上剥夺了农民平等的宪法权利。我的一个朋友说，一年忙到头，粮食优先给城里人了，他们一家只分得剩下的87斤。这是赤裸裸的权利歧视。而权力还经常鄙视地说声“小农”。这是历史学家高王陵所说的对“不容易收税”的愤恨。当宪法规定农民与城里人的权利之比是1/4时，如此的悲剧结果就是必然的。因此我们的努力应该从落实平等宪法权利开始。（2025年10月8日）

盛按：前些日子通过的《农村集体经济组织法》引起了关注。有些人从投资角度认定这是一个撬动农村土地资产交易和投资的重大变革，有些农民却感到了凉意，担心又一轮 “折腾”开始了。我看了一下该法。发现它在最关键的地方埋下了巨雷，这就是，什么是“农村集体经济组织”？我们直观地想，应该是以自然村为单位的村民小组，然而该法称，“包括乡镇级农村集体经济组织”，除此之外，即使是村级集体组织也要在多个方面受到“乡镇”的“领导”，“监督管理”，“审核批准”，“研究”，“推荐理事会成员候选人”等，这个农村集体组织几乎是乡镇全面控制的组织。而我们知道，乡镇是一级政府，它受县政府的领导。权力就可以通过这个形式直接干预到村里，村集体的民主机制就形同虚设。在这种结构下搞什么农村集体建设用地入市（这本是好事），我们立刻想到的是前些年臭名昭著的“驱低”事件。其中一个重要原因，就是该地西红门镇是集体土地入市的试点单位。该镇政府为了攫取巨额土地收益，以“集体”的名义出现，不惜用暴力从农民手中抢夺土地，再将居民和企业在冬夜中赶走。在现在经济下行、行政权力收入锐减的形势下，不受约束的权力除了加大罚款，“警税联合作战”，以刑化债以外，不又找到了一个“合法”劫夺土地、将权力兑现为金钱的绝好借口了吗？有不少迹象表明，嗅觉灵敏的权力们已经闻到铜臭了。一些农民反映，他们的果园已被收回；一些村子已经要求农民签署“小田并大田”承诺书了。回想大陆中国走过的弯路，集体化和人民公社带来的深重灾难还不曾忘记，正是在这一时期人均粮食产量从没超过光绪十三年，只有到了改革开放，实行家庭土地承包，才走出低产陷阱（见本文后半部分）。我们注意到，今天的“乡镇”就是当初人民公社的规模，我们还要重蹈当年灾难的覆辙吗？（2024年7月9日）

盛按：中国走向现代化的最大教训，是土地制度的教训。传统中国的土地制度，从汉到民国，一直是接近经济学教科书的土地制度，自由买卖和租佃，甚至可以分两层（田底权和田面权）买卖。由于田面权的存在，地权分布相对平衡。而现代中国革命的主要内容却是“土地革命”。“革命”的结果是终结了上述土地制度，却建立起没有地权的人民公社。而英国在工业革命时期仍是土地保有制，土地交易极为困难，却没有进行“革命”就完成了工业革命所需的土地重新配置。人民公社却导致了大饥荒。为什么会这样？关键在于，制度变迁不仅要解决“变成什么”的问题，也要解决“怎么变”的问题。而“怎么变”也决定了“变成什么”。（2022年10月3日）

盛按：在邓小平逝世24周年之际，我又看了一遍《历史转折中的邓小平》，再次感慨在改革开放这一扭转方向的大变革中，邓小平智慧的改革艺术，使得改革没有经历大的动荡和流血而获得成功。对历史上的改革有一种习惯的说法，是说改革必然触动一些人的利益，因而必定会遭遇激烈的反抗，而改革者总是受到各方面掣肘而不能彻底，所以失败。这是一个似是而非的谬论。实际上，只有在兼顾当下利益格局，又同时实行新规则的和平改革，才因反对者少成本较低而更可能成功，反过来这样的改革方案或制度变迁也才是对的。正如《易乾文言》所说“义者利之和”，正义的制度是各方利益的均衡。我在本文中总结道，“判定一个制度变迁是否有效或‘好’的一个简单方法，是经济当事人是否自愿接受；而不是其它什么，如其背景理论多么逻辑严谨和雄辩，其所诉求的道德标准多么高尚，甚至其所动员的多数多么积极，以及什么什么主义。”以目标高尚为由而动用强制力必定是一个坏的“改革”，不仅改革方案是坏的，而且方式也是坏的。邓小平在每次改革的重大举措之前，总要询问各方的意见，这看似小事，也是在他的环境范围内看是否为人接受。这符合前面说的原则。当然他是一个凡人，他有错误，但我们的任务是把他做对的地方总结出来。（2020年2月22日）

摘要：近代以来中国和英国的土地制度的变迁有着很大区别。中国从有效的土地产权制度和土地自由交易制度转变为非自愿的及受政府管制的集体土地制度；英国的封建土地保有制在形式上却几乎没有太大变化。但结果是，英国率先完成了工业革命和现代的城市化，而中国出现了生产率下降以及对工业化和城市化的阻碍。后来的土地家庭承包制又重新回到了界定土地产权和允许土地流转的道路上。历史教训告诉我们，只有得到人们同意的制度变革才是有效率的改革，而不管宣称的目的有多高尚和伟大，强制的改革必定导致制度的倒退。

一

我读《英国土地法律史》时，发现英国的土地法律制度自11世纪征服者威廉时期到近代以来，几乎没有发生太大变化，只是在1925年的《财产法》中才终结了土地封建制或土地保有制。后来遇到该书作者咸鸿昌时，他说实际上到现在为止，英国的土地制度在名义上仍是保有制。这使我感到很惊奇。英国是世界上第一个进入工业化的国家，也应是第一个进入现代城市化的国家。无论是按马克思主义的人类历史五阶段论，还是制度经济学对人类历史的阐述（如诺思），似乎这样的土地制度无法为工业化和城市化提供相应的制度条件，以使土地更有效地重新配置到工业化和城市化所需的地方。如何理解这样一个悖论？

实际上，这一悖论是人为制造的。这是因为，热衷于建立理论体系的学者，很容易将在逻辑上看来无矛盾的学说急忙用到对历史的解释上，而使接受这些学说的人误以为历史本来就是这样的。例如，以阶级斗争为推动历史主要动力的马克思主义自然认为，与旧的封建制度联系在一起的土地领主阶级一定会捍卫土地封建制，也与现代工业化和城市化毫无关系。实现以工业化为主要特征的现代化，就要首先改变这种封建的土地制度。又因为受益于这种制度的封建领主阶级不愿意改变这一制度，所以要靠暴力来推动。

然而，如果我们的头脑不受理论假说的束缚，就能发现，事实完全不是这个样子。那么，如果英国的封建土地制度没有根本改变，就发生了工业革命，那是因为什么？首先，如果我们同意，领主也是理性的经济人的话，他们并不会拒绝另一种赚钱方式。所以，在继续让领地上的保有农耕作土地以外，他们还投资于工矿企业，也可以在自己的土地上开办工矿企业。例如《英国土地制度史》记载，“1750年，劳瑟家族将500000英镑用于发展他们在西库伯兰的煤矿”，……“1819年至1854年间伦敦德里侯爵投资1000000英镑以发展煤矿和建设西汉姆港。而达勒姆伯爵的矿山在1835年的估价达到540000英镑。”（沈汉，2005，第282页）领主们也可以从出租自己的矿山中获利。如“康沃尔的地主从矿山得到的收益几乎完全以地租的形式取得。”一般多在1/15到1/20之间（沈汉，2005，第283页）。这说明领主们并不局限于农业。

除了工矿业，领主们还投资于钢铁，铁路，造船，甚至金融。如“18世纪在约克郡南部，第二代罗金汉侯爵在他的府邸温特沃斯伍德豪斯附近建立了煤矿、铁矿、石矿、鼓风溶铁炉，……”。又如，“在1833年至1845年间，有一批贵族、地主和乡绅向各铁路公司投资。他们的投资1833年时在大联合铁路公司中占股份的20%，1837年时占伦敦和伯明翰铁路公司股份的31%，1845年时占大联合铁路公司股份的34%。……”又如，“从1830年到1887年彪特侯家族把大宗资金投入加的夫船坞。”又如，“1790年1月1日，赛克斯在当地开设了自己的银行。……1796年，在约克郡的三个银行分支拥有铸币1500英镑，本票27000英镑。”（沈汉，2005，第285页）

在另一方面，领主们也不像我们想象的那样，是居住在古老城堡中顽冥不化的老古董，而是受过良好的教育，掌握当时英国和欧洲大陆各种思想资源的人，并热爱科学。逻辑上，我们也不可能想象，他们为什么会拒绝这些。如对数的发明人约翰·纳皮尔（John Napier）就是苏格兰的梅奇斯顿堡的领主。他出生于1550年，早年热心于宗教运动，但后来又痴迷于数学，竟花了二十年的时间计算出世界上第一个对数表，为科学计算提供了便捷的工具（Eli Maor，2010，第1~7页）。

除了领主们自己的经济与科学活动，他们也通过产权交易将土地转移到了进行工业化和城市化的其他人，尤其是平民资产阶级手中。然而这时，他们遇到了一个障碍，这就是封建土地制度，即保有制妨碍土地产权的转手。这是因为，在这种制度下，每块土地并非独立的资产，而是一系特定关系的一个环节。所谓特定关系，就是土地在概念上是国王的，国王授予封臣，封臣授予领主，领主授予保有农使用。其条件是，后者必须向前者提供各种形式的劳役，最主要的劳役是军役。即一旦打仗，后者就要提供军人和相应的军事物资。其它劳役包括宗教服务和杂役等。

由于在概念上土地属国王所有，所以无论是封臣、领主，还是保有农都没有权利直接出售土地；如果想转让，只能采取迂回的方法，即所谓“替代”和“再分封”。所谓“替代”，就是现有的保有农将土地和自己的保有农身份一同转让给受让者；所谓“再分封”，就是保有农自己变成“二领主”，受让者成为自己的保有农（咸鸿昌，2009，第72页，）。这样与土地一起转让的还有对原领主的义务，如军事义务或其它杂役。这两种方法虽然使土地转让成为可能，但仍然成本很高，妨碍了土地更有效地转让。

然而，随着时间推移，土地转让和租赁活动的增加，人们逐渐将保有制的形式里面加上自由交易的内容。例如在“租赁协议签订后，承租人应当依照自由保有制下‘转移保有’的形式要求进占土地”（咸鸿昌，2009，第267页）。在这时，他是名义上的保有农，而出租人是名义上的领主。在他承租以后，还可以向其他人转租或分租，不过在这时，他又成了下一级承租人的名义上的领主。这种虽然 “承租人在理论上不认为享有保有权，但却基于特定目的被以保有人对待”（咸鸿昌，2009，第268页）的方式，超越了内容与形式的对立，使在保有制的制度外壳下，土地自由租赁得以开展。

当然即使如此，保有制下的土地转让还是受到较大限制。但利用土地承租制度的便利，弗朗西斯·莫尔律师发明了“出租并弃让”的形式，将土地转让的法律程序一分为二。所谓“弃让”，就是“按照普通法的要求将自己在土地上享有的回复地产以书面形式弃让给”承租人。一方面租赁手续较为简便，另一方面弃让土地也比较简单，受让人同时受让了两种权利，承租权和出租权，“两种权益合并为自由保有”；却避开了复杂的保有权的转让仪式（咸鸿昌，2009，第274页）。据说，“到17世纪时，‘出租并弃让’成为一种普遍的转让土地的方法。”（咸鸿昌，2009，第274页）又一次，在保有制的大框架下，人们通过签约方式的创新，成功地绕开了制度障碍，降低了交易费用，使土地转让成为可能。

上述英国土地制度变革的风格，是道格拉斯·诺思所说的次级制度变迁。他将制度变迁分为基础性制度变迁和次级制度变迁，而后者又被称为合约形式的变革；相对于前者，它更为灵活从而更易发生；当合约方式的变革积累到一定程序，就会导致基础性制度变迁，即法律的变化。实际上，合约方式的变革与法律制度变革的最为重要的区别，在于它是当事双方自愿交易的结果，没有任何强制；而法律制度的改革则有强制性。

前述在保有制外壳下，土地可以自由租赁也可以转让的现实，又使得英国的土地法律制度得以改进，但仍带有保有制的特点。咸鸿昌指出，“独特的历史渊源使英国的土地租赁法综合了土地保有权制度和合同法的内容”（2009，第271页），成为一种区别于大陆土地租赁法的具有“英国特色”的法律形式。区别只在于，当承租人不交纳租金时，在大陆合同法下，出租人对承租人拥有债权；而在保有制下，则拥有对物的扣押权。这种区别一直保留到了1925年的《财产法》中（2009，第272页）。在另一方面，由于“出租和弃让”成为了一种普遍形式，经过两个多世纪，到了1845年，“法律应时而变，直接以授让（grant）形式取代了‘出租并弃让’的形式。”（2009，第274页）

应该说，自征服者威廉以后，英国的土地制度一直经历着变革，只是这种变革更多地是次级制度的变革，而较少基础性制度的变革；表面上产权制度没有变化，但合约方式却发生了深刻的变化。最重要的是，它几乎起到了法律变革和产权制度变革的作用。这方面，我们要感谢张五常教授的研究，他的《佃农理论》首次提出了合约方式的不同也会带来效率的不同。在以往的新制度经济学的理论中，产权制度更为重要和突出，很多人将重点放在产权制度的研究上，而忽略了在同样的名义产权制度下，还有巨大的制度变革空间。这就是合约方式的变革。由于有了对合约方式研究的理论，我们就能对英国土地制度变迁有更多的理解。

由于英国在表面的封建土地制度外表下发生了实质性的变化，从而“扩大土地保有人的处分权”和“促进土地保有权转让制度的发展”（咸鸿昌，2009，第273页），其结果，就是为英国的工业化和城市化提供了土地产权交易的制度空间。土地产权出现了大规模的转让。如“l561~1640年，王室土地减少3/4，大封建贵族的土地减少一半，而新贵族的土地增加1/5。l551~1600年，7个郡的2500个庄园中有1/3的土地转手，1601~1640年土地转手的规模更大，只有诺曼人征服英国时的土地转移方能比拟。”（陈紫华，1992，第2~3页）总体而言，近代以来，英国“有1/6的土地转手。”（陈紫华，1992, 第5页）

我们并不否认，16世纪以后英国土地的易手有很多宗教因素和政治因素。如宗教改革时期英国政府对天主教地产的没收。据说那时天主教修道院占有全国土地的近三分之一（陈紫华，1992，第1页）。被没收的土地被转赐给了国王近臣，或转卖给了其他人。又如国王在与国会的战争中失败后，王室和王党分子的领地被没收并被拍卖（陈紫华，1992，第2~4页）。但这只是一次性转手。而只有不断地再配置，才能保证土地资源的有效配置。这就需要有一个随时可以进行土地产权交易的制度环境。前述合约方式的变革便利了土地的转让和租赁，才真正实现了工业化和城市化对土地重新配置的要求。

在另一方面，尽管有了合约方式的变革，应该说，相对于土地租赁来说，土地的转让更为困难。例如“整个程序至少要经过20个部门和环节，每个环节都存在大量的风险、拖延和昂贵的开支”，1846年“土地转让的成本相当于土地三年的收益”，也有人认为“相当于土地五年的收益。”（咸鸿昌，2009，第346页）这就使人们在需要土地再配置时，很自然地更多地选择租赁方式。人们甚至发现，在进行土地保有权争议的诉讼时，迂回地采用“侵占承租地令状”，即把保有人之间的争议通过法律技术变为承租人之间的争议更为简便，于是在16世纪以后的“近三百年的时间内成为解决土地保有权争端的主要诉讼程序。”（咸鸿昌，2009，第276~277页）

在现实中，表现为更多地利用租赁来解决土地的重新配置问题。尤其在农业方面，有大量的经营农场出现。1887年，英格兰和威尔士的租地经营的土地占总面积的约35.6%，而到了1922年，这一比例则达到了82.2%（据沈汉，2005，第296~297页数据计算）。类似地，领主们也将自己的土地出租给开采矿产。如采矿者“在承租矿山时冒着很大风险。他们把出售矿石的一部分所得支付给地主，一般来说比例1/15到1/20。”（沈汉，2005，第283页）

无论如何，尽管英国土地制度在现代化过程中长期没有去除其封建的保有制外壳，并且实际上存在着不少妨碍土地交易的法律条款，但并没有在战略层次阻挡英国工业化和城市化的步伐。在这一过程中土地是如何从农村向城市转移的，我们缺少相关的文献和研究。但数据告诉我们，在当时的背景下，英国的城市化过程还是很快的，并且领先于世界各国。1750年，英格兰的城市人口比1520年增长了140%（见下表）。1811年，英国的城市人口比重已达65%，到1871年更高达86%（转引自刘淑兰，1982，第97页）。

表1  英格兰城市人口的增长（1520年~1750年）      单位：千人

资料来源：江立华，2002，第130页。

我们猜测，这一定是英国人在现有土地制度框架内采取变通方法所至。所谓“变通方法”，主要是指两种情况，一是在进行实质性的土地交易时，还保留现有土地制度框架所要求的名义和仪式，如用“替代”和“再分封”的形式进行的土地交易；一是在诸种可互替的制度安排中，选择交易费用更低的制度安排，如用“出租并弃让”替代土地保有权的转移，用土地租赁替代土地转让等。可以想见，英国城市化大概主要是靠土地租赁的方式转移土地的。

二

反观中国，情况似乎正好相反。中国的土地封建制在春秋战国以后就逐渐瓦解，到了汉代，基本上形成了较纯粹的土地契约制度。自春秋时期鲁国“初税亩”以后，原来的井田制就逐渐消亡，因为可以用实物或货币替代在公田中的劳役。秦汉以后，中央与地方的政治结构以郡县制为主，也就逐渐取消了天子与诸侯的封建关系。

经过两千多年的发展，到了明清民国时期，这种土地契约关系更为成熟和纯粹，使得土地的交易更为便捷。在租佃关系相对具有更多的人际因素而较难自由变动的情况下，土地产权的自由转让反而成为解决问题的手段。到清代和民国，甚至发展出永佃制。对于田主，他的土地权利一般被称为“田底权”；对于永佃农，他的土地权利一般被称为“田面权”。在承佃方永远承佃的情况下，田主和佃农都可以把自己的土地权利自由转让给别人，而无需征得彼此的同意。不能不说，这种将完整的土地产权分割开来进行交易的土地制度，已经达到了它的极致。

按理来说，这种土地自由交易的制度有利于在一个社会进行工业化和城市化，因为土地再配置的成本很低。然而，令人费解的是，这种土地制度竟然成为推动现代化的人们眼中的障碍。近代以来，主张社会革命的人都把“平均地权”当作一个重要目标。如孙中山代表的国民党以及后来的共产党。后者甚至将它所进行的运动称为“土地革命”。主张土地革命或改革的人有着很不同的理论背景，但他们有一个共同的地方，就是基本否定那时的土地制度。否定的理由大致有三。一是不公平，即土地产权分布的不平均，地租率太高，地主对佃农的剥削很残酷；一是无效率，即因存在剥削关系，导致效率很低，人民生活贫困；一是这是一种落后的生产关系，即封建的土地制度，妨碍了中国资本主义的发展和现代化。

然而，对于这三种理由，都有非常相反的证据。关于地权分布不平均，据赵冈的研究，清未土地在农户间分布的基尼系数约在0.2~0.4之间，民国以后，则多在0.3 到0.5之间，个别地方有低到0.03高至0.7 的情况（2006，第64~70页），应是相当平均的。换一个通俗一点的指标，就是“地主富农占有土地的比例”。据二十世纪30年代的一些研究，大多在40~65%，远没有土地革命鼓吹者的70~80%那么高（毛泽东，1993，第118-245页）。杜润生在50年代初期也曾当面向毛泽东提出质疑，说中南地区地主富农的土地只有40%多（杜润生，2005，第9页）。后来的一些研究指出，毛泽东因将公田算作地主之田，以及小土地出租者也算作地主，所以估计大大偏高（郭德宏，1989）。

即使对土地分配情况有不同估计，中共执政后的国家统计局的估计则可以算是比较权威的估计。见下表。其中地主和富农的占地比重为51.92%。

表2  土地改革前的耕地分布

资料来源：国家统计局，1980，第19页。转引自郭德宏，2010。

即使这样，还可做两处修正。一是地主富农较大份额的地权中有相当部分的族产等公田；毛泽东的寻乌调查说公田占土地的40%，而中共华东、中南军政委员会土地改革委员会1950年华东、中南各省土改前的土地占有状况的调查则指出，“公田及其他”占土地的比例约14.48%。上表中的“其他”项显然没有包括公田。公田很可能被包含在地主和富农的占地中。

一是还存在着永佃制的情况。永佃农虽为佃农，但实际上拥有一部分土地产权，即“田面权”，这一权利可以独立地自由行使，不受田主的约束，在有些时候，田面权的价格甚至超过田底权（见下表），因而也应视为部分土地产权。据赵冈计算，被认为吉尼系数高达0.784的苏州地区，如将田面权也算地权，则吉尼系数只有0.398（2006，第83页）。

表3  田底权田面权价格                                            单位：两/亩

年代田底价格田面价格
1763~17076.52.91
1727~17567.627.38
1782~180010.798.49
1802~180711.489.71
1810~181718.0137.04

数据来源：赵冈，2006，第76页。

在地权分布比较平均的情况下，田主与佃农的关系也并非像土地革命鼓吹者说的那样紧张。据高王凌的研究，自明清以来，名义地租率和实收租率都在持续下降。据章有义的研究，徽州地区1887年以前的14次地租调整，平均下调地租39%；1890年到1922年的12次地租调整，平均下调3.6%。不仅如此，地租仍然长期不能收足，且实收率还在持续下降。见下表。

表4  地租实收率

年代地租实收率
1550年~1650年80%~90%
1651年~1750年70%~80%
1751年~1790年60%~70%
1791年~1850年70%~80%
1851年~1890年69%~70%
1891年~1900年50%~60%

数据来源：高王凌，2005，第29页。本表用较具体的数字替代了原文中的“世纪”、“上半叶”或“几成”等较模糊的表述。

到了民国时期，地租率已经很低。据高王凌估计，平均约为产量的40%，如果考虑实收率（70~80%），则只有30%（高王凌，2005，第177页）。而所谓“欠租”，并不是一种短期的和暂时的现象，而是一种长期行为，甚至长达数十年（高王凌，2005，第79~90页）。当因收租而发生田主与佃农的利益冲突时，自明清以来，田主求助政府一般都是鞭长莫及，即使真的打了官司，法官并不一定要站在田主一边（高王凌，2005，第149~169页）。因此，“地主残酷剥削压迫农民”的判断似有疑问。赵冈甚至说，“苏南地区的佃农普遍比自耕农富裕，甚至比某些握有田骨的地主享有更多的财产。”（2006，第84页）

关于明清民国时期的土地制度是否有效，也有一些讨论。一种看法来自美国的农业专家。富兰克林·金，他二十世纪初访问了中国、日本和朝鲜，回国后写了一本名叫《四千年农夫》的书。他对中国的农业赞不绝口，认为是在中国的地理气候和人口密度环境下的最好配置。他说自己从“数千年来对自然资源的保护和利用中受到教育，震惊于他们的高产”（2011，第2页）与将中国与美国或苏联相比，说中国的农业既没有大规模，也没有机械化，是“落后的”相比，这显然是真正专家的评价。

因为他清楚地意识到中国与美国和苏联的差别。后两者之间虽也有不同，但有一点是共同的，即都是经过军事扩张而获得的广袤土地与相对较少人口的匹配，这与中国经过几千年的开发与演化，人地关系相对紧张不同。因而美国和苏联的模式并不适用于中国。但在当时，中国没有多少人看到这一点，而是急急地否定中国已经有土地制度。当然，以后中国发生的事情又能反证，明清民国的土地制度是有效率的。据曹贯一估计，光绪十三年（1887年），我国一个农业劳动力平均可产约2000斤粮食（1989，第852页），而从1949年到1978年都没有达到过这个水平。我们后面再讨论。

至于中国当时的土地制度是一种“落后的生产关系”即落后的制度，与当时的英国土地制度相比，似乎得不出这个结论。如前所述，当时英国的土地制度，至少在文本框架上，还是封建制或保有制的，但由于英国人善于在既有法律文本框架下变通和选择更有效率的制度安排，土地保有制并没有妨碍英国发生工业革命。因而，这至少有力地证明，没有一种制度非得使用暴力去废除，才能变得更为有效。相反，也许正是因为采用了暴力，才使由此产生的制度注定无效率。

无论如何，在民国时期，知识分子或社会主流的看法，就是要改变当时的土地制度，从孙中山的忠实信徒国民党人，到修正了“平均地权”主张的共产党人。后者将其与国民党的一次战争称为“土地革命战争”，而在第二次与国民党的战争其间和胜利后立即采取的行动，就是“土地改革”。这场运动的代价，就是200万~300万人的生命（毛泽东估计，转引自维基百科“土地改革运动”，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%9C%9F%E6%94%B9）。然而，这场土改是否带来了更公正、更有效和更有利于工业革命的结果呢？

答案是否定的。首先，剥夺百万人的生命就是最大的不公平，他们的“罪名”只是在市场制度下通过平等自愿的交易获得了更多的土地。而剥夺他们的生命不仅没有通过法律的政当程序，而且是虐杀至死。例如后来对这种“暴力革命”有所怀疑的林昭，在早期也曾参与过对地主的虐杀。在冬天，她所参与的土改工作队将土地所有者放到水缸里（江菲，2004）。如果说他们通过自愿的市场交易获得土地是不义的，那么通过暴力去抢夺土地实际上是更为不义的。更不用说，从更长历史时期来看，所谓的“平分土地”实际上只是更大的地权转移的序幕。那些曾经获得的土地不久之后就不再能够受到名义所有者的支配，最后，连这个名义都没有了。

再看效率。由于在传统中国社会，占有土地的多少与种田能力和经营能力相关，所以土改将土地平均分配，使不少土地从生产效率较高的农民手里转移到效率较低的农民手里，必然导致生产效率的降低；再则，用暴力剥夺较富农民财产成为规则，也让农民不敢努力生产、增加收入，以避免“被共产”；土改也损害了在乡村中的商业关系，使得产品和生产要素无法有效流通和交易，也降低了农村总体上的效率。例如，在山东省，经过1947年的土改，“1948年农业生产出现了空前的歉收。‘全省产量由平均每亩180斤，减为85斤，……’”；甚至还出现了饥荒，“到1948年3月，全山东已有200多万人缺乏粮食。”（王友明，2006，第172页）

再看对工业化的促进作用。由于打击地主，也直接打击了地方经营的工商业。如山东莒南县在土改中“大大削弱了地主工商业，尤其在土地复查中华东局对地主工商业采取‘一般在农村中小城市中群众要动即拿出’的政策”，……“莒南县‘一切靠商业剥削的商人财产被没收，部分手工业者受到严重打击’，大店的繁荣不再。”（王友明，2006，第168页）莒南县桑庄区25村侵犯工商业的统计如下表。

表5  莒南县桑庄区25村侵犯工商业情况统计表

资料来源：王友明，2006，第169页。

经过土改对工商业的打击，莒南县的工商业户数从1936年的1520户6840人下降到1946年的235户1599人（王友明，2006，第169页），仅为原来的15.4%。

由于土改的示范作用，使得人们不敢再积累财富，也就没有用于投资工商业的资本。与英国早期工资业投资有很大一部分来自于领主比较，显然会缺少工业化的资本来源。实际上，在中国近代以来，有不少土地所有者将部分资金投入到了工商业中，如毛泽东的父亲作为一个富裕农民就已经转向了商业（高菊村等，1999，第108~112页）。这促进了当时的产业近代化。对他们财产的掠夺和人身的伤害，反而阻碍了这一过程。

只是问题还没有完。在土地改革完成不久以后，又出现了由执政党用政治强力推进的集体化运动。从制度角度看，由集体化所形成的土地制度不仅没有任何优势可言，反而使土地制度倒退到了一个不能有效交易的地步。首先，农村集体化就不是一个农村家庭之间自愿结合的过程，而是当时执政党政治领袖个人意见强加于社会的结果。当农民被迫将自己的土地交给合作社时，自由契约制度就被彻底破坏。不仅如此，他们也实际上失去人身自由。集体化经过初级社阶段，高级社阶段，一直到人民公社阶段，土地越来越合并到一个更大的组织单位，也越来越脱离被集体化的农民自己的控制，而变成政府直接控制的资源。政府通过其行政系统，由各级行政负责人直接调配土地及其它农业生产资料、甚至生活资料，被称为“一平二调”，“一大二公”。市场配置土地的作用完全被废弃。

由于市场制度已被废弃，没有市场信号告诉人们如何配置农产品结构，甚至没有总量判断，在农村集体中行政命令替代了农民的农业技能，公共食堂和“干多干少一个样”的分配制度削减了农民的劳动热情，致使生产效率急剧下降，导致总产量的下降。如以光绪十三年粮食生产的劳动生产率为100，根据官方数据，则1952年为90，在以后几年有所增长，但自1956年以后，就开始下降，到1960年就只是73，1961年为67。见下图。这显然对应着集体化从初级社到高级社，再到人民公社的时期。其中尤以人民公社时期为最烈。

图1  农业劳动生产率（1952年~1979年）            单位：斤/人

数据来源：劳动生产率根据国家统计局网站，《国家数据》，“主要农作物产品产量”， http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd ，“按城乡分就业人员数”，http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd 数据计算 ；光绪十三年劳动生产率引自曹贯一，1989，第852页。

应该指出，因集体化后，农作物结构越来越趋向单一的粮食生产，其它经济作物的产量都有明显下降（见下表），所以仅按粮食产量估计的劳动生产率还是偏高的。

表6  中国经济作物产量

转引自高王凌，2013，第14页。

在另一方面，政府对农民收入的征税具体表现为对粮食的征收，征收比例相当于过去的田赋。1950年到1953年，这一比例约为10%，比清未的田赋率2~4%（王业健，2008，第165页）高出150%到400%。在此之外，还有收购。由于当时政府还是从市场上购买，应不算作田赋。所以当时的田赋率还是农民可以接受的。然而，在1954年以后，政府实行了统购统销，实际上废弃和取代了市场，收购部分的价格明显低于市场（影子）价格，所以也可被算作田赋的一部分。更是在1958年以后，政府怀疑农民“瞒产”，用政府强力“反瞒产”，说明所谓“收购”也带有强制性，可归并为田赋。据当时的统计数据，1954年以后，实际“田赋率”即征购比率大幅上升，1959年达到接近40%，1960年更达到接近50%。

表7  实际田赋率（粮食征购率）[1]                   单位：%

195019511952195319541955195619571958195919601961
10.110.48.629.5230.131.828.325.826.639.649.037.4

数据来源：粮食征收和征购数量的数据来自国家统计局，《新中国50年统计资料汇编》，《陈云文选（1949~1956）》，《农村集体化重要汇编》；转引自《网易》。粮食产量数据取自国家统计局网站，《国家数据》，“主要农作物产品产量”，http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd 。

在粮食产量下降的同时，由于粮食生产的体制已变为由行政部门配置和指挥，各级行政部门成了决定粮食产量的主体，它们同时又受到了行政部门内在机理的支配，即它们的收益取决于上级领导的意愿，于是为了迎合上级，又出现了虚报粮食产量的浮夸风。如1958年当年估计的粮食产量8500亿斤，比实际产量4000亿斤（杨继绳，2008，第722~723页）高估了112.5%。正是因为上述的浮夸风，政府根据各级行政部门上报的粮食产量征购粮食，所以才会在1959年以后的三年中，实际“田赋率”高达40%左右。这在实际上，是在当时政府强制推行的土地制度、导致的粮食剧烈减产的情况下，政府又要从中拿走更大的份额。这导致了约3000万甚至更多的农民被饿死[2]，据邓子恢，其中有2000万农业劳动力被饿死（《邓子恢传》编辑委员会，1996，第558页；转引自高王凌，2013，第151页）。

惨痛的悲剧证明，这个以土地革命为口号而建立起来的土地制度，是一个真正落后的制度，它不仅没有带来它的鼓吹者预言的美好天堂，却使农民下了地狱。这个制度的核心，是剥夺了农民对土地的权利，甚至他们拥有房屋和炊具等生活资料的权利，“公共食堂”的建立最后也剥夺了他们的“吃饭权”。生产队长稍不高兴，就可能“扣饭”。许多人因被扣饭而饿死（杨继绳，2008，第347~349页）。农民被剥夺的土地权利，最后被集中到了政府手里。即使最善意地想象政府的动机，由政府统一配置土地也被证明是一种最糟的土地制度。

首先，由政府替代市场，使得有关土地或土地产出的价格体系不复存在，不仅不能给千千万万的农民价格信号，甚至不能给负责配置土地的政府部门有关粮食总量的信息。1958年，毛泽东在河北省徐水县看到浮夸的假典型后，竟忧虑“粮食多了吃不了怎么办”（杨继绳，2008，第239~244页）；1960年，全国已经经历了两年饥荒，饿死了上千万人，当李先念向毛泽东汇报粮食问题时，后者仍说他是“杞人忧天”（蒋冠庄和高敬增，2008）。

第二，没有有关农产品的价格体系，没有成千上万个农户对价格体系的反应，只靠行政部门官员的命令，就不能恰当地决定，在什么土地上最好种什么农作物，什么时候种，种多少，也就显著降低了土地的配置效率。再加上行政官员好大喜功，追求政绩工程的“瞎指挥”（杨继绳，2008，第145页，第160~161页，第172页，第195页，第225页，……），进一步降低了土地的产出效率。

第三，在这种制度下，农民生产的成果的很大一部分首先要被征购，留下的粮食甚至不够自己吃的，干得再多也不会多得，因而没有动力种好集体的地。在大饥荒后的“三级所有，队为基础”加自留地的制度下，他们把更多的精力放到自留地上。大量事实证明，自留地的亩产一般是集体地的4倍到5倍（高王凌，2013，第226），反过来说，集体土地制度的效率只有正常的1/5到1/4。杜润生曾多次说过，农村包产到户后，农民一年只需平均24天就能干完地里的活（转引自高王凌，2013，第177页）。由此反推，1962年到1977年的土地制度，其效率只有正常的约1/15；如果再反推到三年饥荒时期的“一大二公”的土地制度，则效率会更低。

第四，这种剥夺了农民土地权利的制度，也就同时剥夺了农民的政治权利和基本的人身权利。前述政府征收高达40~50%的田赋，是中国历史上罕见的重税，不用与汉初的文景之治的三十税一，约3.3%的田赋率，康熙的摊丁入亩，“滋生人丁，永不加赋”，约5%的田赋率去比，就是秦朝，也只有约33%的田赋率[3]。更不用说，在历史上我们从未看到，为了征收田赋，哪朝政府要到农户家里去“反瞒产”，即用暴力逼迫农民说出粮食藏在哪里，而经常的情况是，由于农民真的没有粮食，而被吊打至死。打人者却不负任何法律责任（杨继绳，2008，第20~24页，第66页，第93页，第106页，第132页，第139页，……）。

第五，这种制度加强了政府在政治上的强势，使之成为没有任何约束的力量。当大量事实证明出现了饥荒时，它本能地拒绝承认（高王凌，2013，第150页），并用其政治强力压制和打击有关饥荒信息的传播，甚至禁止灾区人民出来逃荒；地方政府也害怕被说成右倾而不敢汇报实情（杨继绳，2008，第16页，31页，32页，35页，39页，67页，105页，119页，134页，141页，149页，……）。这种作法使得救灾不能及时开展，灾民得不到应有的救助，反而又加重了灾情，饿死了更多的人。

很显然，与土地革命鼓吹者的预期相反，这种土地制度也不可能有效推进中国的工业化和城市化。中国的人均GDP从1948年的世界第40位，下降到1978年的倒数第二（周天勇，2008）；工业化率虽然到1978年提高到了44.1%，但这是在计划体制下将工业品定价偏高的计算，且是以压抑农业和第三产业为代价的；钢产量一直在3000万吨左右徘徊，工业技术远远落后于世界领先国家，甚至落后于亚洲四小龙及巴西等发展中国家约二十年（周天勇，2008）。从城镇化方面，虽然在土改以后城镇化率从1949年的10.6%提高到1954年的13.7%，并由于农村人口减少而使城镇人口在1960年达到目了19.7%的比重，但到了1978年仅为17.9%。因此，在这种所谓“先进”的土地制度下，工业化和城市化都受到了压抑。

实际上，这个付出土地革命战争上百万人的生命，土地改革上百万人的生命，集体化数千万人的生命的巨大代价的土地制度，是一个人类历史上的罕见的制度大倒退。万里先生曾说，“人民公社实际上是把农民当‘奴隶’了。”（万里，1988；转引自高王凌，2013，第3页）董辅礽先生也曾说，“人民公社其实就是农奴制”（转引自徐瑾，2008）。这一判断为大量历史记录所证实。高王凌指出，人民公社制造出来的“农业产业军”，是“对农民的全面 ‘战争’。”（2013，第149页）这也为一个事实所证实。在美国制宪时，南方代表既要维护奴隶制度，不承认奴隶是公民；又想获得选票上的好处，把奴隶算作一定比例的选民，经过妥协，美国宪法规定一个奴隶等“其他人口”有五分之三个投票权（第一条第二款）。在毛泽东时代，中国的《选举法》规定，在选举权利上，一个农村人相当于四分之一个城里人（第二章第十四条）。

当然，对于这种极端落后且严重侵害农民的制度，农民通过其“反行为”作出了反抗，这是非暴力的、消极怠工式的、暗渡陈仓式的反抗（高王凌，2013）。自留地的存在就是农民付出了几千万个生命所获得了让步。再后来，他们就以自留地的多少作为攻防目标。既然集体土地的主要目的就是上交征购粮，且通过大饥荒，政府也明白，它不可能随心所欲地征购过多粮食，实际上交公粮的任务就是一个相对固定的指标。只要完成这一指标，扩大自留地面积并不损害政府的利益。于是，农民们发明了“井田制”；即大量私田（自留地）围绕着公田（集体土地）（高王凌，2013，第201~212页），“雨我公田，遂及我私”。晃然间，我们感到了历史的倒错，回到了三千年前的商周时期。在那时，井田制是一种制度创新。

自留地上的高效率使得政府动心，为什么不对自留地征税呢？据高王凌，1957年中共湖南省委就规定，自留地不能免征免购；到后来，对集体土地包产到劳，也实际上采取了交纳固定量的农产品或相应现金的规定（高王凌，2013，第212页）。我们又一次碰到历史倒错，这不是“初税亩”吗？那是春秋时期最早在鲁国发生的事情。初税亩最后导致了井田制的瓦解。对自留地征税，反过来会加强自留地的法律地位；集体土地交纳固定税赋，剩下的归农民，不就在实际上承认农民对土地的权利了吗？改革开放后，土地制度从包产到户演变为家庭土地承包制，就像从春秋时期的初税亩到秦汉以后土地私有制的普遍形成的重演一样。

三

重温历史，让我们感慨万千。现代历史上中国这个付出巨大代价的土地制度变革，其实不过是重复了几千年前的故事。除了留下创伤以外，它没带来任何新的东西。如果我们连这个教训也没记取，那几千万生命就真的白白丧失了。人类历史中行之有效的、且长期存在及稳定的制度，一般是经历了试错过程，曾出过不少代价，如果我们无视这一点，就只能再付出一次巨大代价。这本是文明人类应该避免的。

首先应该反省的，是近代以来中国知识分子对中国的制度自卑。由于军事上的失败，认为中国事事不如人，所以并不对中国当时的经济制度做细致分析，就将其全盘否定。上述讨论告诉我们，从市场制度角度看，自秦汉以后，中国就形成了有明确产权界定的土地制度，土地可以自由买卖，并无封建关系的束缚；到明清民国时期的中国的土地制度，是一个比较纯粹的自由契约制度，永佃制的发展则是这一制度的一个有效结果。反观当时英国，仍在法律上是土地保有制，即至少在名义上还存在封建土地关系。具有讽刺意味的是，英国人并没有从根本上触动这个看来“落后”的土地制度，却实现了现代化；而中国却要消灭这个对现代化有好处的土地制度，反而带来对现代化的阻碍。

第二个方面，是对某种理论的原教旨式的理解和执行。马克思主义的阶级斗争学说和人类社会五阶段论，是对人类历史的过于简化的解释。作为一种理论，它有存在价值。但当它变为政治集团的信仰，并用于实践时，就会产生将现实削足适履地服从理论的现象。阶级斗争学说按照自己的标准将人分成“好人”和“坏人”。他们分别维护“先进的”或“落后的”制度。为了制度的变革，“好人”可以不惜动用武力消灭“坏人”，甚至可以残害他们。这种理论和实践完全忽视了人的丰富性，他们不仅在生产关系上扮演某个角色，也可以分属于依不同标准划分的人群。如在英国，领主又可以是科学家或工业家，他们不一定要站在某个固定的立场上。正因如此，社会的演变才显得非常复杂，又富有韧性。

第三个方面，是对制度及制度变迁的僵化理解和简单思考。人们简单地将制度分为“好的”和“坏的”。一旦建立了好的制度，一切皆好。而为了建立这样的好制度，可以不惜一切代价。没有懂得，制度是一个社会内在生成的、有生命的有机体，它的演进也是一个有机演化过程。新的制度是在旧的制度机体中生发出来的。成功的成本较低的制度变迁是在新旧制度的互动中实现的。新制度是旧制度面对不能解决的新问题的解决方案，旧制度是过于激进、缺乏传统支撑的新制度的解毒剂。这才使制度变迁不出现带来危机的断裂。这恰是英国近代以来制度变迁不那么剧烈，且在工业革命的大势之旁，仍存在着顽强的传统绅士文化与之抗衡的情形（马丁•威纳，2013）。而在二十世纪50年代的中国，我们看到的是“共产主义是天堂，人民公社是桥梁”的标语，和用“无产阶级的”武器将农民“赶到社会主义道路上去”粗暴而愚蠢的行为（高王凌，2013，182页）。

第四个方面，是对制度的构造主义的理解，及由此带来的相信用政府强力、在短期内能够实现制度的有效演进。土地制度演化到近代，是一个漫长的自然秩序的变化过程，传统中国的以市场为基础的土地制度就是一种自发的秩序。而构造主义认为可以人为地设计出最优的制度，包括土地制度，实际上是做不到的，其结果只能适得其反。在英国，我们看到的是一个尊重自然秩序的态度，并不急于通过政府强力推动土地制度的变化。在既有土地法律制度框架下，他们又尊重人们对不同法律的选择，和对契约形式的选择，这又促进了制度在较灵活的领域发生变化，最后推动法律制度的变化。而在集体化时期的中国，我们看到的是一种“致命的自负”，是对原来土地制度的全面否定，和对没有任何试错和经验的所谓新制度的虚妄崇拜。

第五个方面，是企图依赖于政治力量进行制度变迁。这必然会将对政治利益的考虑卷入制度的设立和改进。在中国，对土地问题的判断已经被政治利益所扭曲。当不少专家说土地集中度只有40~60%时，执政党高层只认定是70~80%。土地革命也一直是不同政治力量的分水岭。为了与竞争性政治力量相区别，对土地制度的主张就会发生扭曲，如共产党的暴力土改。在共产党当权后，推行自己的土地改革政策和自己的政治合法性紧密挂钩，在初期急于求成，想在短期内创造奇迹，到后来出现问题，又拒不认错，极力掩盖事实，贻误救灾时机，造成人类史上罕见的灾难。在英国，虽然出现过对谷物法和土地税的争议，但土地制度从未成为一个政治议题。

第六个方面，近代以来，中国的知识分子对社会问题的把握也出现偏差。当然，当时中国农村存在着贫富差距，但这一差距被夸张为不能容忍的不公平。当永佃制带来佃农可能甚至比田主还富的情况下，还在将“耕者有其田”作为主要的社会目标。无论是在人民公社时期，还是在现在，再回想一下当时的土地分配情况，就会觉得当时的知识精英看错了问题。正是他们的错误导致了后来中国农民的灾难。这些知识精英的思路不是想解决当下问题，而是想一举实现一个理想世界。而在英国，虽然也有社会主义思想的影响，但经验主义传统从来未使英国人想一举创造一个理想社会。

最后，也是最重要的方面，就是对制度应该如何变迁的理解。也就是说，无论对制度变迁的方向和方案如何不同，这些不同都不是最重要的。最重要的是变迁的方式是暴力的还是非暴力的。首先，这一区别能够分辨出某种制度方案是否有效。布坎南指出，最好的制度变迁表现为帕累托改进。即无人受损，却有人受益。他说，与之相应的政治程序就是一致同意规则。这反映在对制度变迁的态度上。如果不会受损，也就不会反对；如果受益，就会举双手赞成。正是一个不会损害任何人的改革，才会带来社会角度看的福利增进；所以由民众自愿接受和普遍支持的改革，才会是真正具有导致效率提高含义的改革。反过来，如果一个改革得不到民众的接受和支持，却声称是“先进的”制度并用暴力强行推行，必然会损害大多数人的利益，从而也会摧毁社会的繁荣。

第二，用暴力推行的所谓制度变迁必然在分配上是不公平的。用暴力推行的制度必然也需要用暴力维持，因而在这种制度下，分配是由掌握着暴力资源优势的集团决定，从而也必然倾向于他们自己。而所谓有暴力优势的集团，一般也就是政府。因而，用暴力推行的制度其实也就是一个其分配更为倾向于政府的制度。这就回到了一个人类社会最为古老的问题上，官民矛盾问题。暴力推行的制度只是加剧了这一矛盾。

第三，由暴力建立的制度，如土地制度，必然是由政府来支配资源分配的制度。而我们已经知道，政府只有在特殊情况下才比市场更有效率，如在公共物品领域。然而，当政府全面支配资源配置时，配置效率就会大大降低，从而由暴力建立的制度必然是一个效率低下的制度。

回顾中英两国土地制度变迁的历史，上述讨论应是成立的。不管有多少人竭力缩小土改时期非正常死亡的人数，他们都不会否认，存在着对地主和富农的人群的财产侵夺和生命残害。尽管他们占人口中的比重不算太大，但对他们的侵害在道德价值上是不能接受的，并且从社会功利角度看，他们是社会中的重要部分，对他们的暴力侵害和杀戮，消灭了社会中最善经营土地的人群，也破坏了自由契约制度，必然带来生产效率的下降。到了集体化时期，亿万农民基本上被强制进入合作社和人民公社的。他们在后来所谓“反瞒产私分”运动中和“公共食堂”的扣饭和断饮时也付出了惨重的生命代价（杨继绳，2008，第67页，70页，103~107页，第124页，第127~129页，第133页，第140页，……）。与之相应的，就是生产效率降至最低。

反之，家庭土地承包制虽与土地改革一样，也被称为“改革”，但两者最重要的区别是，前者并没有政府的强制推动。应该说，在承包制之前，许多农村和亿万农民已经在暗渡陈仓、瞒天过海了。凤阳县小冈村的中共党员甚至不惜坐牢来推行包产到户。而这被中共决策层接受，并非是他们中多数人都认识到了包产到户相对于集体制度的优越，而是“承认群众自由选择的权利”（杜润生，2005，第119页）。一旦自由选择，包产到户不过几年就在全国开花，从没有像推行集体化那样的阻力。其结果，就是农业出现了极为显著的增长。据国家统计局的数据，在1970年至1977年间，农业总产值的年均增长率约为3%，而1978年到1988年的增长率则为15%[4]。而在微观层次，据高王凌，“山东章丘县一个村子上年棉花亩产17斤，次年改革后达到130斤；另一个村庄头年亩产10斤7两，第二年‘包产到劳’，达到了81斤。”有一个大队“改革后连年丰收，粮食总产量由20万斤增加到110万斤。”（2013，第186页）

图2  中国农业总产值（1970年~1988年）          单位：亿元

资料来源：国家统计局网站“国家数据”“农业”部分，“农林牧渔总产值及其指数”。

所以，自愿还是被迫，和平还是暴力，而不是什么其它指标，才能判断一个制度变迁是否是“好的”制度变迁，即使制度变得更有效率的变迁。林毅夫指出，造成1959~1961年饥荒的，并不是集体化，而是强制性的集体化。这既包含强制入社，又包含不许退社。这就失去了对有些社员违约偷懒的约束，导致了生产率的急剧下降（Lin, 1990）。在以色列存在的基布兹，仍是一种人民公社式的组织，与当年中国人民公社的区别在于，它是由社员自愿结合而成的（杨曼苏，1992，第79~83页）。如果当初中国的农民被允许不参加集体，或可以自由退社，就不可能出现三年大饥荒，当然也就保留下来农民拥有产权的土地制度。如果当年的土地改革是和平进行的，其结果也就与中国台湾省的土地改革一样，直接促进了工商业的发展。土地所有者不会经历那样一场血腥的惨剧，而成为新兴工商业的领导者。

是否存在一种制度变迁，它只存在于某个天才的脑子里，并且确实可以在未来的某个时刻给全社会都带来巨大福利，但会损害当下的大部分人，或相当一部分人的利益？首先的问题是，是否存在着这样一种天才？答案是，不存在。这是因为，只要是人，就是理性有限的；他们一般不可能对作为复杂系统的社会的未来作出预测，更不可能设计它的制度。制度只有一个朝着更好方向发展的方式，即通过千万个个体之间自愿的互动。而他们的互动也是一个很复杂的、人类理性不及的演变过程。所以，宣称自己掌握了人类历史发展规律真理的人，企图通过政府的强制性手段给人类带到人间天堂的作法只能是一种唯理主义的狂妄。

古往今来，人们之间的自愿的交易，才是推动有效的制度变迁的最有效的形式。最奇妙的是，交易看来是两个人就可进行的小事，但其内涵却极为深远。人们不仅可以交易产品，还可以交易要素，还可以交易合同方式，即选择不同的交易方式进行交易。而合同方式，就是诺思所说的次级制度安排。只要一种合约方式更为便捷，很快就会推广开来。货币制度就是这样产生的。甚至奴隶通过市场交易积累货币最后将自己买出，也能瓦解看来很严酷的奴隶制度。由于交易的简单性、灵活性，使得人们很愿意在有法律障碍的时候，选择相应的交易方式绕过法律。这就如同英国人用“替代”、“再分封”、“出租并弃让”的交易形式进行土地转让，用租赁合同替代繁复的转让程序，完成在土地保有制外壳下的土地再配置。所以，自愿不仅是制度变迁的被动的标尺，也是主动的要素。

那么，是否存在着非要用暴力推进的制度变迁吗？一般来说，没有。只有一个例外。这就是，原有制度包含了强制性，并且可能还用暴力维持着。如美国的奴隶制。福格尔教授曾说，世界上绝大多数国家是用和平的手段消灭奴隶制的，美国是个例外（Fogel and Engerman,1974, pp.32~37）。这是因为，在美国，奴隶制农场的效率要比自由人农场的效率高[5]。奴隶主可以迫使奴隶在单位时间内高强度地劳动。对于这样的制度动武，几乎相当于中国的古典革命含义，即汤武革命的含义。当夏桀商纣暴虐无道，他们的国家制度已经是一个用暴力维持的无效制度。只有当他们人心失尽，商汤周武才可谨慎用兵。即使这样，孔子仍认为武王伐纣并没有“尽善”。即使存在着使用暴力推进制度变迁的理由，也要十分谨慎。

另一种涉及制度强制性的领域是在公共领域。因公共物品并不一定会使所有人皆大欢喜，却又要提供，在典型的民主制度下，就要通过投票决定。但多数规则会使投票中的少数人感到吃亏，而公共决策一旦作出，就要强制性执行。所以，即使按照民主程序制度的法律仍带有损害一部分人利益的性质及其强制性。这显然是一个人类目前没有解决的问题。民主制度只能通过调整特定公共决策的规则，如多数比例，或增加少数人的权重，来尽量减少对少数人的损害。然而，这是一个永远无解的问题。最好的解决方案，就是尽量少用公共选择的手段进行制度变迁。这也就是英国的法律变化如此缓慢的原因。它只有在合约方式已经发生了普遍的演变，且证明是有效的以后，再作对法律的调整。就如英国有关土地制度的法律一样。

总之，中国和英国几百年来土地制度变迁的历史告诉我们，判定一个制度变迁是否有效或“好”的一个简单方法，是经济当事人是否自愿接受；而不是其它什么，如其背景理论多么逻辑严谨和雄辩，其所诉求的道德标准多么高尚，甚至其所动员的多数多么积极，以及什么什么主义。只要我们坚守这一点，就可以避免制度变迁中的巨大代价，少走中国土地制度变迁史已经证明了的弯路，却始终与推动制度变迁的真正动力朝着一个方向前进。

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周天勇，“三十年前我们为什么要选择改革开放”，《学习时报》，2008年9月。

 

（原载于《学术界》2014年第12期。）

 

[1] 这是根据官方数据计算的。但有的学者说实际上要更高。如高王凌说，“在建政后头几年，农业税率虽然由初期的20%，减至15%，但加上地方附加，仍有19.5%左右。”（15）

[2] 高王凌：“据了解，刘少奇当年掌握的人口死亡数字，是4500万人。这些可能都是“底线”，还有更高的数字估计，如5500万，6000万以上，而且都有档案材料的支持。“（2013，第151页）

[3] 中国财政史编写组：“秦代田赋负担很重，史载征收量达三分之二。”（1986，第77页）按惯例，就是向地主征收田赋。秦代地租率一般为50%（见税什五），所以田赋率约33%。

[4] 根据国家统计局网站“国家数据”“农业”部分，“农林牧渔总产值及其指数”计算。

[5] 福格尔：“南方奴隶制农场的效率比自由人农场的效率高28%。”（Fogel and Engerman, 1974,p.192）

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【洪范】禮法作為一種長程歷史的制度*｜盛洪**

本文將禮（習慣法）和法（制定法）共同構成的禮法體系看作是一個社會的全部秩序規則，它是一種長程歷史的基礎性制度，孕育和生長於遠古，在軸心時代受到文化精英的搜集、彙編和提煉形成文明經典。以文明經典為基礎的成文法與習慣法一起構成禮法秩序。這一過程要經歷上千年，不因朝代、民族、政體或經濟制度的更替而更替或中斷，是一社會中最可寶貴的制度財富。中華禮法體系與軸心時代其它文明的禮法體系一樣，是如此生成、發展、演化和磨礪成熟的。它以《唐律》為成文法的典型代表，是唐宋等成功朝代的深層制度。近代以來在西方的衝擊下，這一禮法制度發生了動搖，更在1949年以後被基本廢棄，導致了巨大災難。在大陸中國改革開放以後需要一套適應市場經濟的禮法制度的背景下，在缺少中華禮法資源的情況下，借用歐陸羅馬法資源以制定新法，雖在一定程度上起到了支撐市場經濟的作用，卻仍因大陸法系的某些缺陷而不盡如人意。改進的方法就是復興中華禮法傳統。

關鍵詞：禮、法、制度、中華、歷史

一、本文所謂「禮法」

這裡所說的「禮」，是指習俗、習慣或習慣法。它並不僅指傳統中國的禮，而是泛指各文明的習俗、習慣或習慣法。在中國傳統中，禮的含義有廣有狹。廣義涵蓋幾乎整個社會秩序規則，如：「禮者，政之本與」[1]；「夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非」[2]；「禮，經國家，定社稷，序民人」[3]。禮是一個對幾乎全部社會秩序的統稱，包括禮俗，禮儀，也包括國家制度，如《周禮》所述。孔子（551-479 BCE）所說「克己復禮」[4]，是恢復整個社會秩序之意。禮的狹義是指民間的、非強制性的規則。這是在法律發展起來以後，以其國家的強制性規則的面貌出現，逐漸縮小了禮這種非強制性規則的適用範圍。以致後來「禮律」並稱，其中「律」可釋為今天的「法」。

因為禮與法的涵蓋範圍是此消彼長的，所以先可以討論一下法的概念。無論中西，法也有廣狹多義。在中國，「法」有效法，法則和方法等廣義；「取法於天」[5]，是指要效法天道；也有黃宗羲（1610-1695）在《明夷待訪錄》中說的「三代以上有法」[6]，是指符合天道的人間法。同時「法」也指強制性規則，如「惟作五虐之刑曰法」[7]，並經常「刑法」聯稱，與「禮樂」並列，如「禮樂刑法政俗」[8]。在西方，「law」一般也有廣狹兩義。廣義即規則、定理，如「Law of Universal Gravitation」；狹義也指法律，如「Common Law」。如哈耶克（Friedrich August von Hayek, 1899-1992）指出「law」被用來指稱兩種規則，「一是那些支配自然界的恒定不變的規則，二是那些支配人之行為的規則」，早期「人們把這兩種law都歸之於某種超自然力量的造物。」[9]而後者顯然包含「強制性行為規則意義上的法律」[10]。

將「禮」與「法」放在一起稱「禮法」，如用禮和法的廣義，它們都有涵蓋所有人間秩序的意思，就互相重疊且重複了；如果用它們的狹義，則有比較明顯的區別，一個是民間的非強制性的規則，一個是國家的強制性的規則。將禮法聯用，則是指稱全部社會秩序，包括國家的強制性規則和民間的非強制性規則。它們共同構成全部的社會秩序，或廣義的「法」。兩者之間是可以互相轉變、滲透和影響的，並不能嚴格地在中間劃一道界限。陳寵（？-107）說：「禮之所去，刑之所取」[11]，是說禮法之間的互替和消長。《漢書．刑法志》曰：「制禮作教，立法設刑」[12]，對「禮」「法」兩種規則形式的具體功能作了區分。將「禮法」放在一起，是指非強制性規則和強制性規則共同構成的社會規則。

更深入地說，作為法律的法，其規則價值是來自於禮的。《四庫提要》說：「唐律一準乎禮」[13]，即說法律的規則價值來源於習慣法。曾憲義等人指出：「在古人的觀念中，法必須體現禮義所倡導的精神」。[14]在中國，自漢代董仲舒（約179-約104 BCE）「春秋決獄」之後，中國法律有一個「儒化」過程，即根據儒家經典的規則價值修改法律。而儒家經典是在彙編、總結和提煉禮的基礎上形成的。在西方世界，英國普通法起源於習慣法自不必說，回溯到更古老的歐陸歷史，城邦的市民法「本身就是一種活生生的習俗」。它被城邦的司法機構逐漸吸納到司法審判中，最後成為成文法——《十二表法》，其「作用在於使市民法變得確定、準確和明瞭」[15]。這也是一個以習慣法的規則價值為基礎形成法律——成文法的很好例證。

禮和法都有理想的規則和現實中的規則，或哈耶克所謂「規範性規則」和「事實性規則」之意。在儒家經典中，禮既有規則價值的含義，也用來描述具體的程式、儀式或行為要求。孔子說：「夫禮，必本於天」[16]，即禮是以天道為原則的理想的人間規則。在另一方面，《禮記》等經典記載了民間具體細微的規則。而在理想的規則和現實的規則之間，也有其內在邏輯貫通。最高的價值有時會在最簡單的行為中顯現出來。禮作為民間規則的具體形式就是習俗、習慣或習慣法，它們形成於民間，是民眾通過長期互動磨合而成的非強制性的規則。這一形成過程是眾多能力和影響相近的個人行動的綜合結果，沒有外部強力（如政府）的干預，它很類似於一個自然過程，因而它很接近規則的理想狀態。因而禮是最接近天道的人間秩序。這也是孔子經常用禮代指天道的原因。

近代以來，對禮的敘述則側重禮的民間性質，如費孝通（1910-2005）說：「禮是社會公認合適的行為規範」[17]。梁治平說：「僅就行為規範這一點來說，禮與法律無異。」他接著說，「不同在於，法律要靠國家權力來推行，禮卻不需要有形的權力機構來維持。」[18]這就說出了禮的民間的非強制性質。而民間的規則的具體形式就是習俗、習慣或習慣法。有些學者用習慣法統稱習俗、習慣或習慣法。如梁治平在其《清代習慣法》中將鄉例或法諺視為習慣法的表達。在這裡，習慣法可以被認為是貫通中西的概念。哈佛大學昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）教授說：西周和春秋時期形成的禮「是社會活生生的、自發形成的秩序」。[19]梁治平將其轉述為：「所謂習慣法就是『禮』。」[20]中國學者曾憲義和馬小紅也認為，禮制相當於梅因（Henry S. Maine, 1822-1888）所謂的習慣法。[21]所以在本文中，我們用「禮」統稱中西的習慣法。

哈耶克用「自發秩序」的概念來指稱民間的非強制的規則。據哈耶克，自發秩序固然是人的行為的結果，但這是人的非意圖的行為的結果，即人們的行為不是為了形成這個所謂自發秩序，而是追求當下利益，形成的自發秩序是在他們的意料之外的，若自然生成一般。所謂「自發」，就是沒有有意識的外部強制干預這一秩序的形成，因而它是一種「純粹的」，反映自然法的秩序。在哈耶克這裡，自發秩序也有兩種含義，一種是指現實中的習俗、習慣或習慣法，他認為這些是自發秩序的現實對應物；一種是指理想的規則。哈耶克有時用「正當行為規則」指稱理想的規則，他說，「我們借用了『正當行為規則』一術語來指稱那些有助益於自生自發秩序之型構的『目的獨立的』規則」[22]。因而他有時用「自發秩序」暗指自然法。

而自然法在西方世界常用來指理想的規則，或上帝的正義，對應於中國的天道。在另一方面，它也對應於在民間生成的純粹的規則，即對應於自發秩序。在理想層次，它用來指好的規則；在現實層次，它用來指自發生成的習慣法。例如哈耶克說，在英國「正當行為規則亦即普通法」[23]，而普通法是以古老的習慣法為基礎發展起來的。哈耶克又說，「文明的發展之所以有可能，在很大程度上就是因為人類用那些理性不及的習俗約束了自己所具有的先天性動物本能：而且一如我們所知，也正是那些理性不及的習俗，才使得規模日益擴大的有序之群體的形成具有了可能。」[24]這樣的敘述，既是對歷史事實的敘述，又是一種對自發秩序—自然法有效功用的印證。如此，在哈耶克那裡，自然法—正當行為規則—自發秩序—習慣法—習俗是貫通的，是從理想層次貫通到現實層次。

現在我們如果用習慣法貫通中西，或者用禮通指中西的習慣法，禮—習慣法就是一種自發秩序，它是眾多人經長期的互動非目的地生成的，它沒有外在的有意識的強制性干預，類似於沒有壟斷因素的競爭市場，因而它生成的規則接近符合眾多人利益的均衡規則，因而是接近正確的——公正的且有效的規則。[25]將其規則價值提煉以致提升，就是接近理想狀態的自然法。反過來說，自然法是禮或習慣法或自發秩序的規則價值的上限。甚至這種自然法或天道究竟包含什麼內容或價值，人類是無從全部知道的，他們只知道，人間秩序永遠達不到自然法—天道或上帝之城的高度，卻可以心嚮往之。同時，禮—習慣法又有很強的實踐意義，因為它們都是民間的「百姓日用」。如朱熹（1130-1200）說：「聖人之道，如饑食渴飲。」[26]因而，禮—習慣法的概念就是貫通道德理想與日用現實、用來敘述人類制度規則含義豐富且恰當的概念。

以禮——習慣法為基礎，就可以恰當理解法（法律）的概念。在人類早期或在小規模社會，禮的規範就足以維護社會秩序了。當人類社會規模擴大愈益複雜，僅靠民間的、非強制的規則就不足以解決社會中的所有衝突。有些衝突需要社會建立強制性的組織予以解決，這就是國家的出現。因而國家的特點就是在社會非強制性規則之旁使用強制性手段解決那些前者所不能解決的問題。具體的形式就是法律，即強制性施行的規則。於是法與禮並行，彌補了禮的缺陷，共同構成了社會的完整的秩序。然而法的規則價值並不是從另一源流發展出來的，而是從禮中汲取的。因為如前所述，禮是自發生成的秩序，是最接近自然法—天道的人間秩序。禮與法的區別只是在有否強制性，它們遵循的規則是一樣的。另一方面，法因國家而出現，國家制定法中必帶有強制性，因而它自身很易出現偏差。以禮化法，禮法在價值規則上就是一個整體。

總之，在本文中，我們用「禮法」指稱全部的社會秩序，禮與法的區別是有否強制性，在規則價值方面，它們均以禮——習慣法為源泉，為基礎。法的規則價值是從禮——習慣法中汲取的。因而禮法的規則價值是一致的。儘管禮，法，習慣法，自發秩序，自然法，天道等概念含義豐富，歧義頗多，我們在本文中將它們之間的對應也是大致程度上的，用來構成本文的邏輯結構，用以說明本文的主旨，有些偏差也是值得冒險的。

二、問題的提出——中華禮法傳統應該被肯定嗎？

本文想討論的，是禮法，或習慣法－成文法的形成和延續是社會規則的基礎，它不是短期（數十年上百年）形成或改變的，而是經過了更長的歷史——數千年。經習俗的出現，對習俗的收集彙編，再到形成文明經典，再到形成成文的或不成文的禮法，它前後一貫，有所損益。但是由於它隱藏在政治變動之後，「太上不知有之」地發揮作用，並不被人們所重視。人們容易看到的是王朝的更替，政治上的變遷。這些變動有時表現為山崩地裂、排山倒海，給人們以深刻的感官和思想刺激。有時政治上層的鬥爭更加殘酷、手段翻新、充滿懸念和翻轉，更為人們津津樂道。這些都使人們覺得這就是社會變遷的全部。當然，政治結構的變化尤其使人矚目，它吸引了不少研究者的眼球，也是合理的。然而，這掩蓋了在這之下的禮法制度。實際上，這些禮法制度才是社會正常運轉的真正的規則。那些上層鬥爭，某些人上臺了，某些人靠陰謀獲勝，只是說明他們的政治道德，他們的個人命運。如果禮法制度沒有變，或者只是做了少量「損益」，這個社會就是在延續下來。在禮法的意義上，我們就認為是一個前後連續的社會。

進一步地說，禮—習慣法產生於民間，它首先是有關民眾之間的關係，他們的行為規則。這是一個社會每天要碰到千萬次的事情，也是每個個人每天遵循或行使的規則。它是「百姓日用」，所以不可一天沒有。只是到了後來，國家產生了，它的特點是用強制性手段推行那些否則就無法實行的規則，如對糾紛的仲裁，對暴力掠奪的制止，等等。這時就需要一個擁有暴力資源的組織，它不僅要強制實行禮法，還要將暴力作為維護權威的最後手段。當然這也是一個過渡過程，強制性逐漸增多。按照哈耶克的說法，國家也是一種自發秩序，因而國家最初也借鑒了民間的禮，但它的強制性讓它產生了與民間的禮不同的「禮」，這就是法律。但這部分不僅是禮法中的特異部分，而且占的比重比較低。它們有時與一般民眾之間沒有什麼直接關係。在禮法變遷時，它們最有可能發生變化。這給人一個發生重大變化的印象，實際上與「百姓日用」相距較遠。

在漫長的歷史過程中，王朝有更替，社會有興衰，制度有變遷，但是無論東方還是西方，禮法作為基礎性社會規則，雖也斷斷續續，卻從太古一直延續下來。例如春秋時期儒家所收集、彙編和討論的禮，是在此之前數百上千年的習俗、習慣或禮儀。如孔子所說，「殷因於夏禮，所損益，可知也；周因於殷禮，所損益，可知也。」在對禮的思考和提煉的基礎上，形成了儒家的文明經典，如《禮記》、《儀禮》、《周禮》、《春秋》、《尚書》、《孝經》等。在這些經典中，包含了體現在禮中的規則價值。這些文明經典可能會隨著政治變遷而暫時退隱，如秦併六國，且焚書坑儒，儒家經典大部分毀於秦火，但秦朝一旦覆滅，劫餘的經典又重見天日。秦朝法律主要是按法家的規則價值制定的，其中有不少從朝廷角度對民眾的嚴刑峻法和苛捐重稅，但還「容納部分儒家思想」[27]。漢以後，「完全恢復禮制，拋棄秦制不僅不必要，而且不可能」。[28]漢承秦法，漢武帝（141-87 BCE在位）以後，尊儒家為國家主流文化，通過「春秋決獄」開始對秦法儒家化，曹魏後「法典的編制和修訂落入儒臣之手，於是他們把握此時機，……有更多的機會儘量將儒家之精華——禮——糅雜在法律條文裡」，「可以說中國法律之儒家化經典經魏晉南北朝已大體完成，不待隋、唐始然。」[29]

法律儒家化的修成正果是《唐律》，因而「唐律一準乎禮」。此後唐律體系被歷代王朝一脈相承。瞿同祖（1910-2008）說：「《宋刑統》沿用唐律，明、清亦深受唐律影響。」「以禮入法的過程即儒家化的過程，是中國法律發展史上的一件大事。……這過程始自魏、晉、南北朝，隋唐集其大成後便成為中國法律的正統，一直沿用到清末。」[30]他似乎還說小了。從夏商周開始的形成的禮，由儒家精英經典化，經秦火摧折在漢以後復活，經魏晉南北朝，到隋唐成為儒家禮法體系，以後一直到近代。這是幾千年一貫的一套禮法體系，當然也有所損益。在此之外，還有在民間存在的禮。與法律一併，構成了連綿不斷的禮法體系。雖然朝代更替，政治變遷，只不過是演員的更替，比起禮法體系，他們並不重要，真正在中華社會起作用的是這些以「百姓日用」面目出現的禮法。高明士總結道：「惟中國雖有王朝更替不已，但不致亡天下，主要是由於可依禮建立秩序作為支撐。」[31]這裡的「亡天下」，用的是顧炎武（1613-1682）的概念，意即「文明規則的喪失」。這是說，傳統中國一直沒有丟掉底線的文明規則。

然而，到了近代以後，這個孕育成長和演化了幾千年的禮法體系卻中斷了。應該承認，清末民初雖然在成文法領域進行了法律的修改，且只應看作「損益」，而在不成文法領域——禮或習慣法方面，還是在實踐中存在著。因而中華禮法傳統只是部分地發生了變化，並沒有斷絕。只是到了1949年以後，不僅成文法有了根本性的變化，而且遺存於鄉間的習慣法也基本上被滅絕。其背景，一是對傳統禮法的文化基礎——儒家傳統的否定和批判，使其失去作為主流文化價值基礎的地位，另一個原因是主張公有制和反市場的意識形態占據了主導地位，使得禮法傳統中的自然法因素全然被否定，包括產權原則和契約原則被剷除，而這是幾千年禮法傳統的基本規則。這一改法的背景形勢並不是在一朝一夕形成的，而是從清末開始的對傳統禮法的否定開始的。這種否定沒有將禮法傳統視為超越王朝的長程制度，而是將其與君主王朝聯繫在一起，認為推翻滿清必定要廢棄其法律。另一種看法認為，從古代傳至清朝的禮法傳統要對當時中國的「落後」負責任，因而它在總體上是一種「壞」的傳統，應全面推翻和廢棄。人們似乎沒有仔細審視一下這個禮法體系，它有什麼合理的內核，有什麼超越時代的基本原則。

到1978年，大陸中國的人均收入跌到世界倒數第二。[32]在文革後吸取這一慘痛教訓，當局進行了市場化改革。而在禮法層面，這相當於承認個人的財產權，他們之間的交易，以及可能產生的糾紛，因而重新產生了對禮法體系的需求。大概可以說，以羅馬法為淵源的歐洲大陸法成為了中國改革開放的重建法律體系的主流資源。然而與此同時，又會出現對中華禮法體系褒貶和用棄的問題。一些新一代法學學者在學習西方法學的同時，又關注了中華法律傳統。如梁治平於1991年出版了《尋求自然秩序中的和諧》一書，其副標題是「中國傳統法律文化研究」。[33]這本書沒有概括的總體結論，其書名卻表明了對中華傳統禮法的肯定。蘇力則從司法實踐出發，直接提出了要重視中國本土的法律資源。他於1996年出版了《法治及其本土資源》一書，首先以「秋菊打官司」的個案出發，指出了即使在立法上回歸了私法體系，但自上而下的制定法仍與鄉土民間的習慣有明顯距離。他強調習慣和慣例在鄉間仍然起著作用。他說「不可在高歌平等的同時又把中國人（包括古人）的實踐智慧和理性視為糟粕。」[34]然而，他們的主張只是法學界中的支流。大多數法學者不僅不關注，並且還認為中國傳統禮法是不值一提的，它本應與被打倒的王朝一起被埋葬。於是問題是，中華傳統禮法體系在總體上是否值得肯定，它與羅馬法有什麼不同？

三、為什麼禮法傳統是更為深層的長程制度？

人們一般對制度的認識只停留在表層制度上。如政治結構或國家政體。這是因為政治組織或國家具有著引人注目的力量，它們的行為會帶來普遍的影響，如賦稅的高低直接影響著每一個人的收入和生活。但在制度發展史中，國家或政治組織是很晚近才誕生和發展起來的，並且其形成依賴於早於它出現的禮——習慣法。

人類最先出現的制度規則起源於個人間的互動，在眾多個人中，最多、最頻繁的互動在家人之間；社區中人們的互動次之。互動每天都在發生，久而久之，自然會打磨收斂為習俗。這些習俗、慣例改善了人與人之間的關係，由於暴力資源在個人間分布的相對平均，他們更多地選擇合作或交易，更多地採用和平的方法而不是暴力的方法解決糾紛。在上千年的時間裡，各種習俗發展得充分且豐富，共同構成一個社會的秩序結構。在這個基礎上，社會也越發展越大，人們之間的互動也在迅速增加。其中會出現一些無法通過和平談判解決的糾紛，也越來越多地出現覬覦別人財富、用武力侵犯的情況。於是社會需要有一種制度，它掌握一定的暴力資源，可以強制執行它的中立裁決，也可以保護合法的財產。於是國家誕生了。注意，它誕生得相對較晚。它是在它之前的習俗、慣例或習慣法的基礎上誕生的。反過來說，前者的基本性質不受國家的影響，包含著比國家更為基本的規則價值。

儘管政治結構或國家制度更為醒目，但習俗、慣例或習慣法的影響更為廣泛，使用更為頻繁，它們成為成千上萬民眾的日常交往中依循的行為規則，因而對一個社會來說更為重要。天子五載一巡狩，憲政國家四年一投票，每個百姓卻每天都要與人打交道，打交道就要有規則。這些禮——習俗、慣例和習慣法形成得很早，所以在國家生成之時已經很成熟，並且多種習俗可以透露出共同的基本規則價值，如不使用暴力，公平，對等，尊重他人產權，等等。所謂「國家在習慣法基礎上生成」，是說國家的職能只有在遵循習慣法時才能顯現，當出現違背習慣法的行為，或遵循習慣法仍無法解決糾紛時，國家才能出手。而國家行使職能也僅僅是為了維護習慣法的通行。如果沒有習慣法，國家將寸步難行。再說一遍，習慣法不是國家創立的，它的存在才使國家成為必需，成為可能。反過來說，國家用來維護那些非用暴力就無法執行的習慣法，因而它也就為了維護禮——習慣法體系而存在的。

另一方面，國家的創立也借鑒了習慣法的規則或形式。最早的國家是家庭制度的擴展，在夏商周三代，國家結構就是家庭結構的放大，政府中樞和各路諸侯都是家庭成員。直到漢代，政府中的官名還保留著家庭中職位的名稱，如「太常」管祭祀，「光祿勳」是門房，「太僕」是車夫。[35]希臘城邦也是參照擴大的家庭——胞族的規則而發展起來的，「胞族有自己的全體大會和議會」[36]，城邦的民主制已在家族中有了雛形。無論中西，國家或城邦都有自己的祭祀制度，這些制度顯然是從民間的祭祀禮儀中借鑒而來。在希臘，「某家的神在人們的想像中聲譽日隆，為這一家人招財進寶，於是全邦人為了自己的好處都去信奉它」[37]。繼承制度更是按家庭規則，如長子繼承制。這說明，禮——習慣法是根本的規則，而國家制度是派生的。

不過當國家從習慣法中發展出來以後，它就有著獨立於習慣法的自己的利益和意志。它可以仿照習慣法的形式，以國王或皇帝的名義發布自己的規則，以使得規則變得對自己有利。如政府可以將貢賦水準提高到超出傳統的水準，又如當有人起來反抗國家時，它的法律可以加重刑罰，以震懾潛在的反叛者。例如秦朝將稅賦提高到約30%，查士丁尼（Iustinianus I, 527-565在位）在編纂《民法大全》（Corpus Juris Civilis）的過程中部分地篡改了羅馬法[38]。13世紀英國貴族提出的《大憲章》也主要是反對國王違反傳統習慣，對貴族任意加稅，和不經合法審判就沒收貴族財產和剝奪生命。對民間禮的扭曲和篡改最多地體現在刑法中，因為這是國家統治者的優勢所在。凡是涉及王朝與其他人的關係上，都會有或多或少的向統治者的傾斜。如朝廷對謀反治罪是可以理解的，但秦朝法律對「謀反叛亂罪」要「服五刑，夷三族」[39]，顯然是過重的刑罰。

然而，除了涉及王權本身統治和利益的法律，統治集團做了有利於自己的扭曲，其它只涉及民間當事人的習慣法無需也沒有必要觸動。而這些習慣法占整個禮法體系的絕大部分。統治者不僅無需去改變習慣法，而且認為這些習慣法有助於他們的統治。例如黑爾（Sir Matthew Hale, 1609-1676）在其《英格蘭普通法史》（The History of the Common Law of England）第五章〈英格蘭普通法是如何在威廉一世國王到來之後的一段時間內形成並傲然屹立的〉中說，征服者「強行改變被征服者沿襲已久且珍惜無比的習慣是一件非常困難也非常過分的事情」，「他們發現入鄉隨俗能使他們的征服活動更容易」[40]；再有就是「征服只是對君主的勝利」並不是對人民的勝利，因而「無權更改人民的法律或剝奪他們的自由和財產」[41]。對於統治者來說，也不是從人民那裡攫取得越多越好。今天我們知道的拉弗曲線（Laffer curve）的道理，古人很早就知道。孟子（372-286 BCE）早就說過，「堯舜之道」是十稅一，過之則「大桀、小桀也」。「堯舜之道」不僅意味著政權的利益，而且也減少了政治合法性的風險。歷史也給人們以教訓，秦隋暴政就是重稅繁役，很快覆滅；漢唐吸取教訓，皆是輕徭薄賦。

對於君主來說，他要依賴於授權體系治理全國。所謂「授權」，或是封建體系，或是官僚體系。為了激勵被授權者，他會給予他們一定的物質利益，如封地給諸侯或領主，或發俸祿於官員。然而他並不希望，這些諸侯或官員以權謀私，去侵奪百姓。因為這會損害他的利益。一來會減少君主的賦稅所得，二來會削弱他的政治合法性。如漢代禁止皇親國戚和朝廷官員購買民田，這是假設他們的購買一定不公平，帶有強買性質。蕭何（？-193 BCE）強買民田以自汙的故事就是一個很好的例子。為什麼「強買民田」是「自汙」？因為「強買民田」是違法的。漢以後歷朝歷代的刑法中都有針對官吏的罪名，如貪污、司法不直或故縱，[42]「署置過限」[43]，貪贓枉法[44]等等。自漢以後，經唐宋，傳統中國更建立了成熟的諫議監察制度，御史和諫官組成一個獨立的系統，對整個官僚系統甚至皇帝都有權批評、彈劾，依據的是儒家經典的規則價值，這也在一定程度上約束了統治集團及其治理體系對民眾權利的擠壓和侵犯。

實際上，一個政權的最大利益是它的政治合法性，在傳統中國叫「天命」。一旦失去天命，王朝就要垮臺。因而有長遠眼光的統治者，也必然不是只看到自己的當下利益。當他們在制定或修改禮法時，也就不是只照顧自己的當下利益，而全然不顧民眾的利益，而是通過對民間習慣法的尊重和吸納，讓民眾感受到自己與他們之間有著共同的規則。這不僅使「統治更容易」，而且使政治合法性更鞏固。為了獲得持久的合法性，他們必需至少在表面上做得與傳統中合法政權一樣，遵從長久以來民眾認可的禮——習慣法，提供他們應該提供的公共物品，而且還要表現出他們不是為一家一姓，而是為天下百姓，而克制自己的私欲，例如宋代朝廷在國家財政中別設「內藏庫」，為皇家私庫，但皇帝經常為了國家非常開支如軍事、賑災等，捐獻「內藏庫」的錢財。[45]

一個最為醒目的政治合法性的外在特徵，就在於一個政權是否遵循一個社會中具有悠久歷史並享有崇高聲譽的宗教或文化傳統。例如自君士坦丁（Constantinus I, 306-337在位）皈依基督教、羅馬帝國以其為國教以後，無論是羅馬帝國，還是之後的蠻族國家，大都以基督教為正統宗教。受到羅馬教皇的加冕是政權合法性的重要宣示，即使一代梟雄拿破崙（Napoleon, 1769-1821; 1804-1814, 1815在位）也是如此。既然奉基督教為正統，至少要在表面上遵從基督教的價值，而其價值還在長期歷史過程中滲透到了羅馬法中。在基督教中獨立發展出來的教會法又在羅馬帝國以後的歐洲不同國家中與當地法和羅馬法共同構成混合的法律體系。基督教中的自由、平等的信條，由摩西十戒為基礎發展起來的基本禮法原則，以及對違背律法行為的懲罰，都在或明或暗地影響著世俗政權，使它們不敢過分地篡改以往的以習慣法為基礎的羅馬法的規則價值。

在傳統中國，自不必說，這個影響和約束世俗政權的文化傳統就是儒學。它在春秋戰國時期就開始成為指導政統的道統，[46]漢武帝時期確立了它的主導地位以後兩千多年，一直為大多數歷代王朝尊奉為主導文化傳統。非如此，不能顯示其政治合法性。而儒學傳統不僅是包含了直接從禮中彙集的規則，而且其從禮中提煉的規則價值具有更強的道德權威和普遍適用性。例如在賦稅方面，它強調輕徭薄賦，「不與民爭利」和十稅一的「堯舜之道」。在政權與民眾的關係方面，孔子之「因民之所利而利之」，孟子之「民為貴，社稷次之，君為輕」，以及荀子（約316-約237/235 BCE）之「水能載舟，亦能覆舟」都為重要經典，為當權者所熟知。即使尊奉儒學只是表面裝裝，或「儒表法裡」，這些儒家價值也會部分地約束世俗政權不會在篡改禮法體系以侵奪民眾方面走得太遠。因而，宗教或文化傳統的因素也部分地能解釋為什麼傳統禮法的大部分價值經歷改朝換代還保留了下來。

當然，在既定的禮法制度下，統治集團可以通過司法手段區別對待不同集團的人群。例如，傳統中國自古就有「刑不上大夫」之說，在漢以後進入到司法程式。但這並不是說，對士大夫就有罪不罰，而是採取一點照顧體面的形式，如死刑不由劊子手執行，而要求當事人自裁。另外，司法也經常被用來進行政治鬥爭。如漢代酷吏張湯，唐代酷吏來俊臣等，都是為了進行政治迫害而假司法之手。明代錦衣衛更是僭越司法權，非法審判和處決政治異己。在法國的君主制時期，國王經常採取「調案」方式干預正常司法。所謂「調案」，就是將政府認為不適宜普通法院的案件調到行政法院審理，這些案件大多是涉及徵稅，公共交通等公共事務。托克維爾（Alexis de Tocqueville, 1805-1859）說：「總之，只有行政法院才能理清涉及政府的所有訴訟。」他並引一位官員的話說，「御前會議永遠可以出於實用目的違反法規。」[47]這種用另設法院的方式避開正常法律的方法，是在不改變法律的前提下獲得統治階級當下的司法優勢；但畢竟，它沒有用篡改法律的方法獲得這種優勢。

總體來講，發源於遠古習慣法的禮法體系，雖然經歷了王朝的更替和政體的變化，統治集團總有傾向使法律對他們自己有利，並做了不少的手腳，但由於各種原因，包括公正禮法制度最終對他們的政治合法性有好處，主流宗教和文化傳統的約束，被統治階級的潛在的或現實的反抗，使得即使存在著這種統治者的傾向，也使對禮法體系的篡改只局限於較小的部分。大部分與政治無關的、與統治者無利害關係的禮法制度還是保存了下來，仍然為一社會的文明規則和秩序基礎。一個社會是靠一組行為規則而正常運行的。禮法制度就是在百姓日用領域的行為規則，它「太上不知有之」，「潤物細無聲」，雖至關重要，卻鮮被重視。因而在人們甚或學者的眼中，只有王朝政治或國家政體，而忽略禮法的存在。但一旦禮法不復存在，則會出現大的災難。如在大陸中國曾經出現的那樣。

四、中華禮法體系的主體部分是好的嗎？

根據我們對禮的理解，它作為一種產生於自發秩序的習慣法，就是好的。因為自發秩序是民眾間長期互動形成的習俗。在自發互動中，沒有人有完全壓倒別人的優勢；他們若要在互動中獲得於已有利的結果，必須兼顧別人的利益。當所有人都這樣選擇時，他們之間形成的導致利益均衡的規則就大致上是公平的、從而是有效率的。所以在哈耶克的語言中，自發秩序就是好的秩序。而在周公、孔子時被稱為「禮」的東西，是在他們之前上千年的民眾互動的產物。而這個時期大概是夏商時期，甚至更早。雖然已有雛形國家，但政權之手不可能深入民間；民眾互動還有很多空間。所以孔子說「殷因於夏禮」，「周因於殷禮」。「夏禮」和「殷禮」就是比較原始的、未被扭曲的自發秩序。

至於周公「制禮作樂」，以及孔子及以後的儒家經典，如《禮記》、《儀禮》、《周禮》、《論語》、《春秋》、《尚書》、《孝經》等，都是在對夏商周之自發秩序進行搜集、整理、彙編基礎上，進行思考和提煉而成，它們凝結了自發秩序內含的規則價值，遂成為儒家主張的道德原則。在這裡，自發秩序被稱為「禮」，周公孔子等儒家聖人提煉自發秩序而形成的經典原則也被稱為「禮」，似乎禮從何來是一個問題。或是聖人所制，或是「野人」所成。其實他們是一致的。梁啟超（1873-1929）解釋說：「夫立法者既不可不以自然法為標準矣，自然法既出於天意矣，而人民之公意，即天意之代表也。」[48]而觀察記錄自發秩序，就是察之民意。誰來觀察記錄？自是聖人。為什麼聖人可以？因為他可以「盡人之性」，即他有「普通性」，「蓋儒家之意，欲使人人皆為能立法之人」。[49]普通人「立法」的方法就是通過互動形成習慣法。由此可解誰來「制禮」之歧義。「聖人制禮」也並非崇尚人治。「儒家固甚尊人治者，而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。」[50]

梁啟超總結說：「禮也者，根本天地之自然法也。」[51]自然法，就是符合天道之理想規則。在這裡的「禮」，就是符合天道的純粹價值。從自發秩序透露出的規則價值中受到啟發制定的禮，與上述禮義是有區別的。「儒家謂自然法之道，為絕對不變者；謂人定法之禮為比較的可變者。」[52]人為制定的具體的禮雖然總體不錯，但是可以「損益」的；但禮作為理想的天道是絕對正確的。因此，肇始於夏商周，經軸心時代文化精英思考提煉形成文明經典，經秦火劫難，在漢以後經「春秋決獄」重回禮法體系，再經魏晉南北朝的禮法全面儒家化，形成隋唐的成熟禮法體系，以後一直至明清民國，此禮一脈相承，延綿不斷，只因它在總體上接近自然法之道，又可損益以糾其偏。

具體地，一個接近自然法的禮法體系究竟好在什麼地方？因為一個禮法體系龐大博雜，我們只能選幾個要點觀察。一曰財產權，一曰人身權，一曰對權力的約束。這三者是禮法制度好壞的基本要點。先看財產權。《詩經》有詩曰：「雨我公田，遂及我私。」[53]已顯示在井田制中，有公田，也有私田。後來魯國「初稅畝」，將勞役稅賦改為實物稅賦，私田即擺脫井田制束縛，可自由買賣。到漢以後，對皇親國戚強買民田加以限制，對敢違犯者予以懲罰。到唐代，對私田的保護更明載於《唐律》之中，除了有禁止「盜耕種公私田」和「妄認盜賣公私田」，專有禁止「在官侵奪私田」規定：「諸在官侵奪私田者，一畝以下杖六十，……園圃，加一等。」[54]這一條款完全為《宋刑統》所繼承。[55]這說明，該法律包含了限制公權力侵奪私人產權的自覺。明代更將宋代開創的《魚鱗圖冊》制度化，丈量土地，標明四至，土地「被編上地號，便成為產權的法律依據」。[56]「各地保存的魚鱗圖冊，一直使用到民國年間」。[57]自宋以後，土地交易更為自由和便利，更可分層（分田底權和田面權）交易。這反過來是土地產權受到保護的結果。

尤其在《唐律》中，受保護的財產權不僅是土地產權，而且是一般的財產權。在《唐律》中有「六贓」之罪。六贓是指六種非法獲取或毀壞他人財產的犯罪，包括受財枉法、受財不枉法、受所監臨、強盜、竊盜和坐贓。其中「受財枉法」是指官員收受賄賂而枉法裁判，「受財不枉法」是指收受賄賂但沒有枉法裁判，「受所監臨」是指主管官員收受管轄範圍內的財物，「坐贓」則是指非主管官員的此類犯罪。「贓」指非法獲取或損壞的他人財物，等價於所有者的財物損失，這是一個侵犯財產權的一般性概念。「財物」（或「財」）在《唐律》中是一個指擁有產權的物品（尤指動產）的一般性概念。可以看出，這六種犯罪中有四種是官員尤其是負責官員的犯罪。這說明《唐律》認為侵犯財產權的更大可能來源於握有權力的官員，更為嚴加防範。而以「六贓」為基礎，通過比附和類舉，經加減等的調整，《唐律》將幾乎所有侵犯財產的犯罪納入到法律禁止和懲罰的體系當中，[58]因而財產——在《唐律》中稱「財物」受到了法律的一般性保護。

關於人身權，一般地表現為對人身侵害的防止與懲罰。漢高祖劉邦（202-195 BCE在位）之「約法三章」——「殺人者死。傷者及盜抵罪」即是對人身的一般保護。在《唐律》中自然包含對殺人、傷人、劫持人質、恐嚇敲詐謀財和夜間侵入民宅等的懲罰。更有對人口買賣的懲罰。如《唐律》〈賊盜律〉「略人略賣人」（總292條）規定：「諸略人、略賣人（不和為略。十歲以下，雖和亦同略法）為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里；為妻妾、子孫者，徒三年。（因而殺傷人者，同強盜法）。」[59]「略」就是用強力，「略賣人」就是劫持拐賣。即使被賣者是自家成員，如妻妾、子孫也有重刑。同樣的規定也可以在《宋刑統》中見到，也為《大明律》和《大清律例》所繼承。

當然，人身權最有可能受到侵犯的是來自權力的侵犯。而來自朝廷或官員的侵犯一般是在民眾與政府打交道的場合，如涉及官司或牢獄。《唐律》〈斷獄律〉「囚給衣食醫藥」（總473條）規定：囚徒請求給予衣食和醫藥而不提供，家人探視而不准，應脫去枷索而不給脫的，就要受到懲罰，因此而致死的，要受到更重的懲罰。[60]〈斷獄律〉「八議請減老小」（總474條）規定：70歲以上15歲以下的人不應「拷訊」。[61]所謂「拷訊」，應是刑訊。〈斷獄律〉「訊囚察辭理」（總476條）對「拷訊」也有限制：「諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反復參驗。猶未能決，事須訊問者，立案同判，然後拷訊。違者，杖六十。」[62]即優先動之以情，對言辭邏輯進行審查，仍然不能判斷，在立案以後，才能拷訊。並且「拷訊」不能超過三次，每次要至少相隔20天，總杖數不得超過二百。如果囚犯「拷滿不承，取保放之。」即如果拷打數已滿，囚犯仍然不承認犯罪，就要取保釋放。這是因為《唐律》已經考慮到拷訊本身與罪罰可以互替，「杖罪以下，不得過所犯之數。」[63]如果所犯之罪的刑罰是杖一百下，囚犯在受到拷打滿數後，仍不承認，即使他真是罪犯也已經受到了懲罰了。

對於刑獄官員有可能不遵守規定的濫施刑訊的情況，《唐律》做了理性的規定，即如果「杖數過者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。」即如果獄官拷訊數超過應杖之數，他自己就要受到超過杖數的懲罰，如果杖死，他就要領徒刑兩年。如果規避此規定，用其它方法拷打囚犯，就直接「杖一百」。[64]如此方法也用到不依法裁判的官員身上。如果「或虛立證據，或妄構異端，捨法用情，鍛煉成罪」，「若入全罪，以全罪論」，即如果虛構罪證，刑訊逼供，陷人入罪者，如果將無罪人判有罪，則該官員要承當他所判全罪的懲罰。如果是將輕罪判重罪，則該官員要承當重判部分的懲罰，「假有從笞十入三十，即剩入笞二十，從徒一年入一年半，即剩入半年徒，所入官司，各得笞二十及半年徒之類。」[65]《唐律疏議》還對各種不同形式的刑罰之間的數量換算做了討論。其立法本意，就是要制約官員不得以私意濫用權力，以法律名義濫施拷訊，枉法裁判，以促進司法公正。

《宋刑統》在這方面顯然繼承了《唐律》，並且有所發展。為了進一步保證司法公正，宋代發展出了「鞫讞分司」和「翻異別勘」制度。前者是指「審與判分離，審理案件的人不能檢法斷刑，檢法斷刑的人也無權過問審訊的事宜」，以「防止官員舞弊」；[66]後者是「當事人……只需在審理過程中或判決執行之前翻供，案件就會自動進入復審的程序」，且復審由另一法院進行。這種「翻異」的權利可多達五次。[67]這一制度一直延續到清代。發生在光緒七年（1881）的王樹汶案就是一個使用翻異別勘權利的著名案例。王樹汶被枉判搶劫正犯，擬斬立決，他臨刑呼冤，得以復審，查明弄錯人身，最後得到昭雪。[68]關於清代法律制度，張之洞（1837-1909）在其《勸學篇》中稱讚：「一、無滅族之法，二、無肉刑，三、問刑衙門不准用非刑拷訊，犯者革黜」，其重要結果是死刑數量大減，「一歲之中勾決者，天下不過二三百，較之漢文帝（180-157 BCE在位）歲斷死刑四百，更遠過之。」除了上述各制度外，還有一個制度原因是，對「失入」「失出」的懲罰不同。「失入」即無罪判有罪，「失出」則相反。對「失入」的懲罰比「失出」重十倍。[69]這繼承了《唐律》「官司出入人罪」的基本精神，即在司法體系註定不完善的情況下，對冤案的避免要遠遠優先於對漏判的避免。

對於官員的約束，不僅體現在政府消極職能上，還體現在積極職能上。如《唐律》〈雜律〉「失時不脩堤防」（總424條）規定：如不及時修護堤防，「主司杖七十」；「其津濟之處，應造橋、航及應置船、栰而不造、置，及擅移橋、濟者，杖七十；停廢行人者，杖一百。」[70]這是將河道堤防，造橋，或購置船舶以便行人過河視為政府的職責，官員失職則要受到懲罰。這種基本原則一直延續到了清朝法律，並且有一了進一步的規定。《大清律例》「盜決河防」第二款增加了對失職者的經濟懲罰，黃河或運河的「承修官」賠償重複費用的四成。[71]「失時不修河防」增加了「若毀害人家漂失財物者，杖六十；因而致傷人命者，杖八十」的懲罰。[72]這說明，該法律將維護公共物品的正常功能視為政府必完成之工作，官員失職就要懲罰。清代的一個案例證明了這一懲罰是落實的。如「嘉慶十五年（1810）七月永定河大水，王念孫作為時任永定河道員，被撤職查辦，……但河道漫溢的損失，仍需由直隸各級衙門賠償，王念孫需要承擔其中三成，總計一萬七千餘兩限五年繳清。」[73]

而在官方法律體系之外，有著更為廣闊的禮的空間。老百姓日常遵循習慣法，出現糾紛時以禮俗規則進行裁判。禮——習慣法更是中華土地上的更為經常使用的行為規則。由於禮——習慣法經常沒有文字記載，所以我們知之甚少。不過還是有些文獻。如梁治平的《清代習慣法》作了部分的記載。對習慣法的討論，與其說側重習慣法的具體內容，不如說是習慣法的空間有多大。梁治平指出：「律典中有關繼承或土地交易的法律規定甚少，而且完全沒有系統性。」[74]這也是該法律與其它民間禮法關係的寫照。「律文與其說是針對所有臣民的一般規定，不如說是對官吏的指示。在通常被西方學者譯為『民事法』的『戶律』裡面，與現代民法有關的事項多半是因為與戶部的主要職能——稅收有關才被排列在一起。」[75]反過來說，朝廷並不想管與它無關的民間禮法關係，因而為習慣法留下了巨大空間。儘管習慣法受到了國家法或多或少的影響，許多國家法仍是建立在習慣法的基礎上的。梁治平強調連結國家法與習慣法的是地方官，他們要「體問風俗」，方可「情法兼到」。[76]風俗就是習慣法。

所以歷史地看，自周形成的禮樂制度及文明經典，經過秦的曲折，自漢以後至隋唐逐漸將法律儒家化，形成較為完備的法律體系。這個禮法體系一脈相承，從周到清、民國。它總體是一個好的禮法體系。一個證明是，它曾對周邊國家作出了示範，如日本學習唐文化，一個重要內容是學習了《唐律》。宮崎市定（1901-1995）在其《中國史》中說，「唐代因為制定實施了日本王朝時代法律的樣板『律令』，特別受到注意，甚至有將兩者都稱為『律令時代』的說法。但實際上，律令在中國早自漢魏、晚至明清都得到實施，並非只限於隋唐。其在日本之所以被注意，似乎更是因為唐代律令中包含的土地制度，即均田法。」[77]他說得對。但只有到了唐代，中華禮法體系才臻於成熟。日本此時派遣唐使正當其時。《唐律》對當時的日本建立律令體系產生了重要的影響。據研究，飛鳥（592-710）、奈良（710-794）時代的《近江律》就基本上照抄了《唐律》，其後雖然《大寶律》對《近江律》做了「大規模的修改」，也是相對而言，只是依據日本國情，做了文字上、名詞上、量刑上的少數條款的修改，基本算是「損益」。「這種現象與中國古代宋朝統治者翻版《唐律疏議》而制定《宋刑統》的現象頗為類似。」[78]

我們一般稱頌唐宋，只看到了一些表面現象，如君主從諫如流，史官秉筆直書，士大夫犯顏直諫……，這些當然很重要，但是更重要的是一套仿效自然法的、接近公正的禮法體系。這套禮法體系，略去它的具體條款，重要的是它的基本規則價值，正是遵循這組規則價值，唐宋君臣才有了上好的表現。更為重要的是，這套禮法體系是成千上萬民眾每天要遵循和使用的規則，他們之間的衝突才得以公正和有效的化解，他們之間的競爭與合作才得以展開，他們的財富才得以增加，社會才得以繁榮。明清雖然在表面上看不如唐宋，並有令人憤慨的文字獄，但由於它們也是基本上繼承了《唐律》，以及更廣泛地繼承了中華自古以來的習慣法，加之當時的技術（如印刷術）已較唐宋有進一步的發展，明清社會相對來講在經濟上更為繁榮。這一現象已為不少國內外史學家所注意。

例如，拉蒙．邁耶斯（Ramon H. Myers, 1929-2015）指出：中國人口從1400年的8,000萬人增加到1913年的43,000萬人，遠遠突破了「馬爾薩斯迴圈」。其含義是，經濟不發展時的人口增長會降低人均收入，進而減少生育率，人口也隨之減少，於是人均收入又上升了，但又會增加人口，從而減少人均收入。如此迴圈不已。只有出現了真正的經濟發展，才會在人口增長時不減少人均收入，才會使人口持續增長。中國人口在500年間增長了四倍，邁耶斯倒推中國在明清時期存在著經濟發展。這與主流的看法很不同相同，因為亞當．斯密說過中國是一個停滯的帝國。邁耶斯說是因為當時中國有一個全國市場，而維繫這個市場制度運轉的是習慣法體系。他說：私人間簽約在明清時期已有充分的發展，「清朝官員甚至根據地方的習慣法裁決契約中的爭端」。[79]他列舉了幾份明清、民國時期的契約來說明，並總結道，「隨著習慣法在中國被廣為接受，帝國對這種活動也予以首肯——甚至同意裁決私人間的違約——這些私人契約作為一種有效的工具，大大減少了交易費用。因此，如果交易費用在17世紀末和18世紀降低了，那麼家庭間的資源交換則肯定得到了急劇的增加。」[80]

近些年，一些中國學者也開始關注明清時期的經濟與法律。如邱澎生討論了一個重慶的產權糾紛案。他首先引用文獻描述了康乾時期（1683-1795）重慶趨向繁榮，「吳、楚、閩、粵、滇、秦、豫之貿遷來者，九門舟集如蟻」，「計城關大小街巷，二百四十餘道，酒樓、茶舍，與市闥鋪房，鱗次錯落」。[81]在重慶的這個案子發生於乾隆五十六年（1791）。具體是原告訴被告否認自己合夥身份，拒絕歸還股金。「巴縣知縣受理後，開始展開調查，並委派重慶城的外省商人，針對原告、被告提出的各種證據，進行查核協商，巴縣知縣在厘清各項證據之後，最後乃做判決。」[82]其中所說之「證據」，就是當事人之間的各種合約和私信。依據這些私人合約和信件，查明原告系誣告，知縣念原被告是同鄉，協商雙方同意原告接受被告「幫銀八十兩」，雙方取了「甘結」，即都接受判決。[83]這一案例可以看作前述邁耶斯判斷的一個注腳，即民間依據他們之間的合約行事，出現糾紛就告官，法官依據私人合約裁決。

五、從歐洲法律史看為什麼禮法體系可以跨越朝代和政體

我們知道，歐洲的主流禮法傳統是羅馬法傳統，說它是「禮法傳統」是說它也是從習慣法發展而來。這種習慣法在羅馬早期被稱為「市民法」。隨著羅馬帝國的擴張，這些市民法也隨之擴張到它的統治全境。在這一過程中，湧現出了很多法學家，他們對市民法這種習慣法進行總結和提煉，形成了不少法學理論。羅馬皇帝有時會頒發「法令」，這些法令是法學家幫助草擬的。在西羅馬時期也曾出現過法典彙編，彙集了大量帝國法令和市民法。到了東羅馬查士丁尼時期，他主持編纂了《民法大全》，將羅馬以往的市民法，帝國立法文本，法學著作進行增刪損益，彙編成冊。與羅馬法平行，基督教的教會法也發展成一套成熟的禮法體系。在基督教成為羅馬國教以後，基督教在歐洲得到普及。教會法和羅馬法在長期並存中互相滲透。

在西羅馬帝國衰亡後，基督教並沒有退場。「教會法主導了羅馬法的繼續存在」，「許多修道院和教堂學校依然講授羅馬法，並且視之為法律權威的來源。」[84]毀滅羅馬帝國的是日爾曼人，在不存在羅馬帝國的時期，他們有巨大空間實行自己的法律，即日爾曼法。它「受到儀式和習俗的強烈影響」，也「曾經受到羅馬法和基督教的強烈影響」[85]。7世紀中葉出現了一本「融合了羅馬法，教會法和日爾曼法的經典範例」——《法律全書》[86]。到了10世紀，「人們很難再把日爾曼法與羅馬法分開來，同時，也很難再把日爾曼法與教會法分開來。」[87]也就是說，在羅馬帝國衰亡以後，羅馬法仍然在歐洲大陸存在著並發揮著作用。這一歷史事實說明，一種禮法傳統並不會隨著政權更迭而廢止，也不會隨著統治者的民族身份而變化，它有著超越朝代和民族的品性。

這種品性在英國的禮法發展史中也能看到。福蒂斯丘（Sir John Fortescue, 約1394-1477）說：「英格蘭王國最初由布立吞人居住，之後由羅馬人統治，復由布立吞人統治，之後由撒克遜人占領……。之後這王國又被丹麥人短暫控制，之後又歸於撒克遜人，並最終歸於諾曼人的統治，現在他們的後代擁有這個王國。經過了這五個民族及其王的歷史，這王國連續不斷地經歷了同一個習慣法的規範，……。這習慣法，如若不曾是最優的，那國王們總會有人要為了正義的原因或是出於任性而改變它，把它徹底廢除」。[88]從制度經濟學角度看，所謂征服是一個軍事集團從另一個軍事集團手中奪取徵稅權，同時它也必須繼續提供公共物品，其中包括公正司法。已有的法律體系並不必然地與被打敗的王朝不可分割，毋寧說是一種現成的「資產」，征服者拿來繼續用來作為徵稅的對價。重要的是，征服者也必須考慮被征服者的「同意」。黑爾指出，「儘管武力可能是同意的一個近因，然而事實上這種同意是勝利者權利的真正基石。……很多時候，先前的法律、特權和財產都一一向被征服者確認，否則勝利者很少能夠在新獲得土地上長久且和平統治而又不用產生極端的消耗」[89]。

那麼在政治制度發生變化後，原有的禮法體系是否在主體上適用呢？英國的例子似乎又可以拿來討論。在查理一世（Charles I, 1600-1649）被砍頭和詹姆斯二世（James II, 1633-1701）被逐出以後，在英國出現了對普通法的權威來源——王權的質疑。這似乎動搖了普通法的合法性。問題是，在王權不再代表正義以後，相應的法律是否應該廢棄？塔瑪爾．赫爾佐格（Tamar Herzog）記錄了當時司法系統對這種質疑的回應。首先是，「普通法並不是王權干預司法的產物，而是植根於早在諾曼征服之前就遍布英格蘭各地的習慣法」；並且，「普通法規則不僅規定了國王可以做什麼，而且規定了國王不能做什麼」。[90]這顯然意味著，國王在普通法之下，它更不可能是國王任意操縱的體系。通過柯克（Edward Coke, 1552-1634）等人的努力，「這種對於普通法的重新塑造使得英格蘭的法律不必再因王權而存在。」[91]相反，「17世紀的政治動亂正是因為國王們突然拒絕尊重這一古老的法律傳統而爆發的，他們無端地要求改變這一傳統，這些國王違背了他們與臣民之間的政治協議，理應被罷黜，甚至被推上斷頭臺。」[92]

上面的例子說，普通法傳統不僅不是國王的僕人，卻是超越歷史、高居於國王之上的價值標準。詹姆斯一世（James I, 1566-1625, 1567-1625任蘇格蘭國王〔James VI〕）在兼任英格蘭國王（1603-1625）以後曾希望建立一套新的法律制度，「英格蘭法律專家堅決反對，他們提出的理由是：就連諾曼人都不敢這麼做；此外，自羅馬時代到諾曼征服之前，英格蘭經歷過無數次外族入侵，曾經入主英格蘭的統治者不管來自哪裡，全都不敢這麼做，而是統統選擇維持英格蘭既有的法律。」因而，「普通法所體現的並不是個人（國王）的意志，而是代代相傳的經驗和智慧，這些經驗和智慧十分完美地滿足了英格蘭社會在不同時代的基本需求。」[93]因而，普通法作為一種禮法傳統具有一種超越時代、民族和政體的一般性和基本性，即憲法性。從習慣法中，人們可以比照人們之間的契約關係，將國王與民眾的關係看作「政治協議」，一旦出現違約，就要懲罰違約方。而更有可能的違約方是國王，因為民眾不是一個人，他們綜合起來是不會違約的，也沒有能力違約。一旦國王違約，就應遭到罷黜。而違約的表現，就是違反習慣法。這就憲政體制的基本道理。

美國革命締造了一個嶄新政體。它廢棄了國王，建立了明確的三權分立體系。沒有一個分立權力是高高在上的，它們都服從於憲法的權威。而憲法其實就是將行之久遠的普通法隱含的基本原則用文字表達出來。其核心思想是，國家是一個統治者與民眾之間的政治協議或社會契約，統治者負責保護民眾的權利，一旦他不能履行這一協議，就會因違約而被罷黜。依據這一習慣法的原則，北美人民廢棄了英國國王作為北美殖民地的統治者。而他們所說的「權利」被列舉在了十項憲法修正案即《權利法案》中，包括「宗教信仰自由，言論自由，集會自由，訴願自由，組建民兵組織的權利，攜帶和持有武器的權利，防止軍隊駐紮民宅的權利，防止無理搜查和扣押的權利，重申刑法中的若干項權利保障措施（……），以及在刑事和民事案件中均由陪審團進行審判的權利。」還包括在《權利法案》中沒有提及的權利，和沒有賦予聯邦的權利。[94]而這些權利多是從普通法傳統中繼承和總結而來的。

而在歐洲大陸，法國革命廢除了君主制，直到《拿破崙法典》的頒布，標誌著法國政體變化以後法律的延續性。該法典雖然標榜理性化和「不應當依賴任何傳統資源」，並且僅依賴於國家立法機構進行立法，「事實上，它把羅馬法、習慣法和革命法的因素摻雜在了一起。」[95]。這種結構就是對中世紀歐洲共同法的「損益」。而另一歐洲近代法典的典範是《德國民法典》，它強調法的歷史因素，重視對法律傳統淵源的繼承。這既包括對羅馬法的繼承，也包括對日爾曼法的繼承。這一法典的制定也主要依賴於法學家，他們對龐雜的習慣法資源進行系統化和組織化，最終形成的法典不僅「整個結構是羅馬式的，而且其中一些重要的領域，例如債法，更是極度羅馬化。不過法典之中另外一些領域，例如家庭法，則基本植根於日爾曼傳統。」[96]我們注意到，《拿破崙法典》和《德國民法典》並不因所謂「資產階級」性質，而完全拒絕繼承從遠古走過來的禮法傳統。

在歐洲大陸的另一端，俄國人建立了另一種新政體——蘇聯。其宗旨是消滅私有制和建立計劃經濟。這是有史以來對羅馬法的最大挑戰。因為羅馬法優於希臘法律的精華就在於它創立了財產權制度，承諾對財產權進行保護。然而，就是在蘇聯，羅馬法的精神原則仍然在延續。江平（1930-2023）先生在20世紀50年代到蘇聯學習法律。據他回憶：「有兩門必修課的設立很出乎我的意料，也是學起來很難的：一個是羅馬法，另一個是拉丁語，其他如『資產階級國家民商法』，那是選修的，而且內容都是有批判性的，而羅馬法卻不是批判性的，是作為歷史性質的課程必須掌握的。」[97]其原因之一是列寧（Vladimir Lenin, 1870-1924）所說，「我們今天的社會就是建立在歐洲文明基礎之上的」。因此「即便是在蘇聯這個意識形態很強的國家，……他們不否認蘇俄的民法是繼受羅馬法的，羅馬法是歷史淵源。……列寧說了，羅馬法是歐洲文明的一部分，對於歐洲文明誰能去批判？！」[98]蘇聯這一極端政體的例子再一次證明，以羅馬法為代表的歐洲大陸禮法傳統，不僅超越朝代、民族、政體，還超越基本經濟制度。即使是在實行公有制的蘇聯，也將其作為自己法律的淵源。

歐洲禮法傳統之所以一脈相承，從希臘羅馬時期一直延續到現代，是因為它最早起源於習俗、習慣和慣例，起源於習慣法。習俗或習慣法為什麼是好的？這是有關制度生成理論所證明是有效的和公正的。哈耶克說自發秩序是好的，因為它是經過民眾間長期互動形成的行為均衡。經濟學假設人是經濟人，他們只會堅持對他們有利的行為，而修正對他們不利的行為。在互動中他們不斷調整自己的行為，直到最後他們之間都不會做對彼此不利的事情，而結果是皆大歡喜的。因而習俗或習慣法是好的。[99]歐洲禮法傳統，無論是羅馬成文法還是英國判例法，或是對習慣法的記錄或提煉，或是對習慣法的直接採用，都是來源於習慣法。對習慣法進行研究的法學理論仍包含了習慣法的規則價值，它們反過來對國家制定法進行指導，使得後者不太偏離習慣法。因而儘管後來出現的《法典》看來不是來自民間的習慣法，卻仍與其相去不遠。現代歐洲大陸法系的法國和德國兩種類型「都未能逃離歐洲共同法這一即存法律傳統的影響」，例如「它們都規定了嚴格的權力分置、私有財產神聖不可侵犯、合同自由、法律平等等原則。」[100]

當羅馬法因羅馬帝國的衰亡而暫時退卻時，不僅教會法替代了它成為承載習慣法規則價值的載體，而且各地方也從本地的習慣法中吸取規則價值。「至12世紀至13世紀，很多法學家都有搜集各地口述習慣的愛好，他們把這些彈性十足的習慣改造成正式的、成文的規範。14至16世紀之間的法學家努力清查歐洲各地的習慣法，樂此不疲。他們挖地三尺，把那些潛藏於鄉鎮、市井以及王國各個角落中的習慣法找出來進行驗證，厘清其中的規範性因素，然後用文字將它們固定下來。」[101]直到近代，民族國家在建立本國的法律體系時，不僅要繼承羅馬法的傳統，也要挖掘本國本地的習慣法。如《拿破崙法典》的一個法源就是法國的習慣法（尤其是《巴黎習慣法集》〔Coutume de Paris〕）。至於英國，它普通法體系最大的特點就是陪審團裁判。而陪審員們所依據的規則，主要來自當下的習俗價值，因而是一直保持著鮮活的習慣法特徵。因而，歐洲禮法傳統是一個不為朝代、民族或政體所中斷的超長歷史的制度。

六、清末民初的禮法傳統的修改和繼承

自1840年中國與西方出現碰撞以後，就開始出現禮法體系的衝突。到甲午海戰中國戰敗，朝野上下開始懷疑中華禮法制度的優越性，並在解除列強治外法權的動機下，出現了對清朝所延續的中華禮法傳統，尤其是法典部分進行修改的要求。有幾十年刑部工作經驗的沈家本（1840-1913）受命主持法律修改。他推動對西方諸國法律的譯介，並基於他對中華禮法傳統的深厚理解，提出了修法方案，並部分地被接受。總體來講，清末修法的基本性質和取向在沈家本對修法的基本態度中得到體現。他在其《歷代刑法考》中扼要地表達他的基本態度：「夫吾國舊學，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可弁髦等視，不復研求。新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外情理二字。無論舊學新學，不能舍情理而別為法也。所貴融會而貫通之，保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也。」[102]他不將中西法律視為截然對立的體系，也認為新舊之間有著演化繼承的關係，基本作法應是「保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參。」

甚至他提出的修法方案並非是在西方列強壓力下的被迫修改，毋寧說是借用了西方的典範恢復儒家的基本價值。如廢除淩遲等酷刑，廢除肉刑等修訂，無疑是對「漢文廢肉刑」精神的弘揚。沈家本說：「漢文除肉刑，千古之仁政也。」[103]儒家的仁政主張，在禮法傳統上，具體表現為「德主刑輔」、「慎罰」和「無刑」。沈家本說：「《舜典》所記刑制，頗稱完備。《國語》：『展禽曰：堯能單均刑法以儀民。』疑舜之刑制當日亦曾承堯命者也。後來刑法，其宗旨悉出於舜。罰弗及嗣，即文王『罪人不孥』之法也。宥過無大，刑故無小，即《康誥》『非眚惟終，非終惟眚』之意也。罪疑惟輕，即《呂刑》『刑疑有赦，罰疑有赦』之制也。『與其殺不辜，寧失不經』二語，尤為用刑者之所當尋繹。……近來泰西之法，頗與此旨暗合」。[104]上古的一些基本原則，如懲罰不應牽涉家人，疑罪惟輕等，與當代西方禮法精神相合。廢除肉刑，夷族等殘酷刑罰，則是仁政精神的恢復。

又如將夫妻在法律上的不平等改為平等，也是儒家本意。沈家本引《說文解字》在解釋「妻」字時說：「婦與夫齊也。」這是說妻與夫在地位上是相同的。其實這種主張有更權威的出處，那就是《禮記》〈哀公問〉章記載孔子有關娶妻親迎的一段話。當魯哀公問，「冕而親迎，不已重乎？」正裝親迎妻子，是否過於隆重了？孔子正色回答道：「合二姓之好，以繼先聖之後，以為天地宗廟社稷之主」，「天地不合，萬物不生。大昏，萬世之嗣也。君何謂已重焉？」親迎的隆重禮節正反映對妻子及其家庭的尊敬，被如此隆重親迎之人豈會被看作低人一等？如果我們注意到孔子的年代時，歐洲還實行搶婚制，羅馬人還以強擄薩賓婦女為榮，我們就知道男女平等、尊重妻子的傳統在中國年代悠久。只是後來在現實中男人的暴力優勢滲透到了禮法之中，是應該去除的東西。

對於因身份尊卑而區別對待的法律予以廢除，對「不孝」罪的廢除，也並不違背儒家精神。儒家強調孝，也並非不允許對父母有所批評。如《孝經》云「父有爭子，則身不陷於不義。」儒家主張孝是禮的基礎，禮是實行孝的形式。而刑法是強制性手段，它看似強化孝悌原則，實則因其過分的形式而破壞了孝悌的基本精神。孝悌是對人的內心的要求，就像宗教信仰是內心的一樣，如果強迫，就如強迫改宗一樣，宗教已經變味了。用強制性的法律推行孝悌觀念，儒家孝道也就遭到了褻瀆。將孝禮法律化，是儒家原教旨主義做的看來很儒家、實則反儒家的作法。即使如此，在歷代司法中，也很少有真正用法條懲罰「不孝」的作法。《名公書判清明集》記載，有若干母告子不孝案件，法官考慮親情從輕裁判。如有一母親告子之案，「本合重作施行，以正不孝之罪，又恐自此母子兄弟不復可以如初矣，且押下廂，……，仍令四鄰和勸。如再不改前非，定當照條斷罪。」[105]另有一案，「罪該極刑，姑與從輕，杖脊二十，髡發，拘役一年」。[106]可見，在司法實踐中，將對「不孝」的懲罰法律化，也是行不通的。

關於廢除刑訊，也符合儒家的「無刑」、「慎罰」的基本精神。實際上，如前所述，早在《唐律》之中，就有對刑訊的限制，如必須在情感啟發和正常詢問仍無法判定的情況下，最多不能超過三次，每次要間隔20天，15歲以下和70歲以上不能刑訊，鞭笞總數不能超過對應罪罰的數量，且如果受足刑訊仍不認罪就該釋放，等等。清末修法改為：「除罪犯應死，證據已確而不肯供認者准許其刑訊外，凡初次訊供時及流徒以下罪名，概不准刑訊，以免冤濫。」[107]是對刑訊的進一步限制。

關於「罪刑法定」，也是中華傳統禮法中的一個原則。沈家本引《晉書．刑法志》中劉向（77-6 BCE）所說：「律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論。」[108]《唐律》〈名例律〉「斷罪無正條」（總50條）：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；《疏議》曰：斷罪無正條，一部律內，犯無罪名」。[109]是說如果某種犯罪行為沒有法律正文的規定，可按相類行為推斷。如果該行為比法律正文規定的無罪行為為輕，則該行為無罪；如果比法律正文規定有罪行為為重，則該行為有罪。近代以來西方的「罪刑法定」原則有進一步的嚴格限制，即「刑法不得類推解釋或類推適用」。[110]沈家本的評論是：「今東西國之學說正與之同，可見此理在古人早已言之，特法家之論說無人參究，故稱述之者少耳。」[111]區別只在程度上，它們共同的取向是防止司法濫權。《唐律》之規定甚為合理，只是其類推要在合理的範圍之內，超出了就是濫用司法權。

對於對買賣人口的禁止，自《唐律》就有對「略賣人口」的禁止和懲罰條款，且懲罰非常嚴厲，一直到清並未改變。如《唐律》〈賊盜律〉「略人略賣人」（總292條）規定：「諸略人、略賣人為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里；為妻妾、子孫者，徒三年。」[112]劫掠人並出賣給他人為奴婢者，處以絞刑。其它依被賣身份不同而懲罰逐輕。根據這一法條，至少從唐代起，奴隸制就是非法的。只是在民間，有因經濟困難而賣兒賣女的現象，和非法的略賣人口的犯罪還是有根本區別，[113]卻因其有一定合理性而被默許；有些豪強掠賣人口卻仗勢不受懲罰，而長期不能禁止。清末制定新法「禁革買賣人口」只是對《唐律》傳統的再一次確認，並非是從西方的輸入。在羅馬法中，奴隸是一種法定的存在。在西方，掠賣奴隸是一個歷經400年的大規模營利活動。如果按法律史的時間尺度，對奴隸貿易的禁止還是不久前的事情（1806），奴隸制的廢除也還是剛剛發生（1865）。「沈家本認定歐美各國，尊重人格，均無買賣人口之事。為革除舊習，各國之法實可採取。」[114]似缺少這一縱向歷史視野。

而在《刑法》方面，中華禮法比西方法律可能更優一些。馬士（Hosea Ballou Morse, 1855-1934）在其名著《中華帝國對外關係史》（The International Relations of the Chinese Empire）中說，在鴉片戰爭前後時期，「按英國的法律，不必說是偷羊或盜馬，就是盜竊數目超過十二『辨士』的、以及其他類似罪行，都要判處死刑，……殺人未遂、縱未傷人，或者意圖殺害而露出並扳動實彈的槍械，也是一種可以處死的重罪」[115]；「與當時的西方的觀點相反，中國法律是非常合乎人道的。預謀殺人犯處以斬首，殺人犯處以絞刑，誤殺罪需給予賠償，自衛殺人者不予追究。」[116]區別在於，雙方在司法上對罪名的認定有分歧。中方傾向於認定較重罪行。這不是《刑法》問題，而是司法問題。據某些研究，當時所謂「治外法權」問題，並不是清朝政府迫於西方的壓力而作的讓步，實是「中國主動予之」。[117]原因之一是：「我國過去成例，外人在中國訴訟，常由外人自辦。唐律名例律，有『諸化外人同類自相犯者，各依其本俗法，民類相犯者，以法律論』之規定。」[118]但治外法權一旦給出，在現代意義上就是主權的喪失，且有被彼方不斷擴張應用之憂。所以到清末沈家本主持修改法律時，《刑法》的修改常與收回治外法權相關。

而《民法》部分在中華傳統中並無成文法典，只表現為民間的習慣法，即禮。因而在修法過程中，主持修法的沈家本組織對國內民商事習慣進行了大規模的調查，「遍歷直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等省，博訪周諮，究其利病，考察所得多至數十萬言，館中於各省商情具知其要」。[119]再翻譯介紹西方諸國及日本民法，對比法國民法典和德國民法典兩大典範，沈家本認為：「德國民法典晚於法國民法典近一個世紀。由於德國民法典吸收了法國民法典的立法經驗，隨時損益，又增加了不少適應新時局的條文，因此德國民法典被公認優於法國民法典。」於是，「《大清民律草案》主要採用德國民法典」。[120]而如前述，德國民法典側重習慣傳統，雖是異國傳統，也有一些共通的地方。這種作法實際上是吸收了民事關係之間的一般規則，又保留了中國民間習慣法的大部分規則。而且，即使有所謂「民法典」的出現，在中國民間，仍是以習慣法為主要的行為規則。

至於憲法部分，不少人認為中西之間差距很大，實際上儒家傳統一直認為公權力的源泉來自民眾。如作為政治合法性的「天命」，是高於帝王的權威授予的，那就是「天道」或「天」，而「天聽自我民聽，天視自我民視」，「民之所欲，天必從之」；「天」基本上是以「民」的眼光對統治者加以判斷。而「王」或「君」的設立只是為了「民」；「天之生民，非為君也。天之立君，以為民也。」[121]這暗含著，在民眾與君王之間有一個交換，有一個社會契約。如果君不為民，也就沒有為君的合法性了。正如堯禪讓舜時所說，「天之歷數在爾躬，允執其中。四海困窮，天祿永終。」[122]意思是，上天讓你為君，你要把握好禮法制度；如果搞得民眾窮困，上天就不再發你工資了。這顯然與西方的憲政含義——上帝讓統治者在遵循自然法的前提下治理國家，一旦他違反了自然法，上帝就會讓他下臺——非常接近。只是歷代統治者都是靠武力上臺的，他們自然要誇張他們的統治權的絕對性，但不會為儒家所接受。儒家的「革命」，就是對暴君違背天道時的手段。所以清末在國內外壓力下也能接受「立憲」，而中華民國雖形式上仿效美國等共和政體，卻仍有儒家思想作為其文化基礎。

在修法工作尚未完成時辛亥革命爆發，沈家本的工作被中斷，但大部分被中華民國的法律所繼承。「民國成立，僅刪除與國體抵觸各條，其餘暫准延用」。[123]後經多次修法，1929年以後，《六法全書》基本完備，並通行於中華民國時期。雖然《六法全書》是參照歐洲大陸法律體系的分類，尤其其中《民法》部分參照了歐洲的民法，同時「為修立民法，前北京政府司法部曾在全國範圍內進行民商事習慣調查，時間約在1920年前後。有關調查報告後經民國司法行政部編定，於1930年印行，名為《民商事習慣調查報告錄》。該書民事部分共分四編……，總計3,432則，涉及當時19個省、區的民事習慣。」[124]1926年之《民法第二草案》，「債與物權，大抵採用大陸法成規，親屬繼承則頗保存舊制」[125]。總體來講，《六法全書》也只是對中華禮法傳統的「損益」，《民法》只是用成文法部分地滲透到了習慣法領域，並未完全替代習慣法。而在民間，仍有習慣法通行。對當時一些民間合約的觀察發現，「它們的形式與清朝、明朝甚至唐宋時期的契約幾乎沒有差別。甚至由官府印製官契及由民間出版標準契式的做法都如出一轍。」[126]

總之，清末民初的修改法律，與其說是在中西法律對抗中接受西方法律，不如說是「授西入儒」，即借用西方法律的相應安排，加強對中國法律之偏離儒家價值的部分進行修改，並未改變中華禮法的基本原則和規則價值。從幾千年的長程歷史來看，這就是對發源於夏商周的中華禮法傳統的「損益」。

七、中華禮法傳統的被否定和以羅馬法資源的替代接續

1949年以後，情況發生了急劇變化。新政權完全廢棄了《六法全書》，但並沒有及時用新的法律取代。後來學習了蘇聯的法律，卻沒有學習它繼承羅馬法傳統的做法。江平先生對這一轉變做了個人化的記錄。他回憶說，當50年代初他去蘇聯留學前夕想購買幾本中文法律書、以做對照時，「立刻遇到當頭一棒。當時的紀律中有一條，就是不准帶任何舊法的書籍。……中國的舊法已經完全被廢除，舊法體系也被打爛，舊法的思想更不能繼承。」[127]當時新政權的邏輯是，舊法律是與舊政權緊密聯繫在一起的，若打倒舊政權，就必須完全廢棄舊法律。並且新政權的意識形態是建立公有制和計劃經濟，跨越了舊的經濟制度，因而法律也必須是全新的。不僅如此，在「破舊立新」，「移風易俗」和「與傳統徹底決裂」的口號下，對民間尚存的習慣法也以「封建落後」為理由完全禁止，加之「土改」運動消滅了大量的精英——他們是鄉村習慣法的專家，習慣法也被消滅殆盡。至此，傳承幾千年的中華禮法傳統被完全中斷。

但這種中斷中華禮法傳統的作法，卻不是獨立的、偶然的事件。而是近代以來、尤其是「五四」運動以來完全否定中華傳統的思潮所致。這種思潮認為，中國之所以在近代工業革命以後失去先機，經濟和技術發展落後於西方，在軍事對抗中失敗，全應由儒家傳統負責。由儒家主導的中華禮法傳統也自然是相對於西方禮法傳統的「古代的」、「落後的」傳統，應完全放棄，要實現中國的現代化，就是全盤接受西方的法律制度。而在這個大背景下，另一種「西方的」傳統，以「階級鬥爭」和「公有制」為意識形態特徵的思潮又被認為是「更先進」的文化加以引入，在政治上可行時就大行其道。它不僅蔑視中華禮法傳統，而且將傳續至現代的西方禮法傳統從根本上否定，它的根本目標是「消滅私有制」，自然與有著產權制度的羅馬法不相容，它的「階級鬥爭」理論用階級身份替代了人的權利，從而為無視人權提供了理由。從而，這種理論就可以完全否定東西方禮法傳統。

當然，這種作法與同樣實行公有制的蘇聯不同，後者強調禮法傳統的連續性，強調對歐洲傳統的繼承，也有一些個性化的原因。據江平，列寧是法學院畢業的，還從事過一段律師職業。他強調要繼承人類所有的智慧，他尤其對歐洲傳統充滿尊敬，他也自然知道羅馬法的價值。[128]而M（1893-1976）沒有上過大學，也不徵詢法學家的意見，僅憑自學獲得一些不太完整的教育，根據自己的個人經驗憎恨鄉村傳統，憎恨家族。他的成功只是軍事上的成功，並不具備治國所應有的知識結構。他對馬克思主義所知不多，對其描畫的理想境界——共產主義只有著浪漫的想法，沒有具體制度和技術的考慮。所以當時中國與蘇聯的作法迥然不同。在中國，是全面廢除包括民法在內的舊法；而蘇聯，則是基本保留民法，而用特定法，如《土地法》、《勞動法》部分地替代和縮小民法適用範圍。

而一個禮法體系是要經過相當長時間才能發展、改進成熟。僅靠數年、數十年，甚至上百年的時間是無法建立一套不同於傳統的、成熟的新法的。即使從蘇聯照抄，如果它也是在短時間匆忙建立的，也會缺乏基礎。況且當時還是有選擇地學習蘇聯。如江平記述，當時中國當局既沒有學習到蘇聯對羅馬法的尊重，也沒有受到它的陪審團制度的影響，甚至對它的「一般監督」——對官員監督的制度予以排斥。一個明證就是，一個到蘇聯考察後宣揚「一般監督」的人被打成右派。[129]由於把一切舊法視為「落後」、「反動」，因而「法」本身就成為了一個負面的詞彙，而「無法無天」則是具有革命性和先進性。儘管當時的領導人也表面承認應該有法律，但把立法放在次於他們直接命令的位置，一切以他們的方便為準，他們可以翻手為雲，覆手為雨。甚至在三年饑荒以後，雖然認識到了社會規則和秩序的重要性，也並不重視立法。這表現為在新政權成立後雖也曾幾次組織法學家起草《民法》，但都因給「運動」讓路而無疾而終。[130]

在另一方面，發端於「五四」時期的文化過激主義，產生了一種對「禮」全面否定和蔑視的觀念。這起源於魯迅（1881-1936）小說《狂人日記》中在「仁義道德」的禮教中看出「吃人」二字的經典語句。而魯迅是即使在文化專制最極端的日子裡也被讚美的幾乎唯一的民國作家。他的主張在當時受過中小學教育的學生心目中產生洗腦一樣的作用。在那之後，「禮」就是一個負面詞彙。民間鄉下的幾乎所有習慣法都可以被冠之為「封建禮教」加以否定。與民間家庭或家族相關的習俗，也會被稱為「封建宗法關係」而作為革命之對象。宗教活動及習慣也被加之「封建迷信」之名而禁止。在新政權建政之初的1951年，中央政府就下令將全國各地的家族祠堂和其它族產收歸政府，鄉村習俗的組織資源一旦消失，這些習俗也會迅速消失。鄉間與政權抗衡的力量消失後，民眾作為個人或小家庭更沒有抗衡權力侵犯和改變規則的能力。新政權代之以基層黨組織，它們是盤踞在鄉間的權力的代理，對個人或小家庭又起著直接監視和壓制的作用。

這種「無法無天」的狀況給中國大陸帶來了一段沒有法的時代。無數人死於非命，土改被非法奪去的生命據說約有500多萬，反右也使許多人失去生命和自由，文革的規模更大，據說有2,000多萬人失去生命，不計其數的人遭受迫害受到折磨。只剩下一個規則，權力就是公理。這時如果有《唐律》，如果有民間的習慣法，大概不至於如此吧。土改中喪命的500多萬地主富農究竟犯了什麼罪？他們的財產被剝奪，生命被踐踏，經過了什麼法律程式？在短短不到十年的時間裡，土地權利被無償地大規模地轉移了兩次，一次是從地主富農手裡轉到其他人的手裡，一次是從普通農民手裡轉給「集體」，其實就是轉給了「權力」。土地實際上歸國家所有，但代表「國家」的是不受約束的政府及其官員，他們可以制定任何比例從農民手中奪取糧食，沒有任何法律約束他們不這樣做。據我們的估計，自1954年「集體化」以後，「實際田賦率」為25-30%，最高的1960年達49%。[131]直到出現大饑荒，餓死數千萬人，才讓決策者有所收斂，但決不承認自己有錯。

文革結束以後，中共高層決定進行改革開放，即市場化的改革。對法治的要求提到了議事日程。才有制定各種法律的動力。以《民法》為例，又開始啟動制定過程。只是當時認識到不可能在短時間內完成，才改為先制定《民法通則》。然而，這時仍然將民國的《六法全書》排除在法律淵源之外，也沒有進行大規模的習慣法調查，而是聘請了一些法學專家；在後來起草《民法通則》時，只聘請了四位法學界權威人士。立法涉及的諮詢範圍只是所謂「三結合」——立法機關、學者和實際部門。所謂「實際部門」是指法院、檢察院等。[132]因而這是既排除中華文明的規則價值，又排除現實發生的習慣法的立法過程。然而這個《民法通則》還是比較成功的。除了江平先生在其基本原則價值方面的評價外，還有它基本上為當時正在發展的市場制度提供了基本秩序，這又由改革開放的成功所支持。這又是為什麼呢？這是因為在這裡有羅馬法資源的替代。

在起草《民法通則》的四位法學家中，有前面提到的江平先生。他曾在蘇聯學習了羅馬法。另一個是王家福（1931-2019）曾留學蘇聯，他想必也學習了羅馬法。另外兩個法學家，佟柔（1921-1990）和魏振瀛（1933-2016）畢業於中國的法學院。但前者對外國的民法有深入研究，而後者則除諸國外，還對臺灣民法有所掌握。而在大陸中國所說的「外國民法」，一定是歐洲大陸法系的民法，還可能包括日本的民法。只有臺灣民法還包含了傳統的中華禮法。但不會有英國的普通法。因為普通法作為一種判例法缺乏清楚明晰的法典化，移植性較差。所以在改革開放後重修法律的過程中，羅馬法的資源還是主要的，歐陸民法實際上也是繼承和包含了羅馬法的基本精神。而臺灣法律是對中華民國法律的延續，其中也包含經歷清末修法對西方法律的引進。可以說，在文革後，重續法律的努力中，雖然很少有中華禮法傳統的資源，卻主要由羅馬法的精神和原則加以支撐，它彌補了一個市場經濟需要一套法律體系的需求。以羅馬法為主要資源的歐陸法雖然有不少缺陷，但比起「無法無天」的狀態，還是好得許多。

八、為什麼還要接續中華禮法傳統？

既然羅馬法已經充當了現在大陸中國法律體系的法律資源，而改革開放的成功也證明，這個法律體系總體來講是好的，還有必要提復興中華禮法傳統嗎？應該說，以羅馬法為基礎資源的法律體系雖好，卻也有較重要的問題。

第一個問題是它的立法形式問題。它是由政治權力主導的、由若干法學家起草、表面上由立法機關制定的國家制定法。最重要的問題，是它壟斷法源，將作為真正法源的習慣法一概排除在外。由於它的法源來自國外，與本土沒有關係，它就是一種被外在強加的法律。所以在大陸中國經常聽到政府宣導「普法」，就是告知作為「法盲」的一般民眾法律是什麼。而這種普法暗含著把中國民間看作是沒有任何規則的蠻荒之地，更不把它看作是法律的源泉之一。這就一舉排除了在中國本土發展適用數千年的禮法傳統，把這個極其豐富的本土秩序資源一掃而光。當國家制定法由於借助於國外的法源，雖然在基本規則上大致不差，但不能適應民間的具體情況，並且與實際存在的習俗相衝突。在這時，國家制定法就以國家權威否定民間習俗，而可能以更高的成本、更不適宜本地認為合適的方法解決衝突。就如蘇力借「秋菊打官司」所揭示的問題一樣，按照鄉間習俗，村長只要賠個「不是」即可，但按照制定法，他就得蹲監獄。[133]

第二，它顛倒了「發現」規則的源流，顛倒了規則價值的主次，以國家立法形式誤導民眾，以為只有國家或法學家才有資格和能力「制定」法律，一般民眾不僅與此無關，而且只能仰賴天恩，被動接受。這帶來廣泛的心理錯覺或自卑，懷疑自己心裡對是非的判斷，而盲目崇拜自上而下強加的「法律」。這給人一種制定法優於個人之間的同意或合約的錯誤看法。如蘇力在〈法律規避〉一文中所引「私了」的例子一樣，男青年約會時強姦了女青年後，兩家私了，卻被不少法律學者斥為「不知法」。蘇力指出，「私了」所依據的規則實際上是一種「民間法」，[134]即我們所稱的習慣法。所謂「不知法」實際上是指不遵循制定法，但一定遵循了別的法，或者兩者之間的協議具有法律效力。這種用制定法否定習慣法或民間協議的作法，就是顛倒本末，遮蔽了法的真正來源。這種傾向具有普遍性，例如在著名的於歡案中，濟南公安局說「法是法，情是情」，言外之意，法優於情。

第三，羅馬法的外在形式——法典化雖然有彙集習慣法和其它法令的好處，卻帶來了法律的僵化。由於人類社會是變動和發展的，許多新事物、新的技術和制度，新的社會關係，人們之間的行為規則也會發生變化或細化。法條是相對不變的，而人們的互動是經常的當下的發生的，如果法律不能隨之發生變化，就會限制人們的創新行為。又由於人類的行為千差萬別，情境多種多樣，再多的法條也無法涵蓋眾多具體情境，因而雖然法典似乎包羅萬象，實際上相當簡略，不足以應對具體情境。在這方面遠不如普通法靈活。如「就侵權行為而言，《法國民法典》只規定了三條，《德國民法典》也只規定了十幾條，而我們參照《美國行為法重述》，就有九百多條」。[135]法典化也較難修改錯誤的法條。修法要經歷較長的修法過程，而在未修改期間，仍是錯誤的舊法條在起用。而普通法依賴陪審團的判斷，他們可以採取一種「陪審團廢法」的形式，廢除錯誤的法律，因而能夠靈活地調整法律。

第四，法典化的法律體系，只強調唯有國家立法機關才能立法，國家制定法才是唯一法源的立法機制，不僅排除了普通民眾的立法權——即他們參與習俗形成的過程，而且會在形式上被權力加以利用。它更多地依賴於具體立法者的個人偏好、傾向或動機。最善意地說，主持立法的政治人物，或直接起草法案的法學家，或立法機構成員，可能會根據自己的偏頗的理解而影響立法。據江平回憶，在審議《物權法》時，有人對拋棄物屬於誰的條款持否定態度，說「拋棄物不就是往外扔垃圾嗎，規定它幹啥！」[136]更嚴重的影響是，某些利益集團——尤其是行政權力利益集團通過法典化的立法將有利於它們的私利塞進法律。尤其是在大陸中國的立法機關成員構成上，行政官員占據大量席位的情況下，所立之法會更有利於權力。例如《土地管理法》嚴重壓縮了公民的土地權利，而擴張了管理部門的權力。它給了權力部門強行徵購農民土地的藉口，造成了幾十年來農民土地被侵奪的大量悲劇。又如《城鄉規劃法》極大地誇張了規劃的作用，將規劃權淩駕於基本產權之上，也為權力機構強拆民房提供了藉口。這種「部門立法」的現象已相當普遍且愈演愈烈。例如農業部設立「農管」依據的「法律依據」，就是將設立許可與罰款規定塞入的「立法程式」。[137]這一趨勢會最終瓦解為建立市場經濟而建立的法典體系。

第五，由於羅馬法的法典化特徵，它很容易被掌權者用來將有利於自己統治、而偏離公正行為規則的法律，以立法、編纂法典的形式加入到法典中。這在歷史中就曾多次出現過。而在今天的政治環境下，如果權力受到的約束較弱，國家制定法律、法典化就更容易成為獨裁者的工具。尤其是在立法機構壟斷制定規則的權力以後，同時否定其它法源——民間習俗、習慣或契約，剝奪了民眾的「立法權」——即形成並遵循習俗的權利；再濫用權力直接干預立法機構成員的選擇和選舉，甚至直接操控或控制立法機構的投票；立法機構就會成為獨裁者的橡皮圖章，為他披上「合法性」的外衣。而在尊重習慣法的時代或國度中，習慣法本身就是對權力的一種約束。利用所謂立法，將制定法置於優於習慣法的位置上，會在政治結構中出現有利於極權和獨裁的情形。

第六，中華禮法傳統是自軸心時代以來一個成熟文明的基礎性秩序，也是世界若干成熟禮法傳統中的一個，它的存在和發展不僅關乎該文明的存續，也是世界的多樣化文明的一支資源。社會體系很複雜，人類發展的路徑是多樣的，絕非在某一歷史階段占有優勢的文明就絕對的好，處於劣勢的文明就一無是處，它們各自都包含著優缺點，只是多少不同。人類已經遇到的問題只是無數可能性中的一小部分，在人類文明資源中現在看來暫時沒用的、或顯得劣勢的資源也可能在以後的發展中發揮它們的作用。人類不可以暫時的勝負決定取捨。中華禮法傳統是經上千年的發端、曲折、醞釀、最後成熟於隋唐，以《唐律》為成文範本，在民間以習慣法為基礎；這一禮法傳統在唐以後又被傳承和延續了上千年的時間，一直到中華民國。這樣一個經歷數千年的禮法傳統肯定經受了時間的大浪淘沙，有著不可磨滅的規則價值，實在不可輕易拋棄。

前面已經討論了，禮法體系是一種超越政權、民族、政體和經濟制度的長程歷史的制度，它是制度結構中處於基礎位置的制度。因而近代以來在中國出現的否定中華禮法傳統、進而否定它的文化背景——儒家思想的論點都有點似是而非。有人說，儒家及中華禮法傳統下中國沒有率先發展工業化，進而在對外戰爭中戰敗，導致喪權辱國的結果，證明這個傳統是落後的、甚至是反動的，中國要實現現代化，只能拋棄這個過時的傳統，擁抱西方的傳統。這種看法是極端自尊心理受挫後病態反彈，走向極端的文化自卑。從數千年的尺度看，中華文明相對來講還是穩健前進的，受到一些挫折，並不算太大。然而一旦受挫，也許文化自尊心就無法容忍，走向反面的極端——對該文化全面否定。殊不知，按照這樣的邏輯，希臘被羅馬武力征服，它的文明也應不值一提；羅馬被蠻族滅亡，羅馬法也不值得仿效；以色列國被羅馬征服，它的神廟被羅馬人毀棄、耶路撒冷被夷平，猶太教以致基督教也不值得信奉。然而就是在蠻族得勢數百年後，他們的後代發現了希臘文明的輝煌、羅馬法的優越，猶太教—基督教的高尚，並將這三者燴為一爐，掀起三R運動——文藝復興、宗教改革和羅馬法復興，最後成就了西方的現代化。

而實際上，以《唐律》和民間習慣法為代表的中華禮法傳統，又有著不同於羅馬法和普通法傳統的結構特徵，值得加以傳承。首先是，這種以成文法法典出現的國家制定法，和以禮的面目出現的民間習慣法形成了默契的、卻鮮明的邊界與互補。梁治平在其《清代習慣法》一書中指出：「研究《大清律例》的學者發現，律典直接按照中央各部名稱分類，而其律文與其說是針對所有臣民的一般規定，不如說是對官吏的指示。在通常被西方學者譯為『民事法』的『戶律』裡面，與現代民法有關的事項多半是因為與戶部的主要職能——稅收有關才被排列在一起。……正是這種情形造成了本文開篇就提到的習慣法與國家法之間內容上的『分工』格局。」[138]這個分工的原則就是，凡是涉及政府應該干預或裁斷的事務，才需要由成文法典明確規定，而不需要的，則法律絲毫不予涉及。更深一層的含義是，凡是可以由民間當事人之間自願達成協議的、或民間仲裁傳統可以解決的糾紛，政府都不要介入。他發現「律典中有關繼承或土地交易的法律規定甚少，而且完全沒有系統性。」[139]這說明在實踐中，政府確實很少干預土地交易和繼承的糾紛。這正反映了民間習慣法的有效性。

中華禮法傳統的這種二分法——涉及政府職能部分的規則秩序採取成文法典形式，而涉及民間民事關係的部分採取禮即習慣法的形式，正好介於歐陸法典化和英國普通法兩種形式的中間。歐陸法系企圖將所有社會秩序全都納入成文法典，無一遺漏。這是對人類理性能力的過分誇張，實際上是不可能的；即使做到了完全的法典化，也會一方面增加政府干預的範圍和規模，一方面又會降低解決糾紛的公正性和有效性。而英國的普通法看來是對習慣法的全面承認，卻不得不建立政府的法庭予以裁斷糾紛，並且在涉及政府的部分仍要用明確的文字來宣示規則。如繼承普通法傳統的美國，仍要頒布一部成文憲法，而美國的若干州，仍進行了法典化運動。這正說明，完全的判例法也不能全面承擔禮法體系的重任。

有人會問，中華禮法傳統不是已經被中斷了許多年，還能接續嗎？從法律史的尺度看，中華禮法傳統實際被中斷的幾十年不算長，只是一瞬間。羅馬法從正式制度的角度看，被中斷的時間是更長的。從西羅馬帝國傾覆的5世紀到11世紀開始的羅馬法復興運動之間，有約五、六百年的時間。雖然其間有東羅馬帝國的延續，但在西歐地區卻不存在作為正式制度的羅馬法了。但羅馬法的學問還在基督教的修道院中傳承，羅馬法的程式和形式還在地方習慣法和封建法中遺存，羅馬法的研究還在法學家中間延續。當然，相對來講這是羅馬法的低潮時期。但當11世紀以後，古羅馬法的文獻又被重新發現，掀起了對羅馬法研究的高潮，作為結果，羅馬法也復興了。更何況，早有中國學者指出，中華法系本來就有著超越暫時中斷或式微的歷史，「國家亡而復興，玉律金科，自創之而自保之，不毀於兩度入主之異族」。[140]這說明，禮法傳統既然是長程歷史的產物，它的文化和文字載體也具有著長效功能。即使在一段時間內它在司法實踐中處於邊緣，也可以依據它的文字文獻加以恢復。這一歷史事實說明，中華禮法傳統不僅應該復興，而且能夠復興。

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Etiquette and Law as Institutions of Long-standing History

SHENG Hong

This article views the system of etiquette (li 禮, customary law) and law (fa 法, statutory law) as the complete set of rules that order a society. It is a foundational institution that has developed over a long historical period, originating in ancient times and being compiled and refined by cultural elites during the Axial Age, ultimately forming a set of classics. Written law founded in these classics, together with customary law, comes to constitute the legal order. This process spanned thousands of years and was not interrupted or replaced by changes in dynasty, ethnicity, political system, or economic structure; it represents the most valuable institutional wealth of a society. The Chinese system of etiquette and law, like those of other civilizations during the Axial Age, has been generated, developed, evolved, and honed to maturity. The Tang Code (Tanglü 唐律) serves as a typical representative of statutory law, being a deeply rooted institution in successful dynasties such as the Tang and Song. In modern times, under the impact of the West, this etiquette and law system faced challenges; after 1949, it was largely abandoned, leading to significant disasters. Given the need for a system of etiquette and law adapted to a market economy following China’s reform and opening-up, and in the absence of resources from the Chinese etiquette and law tradition, new laws were formulated by borrowing from Continental Roman law. While this new system has to some degree supported the market economy, certain deficiencies in the Continental legal system have rendered it less than satisfactory. The solution lies in the revival of the Chinese tradition of etiquette and law.

Keywords:  etiquette, law, institutions, China, history

* 張守東教授和黃春興教授對本文的初稿提出了有益的建議，特此感謝。

** 天則經濟研究所研究員（1993-2019），山東大學教授（2001-2014），現為獨立學者。

[1]  高明註譯，《大戴禮記今註今譯》（臺北，臺灣商務印書館，1984修訂初版），第41篇，〈哀公問於孔子〉，頁32。

[2] 清．朱彬撰，饒欽農點校，《禮記訓纂》（北京，中華書局，1996）卷1，〈曲禮上〉，頁3。

[3] 楊伯峻編著，《春秋左傳注》（北京，中華書局，1990 二版修訂本）隱公十一年，頁76。

[4] 清．劉寶楠撰，高流水點校，《論語正義》（北京，中華書局，1990）卷15，〈顏淵第十二〉，頁483。

[5] 王夢鷗注譯，《禮記今注今譯》（北京，新世界出版社，2011），〈第十一郊特牲〉，頁226。

[6] 明．黃宗羲，《明夷待訪錄》（收於《黃宗羲全集》冊1，杭州，浙江古籍出版社，1985），〈原法〉，頁6。

[7] 《禮記今注今譯》，〈第三十二緇衣〉，頁480。

[8] 《禮記今注今譯》，〈第十四明堂位〉，頁285。

[9] 弗里德利希．馮．哈耶克（Friedrich August von Hayek）著，鄧正來、張守東、李靜冰譯，《法律、立法與自由》（2冊3卷，北京，中國大百科出版社，2000）第1卷，頁115。

[10] 哈耶克，《法律、立法與自由》第1卷，頁113。

[11] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論：法文化的定型》（北京，商務印書館，2017），頁3。

[12] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論》，頁8。

[13] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論》，頁9。

[14] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正——兼論古代禮與法的關係〉，《中國社會科學》2003：5（北京），頁70。

[15] 朱塞佩．格羅素（Giuseppe Grosso）著，黃風譯，《羅馬法史》（北京，中國政法大學出版社，2009修訂版），頁75。

[16] 《禮記今注今譯》，〈第九禮運〉，頁193。

[17] 費孝通，《鄉土中國》（1947初版；北京，生活．讀書．新知三聯書店，1985），頁50。

[18] 梁治平，〈從「禮治」到「法治」？〉，《開放時代》1999：1（廣州），頁78-85。

[19] R. M. 昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》（北京，中國政法大學出版社，1994），頁85。

[20] 梁治平，《清代習慣法》（桂林，廣西大學出版社，2015），頁3。

[21] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正〉，頁68-69。

[22] 哈耶克，《法律、立法與自由》第2、3卷，頁49。

[23] 哈耶克，《法律、立法與自由》第1卷，頁197。

[24] 哈耶克，《法律、立法與自由》第2、3卷，頁500。

[25] 盛洪，〈習俗的有效性證明〉，《制度經濟學研究》2021：1（濟南），頁215-234。

[26] 宋．黎靖德編，《朱子語類》（4冊，長沙，嶽麓書社，1997）冊1，頁118。

[27] 高明士，《中國中古禮律綜論》，頁9。

[28] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正〉，頁73。

[29] 瞿同祖，《瞿同祖論中國法律》（北京，商務印書館，2014），頁31。

[30] 瞿同祖，《瞿同祖論中國法律》，頁9。

[31] 高明士，《中國中古禮律綜論》，頁5。

[32] 周天勇，〈三十年前我們為什麼要選擇改革開放〉，《學習時報》（北京），2008.9.25。

[33] 梁治平，《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》（上海，上海人民出版社，1991）。

[34] 蘇力，《法治及其本土資源》（北京，中國政法大學出版社，1996），頁21。

[35] 錢穆，《中國歷代政治得失》（北京，九州出版社，2012），頁12-13。

[36] 庫朗熱（Fustel de Coulanges）著，譚立鑄等譯，《古代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》（上海，華東師範大學出版社，2006），頁100。

[37] 庫朗熱，《古代城邦》，頁115。

[38] 塔瑪爾．赫爾佐格（Tamar Herzog）著，高仰光譯，《歐洲法律簡史：兩千五百年來的變遷》（北京，中國政法大學出版社，2019），頁51。

[39] 張晉藩，《中國古代法律制度》（北京，中國廣播電視出版社，1992），頁212。

[40] 馬修．黑爾（Sir Matthew Hale）著，查爾斯．M. 格雷（Charles M. Gray）編，史大曉譯，《英格蘭普通法史》（北京，北京大學出版社，2016），頁55。

[41] 馬修．黑爾，《英格蘭普通法史》，頁56。

[42] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁287。

[43] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁463。

[44] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁454。

[45] 汪聖鐸，《兩宋財政史》（北京，中華書局，1995），頁443、599。

[46] 余英時，《士與中國文化》（上海，上海人民出版社，2003），頁93。

[47] 托克維爾（Alexis de Tocqueville）著，馮棠譯，桂裕芳、張芝聯校，《舊制度與大革命》（北京，商務印書館，1992），頁93。

[48] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》（北京，商務印書館，2012），頁29。

[49] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁27。

[50] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁42。

[51] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁50。

[52] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁51。

[53] 高亨注，《詩經今注》（上海，上海古籍出版社，1980），〈小雅．甫田之什．大田〉，頁331。

[54] 岳純之點校，《唐律疏議》（上海，上海古籍出版社，2013）卷13，〈戶婚〉「在官侵奪私田」（總167條），頁206。

[55] 宋．竇儀，《宋建隆重詳定刑統》（哈爾濱，北方文藝出版社，2021），頁182。

[56] 趙岡，《魚鱗圖冊研究》（合肥，黃山書社，2010），頁10。

[57] 趙岡，《魚鱗圖冊研究》，頁17。

[58] 錢大群，《唐律研究新思考》（北京，人民法院出版社，2023），頁286-293。

[59] 《唐律疏議》卷20，〈賊盜〉「略人略賣人」（總292條），頁315。

[60] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「囚給衣食醫藥」（總473條），頁467。

[61] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「八議請減老小」（總474條），頁467。

[62] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「訊囚察辭理」（總476條），頁469。

[63] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「拷囚不得過三度」（總477條），頁470。

[64] 同前註。

[65] 《唐律疏議》卷30，〈斷獄〉「官司出入人罪」（總487條），頁477-478。

[66] 張利，《宋代司法文化中的『人文精神』》（石家莊，河北人民出版社，2010），頁120。

[67] 張利，《宋代司法文化中的『人文精神』》，頁122-123。

[68] 徐忠明、杜金，《誰是真凶：清代命案政治法律分析》（桂林，廣西師範大學出版社，2014），頁127-191。

[69] 清．張之洞，《勸學篇》（武漢，湖北人民出版社，2002），頁51。

[70] 《唐律疏議》卷27，〈雜律〉「失時不脩堤防」（總424條），頁429-430。

[71] 鄭秦、田濤點校，《大清律例》（收於劉海年、楊一凡總主編，《中國珍稀法律典籍集成》丙編冊1，北京，科學出版社，1994）卷39，〈工律〉「河防．盜決河防」，頁494-495。

[72] 《大清律例》卷39，〈工律〉「河防．失時不修河防」，頁495。

[73] 華喆，〈「科舉家族」的一次返鄉考試記〉，《讀書》2023：8（北京），頁47-55。

[74] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[75] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[76] 梁治平，《清代習慣法》，頁132-133。

[77] 宮崎市定著，焦堃、瞿柘如譯，《宮崎市定中國史》（杭州，浙江人民出版社，2015），頁223。

[78] 鄭顯文，〈從唐律到日本律——關於日本律成立的幾個問題〉，《比較法研究》2004：2（北京），頁77-90。

[79] 拉蒙．H. 邁耶斯（Ramon H. Myers）著，曹之虎、朱慧萍、盛洪譯，〈晚期中華帝國的習慣法、市場和資源交易〉，收於盛洪主編，《現代制度經濟學（第二版‧上下卷）》（2冊，北京，中國發展出版社，2009）上卷，頁353。

[80] 拉蒙．邁耶斯，〈晚期中華帝國的習慣法、市場和資源交易〉，頁362。

[81] 邱澎生，《當經濟遇上法律：明清中國的市場演化》（臺北，聯經，2018），頁324。

[82] 邱澎生，《當經濟遇上法律》，頁326。

[83] 邱澎生，《當經濟遇上法律》，頁339-340。

[84] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁77。

[85] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁53。

[86] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁81。

[87] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁83。

[88] 福蒂斯丘（Sir John Fortescue）著，洛克伍德（Shelley Lockwood）編，袁瑜琤譯，《論英格蘭的法律與政制》（北京，北京大學出版社，2008），頁57-58。

[89] 馬修．黑爾，《英格蘭普通法史》，頁53。

[90] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁216。

[91] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁218。

[92] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁219。

[93] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁221。

[94] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁270。

[95] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁334。

[96] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁344。

[97] 江平口述，陳夏紅整理，《沉浮與枯榮：八十自述》（北京，法律出版社，2010），頁90。

[98] 江平，《沉浮與枯榮》，頁91。

[99] 盛洪，〈習俗的有效性證明〉。

[100] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁346。

[101] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁199。

[102] 沈家本，〈法學名著序〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》（北京，中國民主法制出版社，2016），頁124-125。

[103] 沈家本，〈刑法分考〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁136。

[104] 沈家本，〈刑制總考一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁128。

[105] 中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室點校，《名公書判清明集》（北京，中華書局，2002重印二版）卷10，頁386。

[106] 《名公書判清明集》卷10，頁383。

[107] 李貴連，《沈家本評傳》，頁72。

[108] 沈家本，〈明律目箋一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁244。

[109] 《唐律疏議》卷6，〈名例律〉「斷罪無正條」（總50條），頁108。

[110] 李貴連，《沈家本評傳》，頁245。

[111] 沈家本，〈明律目箋一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁244。

[112] 《唐律疏議》卷20，〈賊盜〉「略人略賣人」（總292條），頁315。

[113] 盛洪，〈「買賣」的歧義——由古代的「人契」說開去〉，《隨筆》2024：6（廣州），頁170~183。

[114] 李貴連，《沈家本評傳》，頁75。

[115] 馬士（Hosea Ballou Morse）著，張匯文譯，《中華帝國外交關係史》（上海，上海書店出版社，2000），頁127-128。

[116] 小弗雷德里克．韋克曼（Frederic Evans Wakeman, Jr.）著，郝鎮華、劉坤一譯，〈廣州貿易和鴉片戰爭〉，收於費正清（John King Fairbank）編，中國社會科學院歷史研究所編譯室譯，《劍橋中國晚清史1800-1911年上卷》（北京，中國社會科學出版社，1985）第4章，頁203。

[117] 汪楫寶，《民國司法志》（1954初版；北京，商務印書館，2013），頁18。

[118] 汪楫寶，《民國司法志》，頁19。

[119] 〈修訂法律大臣奉請派員分赴各地調查考察民事商事習慣摺〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁100。

[120] 李貴連，《沈家本評傳》，頁126。

[121] 梁啟雄，《荀子簡釋》（北京，中華書局，1983 新一版）第27 篇，〈大略〉，頁376。

[122] 《論語正義》卷23，〈堯曰第二十〉，頁756。

[123] 汪楫寶，《民國司法志》，頁15。

[124] 梁治平，《清代習慣法》，頁45-46。

[125] 汪楫寶，《民國司法志》，頁16。

[126] 李倩，《民國時期契約制度研究》（北京，北京大學出版社，2005），頁136。

[127] 江平，《沉浮與枯榮》，頁92。

[128] 江平，《沉浮與枯榮》，頁76~78，91。

[129] 江平，《沉浮與枯榮》，頁105。

[130] 江平，《沉浮與枯榮》，頁276-288。

[131] 盛洪，〈制度應該怎樣變遷——中英土地制度變遷比較〉，《學術界》2014：12（合肥），頁24。

[132] 江平，《沉浮與枯榮》，頁293。

[133] 蘇力，《法治及其本土資源》，頁23-30。

[134] 蘇力，《法治及其本土資源》，頁43-44。

[135] 江平，《沉浮與枯榮》，頁309。

[136] 江平，《沉浮與枯榮》，頁302。

[137] 盛洪，〈橋刑：義務是變成侵奪權利的權力？〉，「盛洪教授」，《微博》，2023.7.10。

[138] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[139] 同前註。

[140] 周祺，《中國法制史講義》（中國公學大學部鉛印本），轉引自俞榮根、龍大軒、呂志興，《中國傳統法學述論》（北京，北京大學出版社，2005），頁25。

* Independent scholar; previously a researcher at the Unirule Institute of Economics (1993-2019) and a professor at Shandong University (2001-2014).

本文原载于《法制史研究》第42期（2025.12）

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[治国]《治大国若烹小鲜》前言｜盛洪

盛按：格林斯潘辞世，一代英豪归去。我当初在描绘“治大国若烹小鲜”境界时，曾拿他举例。“他的全部工作，似乎就是以0.25%甚至0.125%的微量，调整美元的再贷款利率。别看调整幅度如此微小，但对美国经济、乃至世界经济，都产生着重大影响，以至他的一篇讲话，既可能造成股市动荡，又可能给人以信心。自他执掌美国联储以来，美国经济逐渐摆脱了滞胀局面，出现了低通胀、高增长的态势。当然，格林斯潘的工作可不是好玩的。尽管只做0.25%的调整，但如果一不小心弄错方向，也会导致通货膨胀或通货紧缩。因此需要对货币体系、金融制度和实质经济有深刻的理解，并对美国经济现实有足够的‘感觉’。这和他的经济学背景、他在金融界长期工作的经验很有关系。在微量调整、掌握火候的背后，是对经济体系的洞悉、对当下经济形势的准确判断，和对货币政策和政策手段的刻意选择和安排。这不正是一幅活生生的‘治大国若烹小鲜’的图景吗？”当然，他的判断可能也不全对，他自己也说应“三七开”。他被批评在90年代高估了计算机效率提高导致的实际GDP增长，从而低估了通胀率，导致过于宽松的货币政策，成为以后的金融危机的诱因。当然对于复杂的经济体系，有限理性的人类能够达到格林斯潘的水平已经很不容易了。人无完人，我们应该继承的是他的智慧。（2026年6月24日）

原来读老子的《道德经》，最难理解的就是“无为而无不为”的意境。怎么什么都不做，就可以达到什么都做的效果呢？关键在于理解“无为”二字。“无为”并不是什么都不做，而是不要做妨碍别人“有为”的事情，对于政府来讲，就是不要做妨碍老百姓积极性的事情。一个社会，只要所有成员都能奋发有为，什么事情不能做呢？所以我在后来一篇文章中总结道，“‘无为’就是对妨碍的妨碍，对限制的限制。”这与经济自由主义强调的小政府理想颇为一致。

然而，将“无为”或“小政府”理想简单地理解为政府做得越少越好则是有问题的。应该说，政府是人类社会的伟大创造。迄今为止不少美好的字眼，如自由、平等、公正等等，都是在有政府的条件下近似地实现的。这说明，在有些地方，政府是不可替代的。所以政府的“无为”，应该是在该有为的地方有为，该无为的地方无为。这需要对政府这种制度有深刻的理解。“无为”不是无知，“自然”也不是毫无人的意识和智慧。我过去很赞赏中国的传统园林艺术，认为它是中国文化“崇尚自然”风格的体现。后来到北京郊区的一些新“景点”去了几次，才发现，完全无知无识的所谓“自然”是多么糟糕。那些毫无文化造诣的仿古建筑，与北京与承德的皇家宫殿，和苏杭一带的江南园林简直有天壤之别。在那些与自然景观浑然一体的建筑风格背后，是深度刻意的安排。做得象“自然”一样，其实不是自然而然的。老子说，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。关键是个“法”字，即仿效、效法之意。而效法，就有水平高低不同了。有维妙维肖，也有邯郸学步，还有东施效颦。要仿效，首先是要理解，要把自然“吃透”。所以，在“无为”的背后，是理解自然、仿效自然的大学问。

这样的境界，又用得上老子的另一句话，“治大国若烹小鲜”。过去，关于这句话是什么意思，有各种各样的解释。一种解释说，小鲜是很嫩的，如果老是翻过来、翻过去，就会弄碎了；因此治理大国也不能来回折腾。这种解释虽然接近本意，但没讲到“妙”处。懂得烹饪的人都知道，烹饪技术(？艺术)的核心部分，就是掌握火候。而小鲜，又是各种烹饪材料中最为娇嫩的，更要细心伺侯。所以治理大国的最高境界，就是小心翼翼地掌握火候。那么，怎么掌握火候，大国又如何可以被比作小鲜？这个问题比较复杂，但也可以大而化之道来。简单地说，治理国家，首先要考虑人民的性质。从经济学角度看，人民的性质就是趋利避害。如果政府能够提供和维系一套基本制度，在这一制度下，任何个人做对自己有利的事情时，就对社会有利；在做对社会有害的事情时，就对自己有害，就可以使全社会的成员在追求自己利益的同时，使社会繁荣起来。一般而言，这套制度包括保护产权、维持秩序、调解纠纷的功能。 一旦有了这么一个制度框架，人们明确地知道什么是自己的成本，什么是自己的收益，从而自动地按照对成本和收益的计算行事。

当然，什么对社会有害，什么对社会有利，在有些时候并不是那样判然分明的。往往是同样一件事，做得不够和做得过头都会对社会不利，比如货币供给。过多了叫通货膨胀，过少了，我们现在也知道叫作通货紧缩。通货膨胀意味着，当社会所有成员都已经被动员起来进行经济活动以后，仍要增加需求，则只能导致物价的上涨，而不会有新的供给了；通货紧缩意味着，社会上还有一些成员没有工作，却已经没有货币支持他们的经济活动了。在相当长的人类历史中，人们采用贵金属做货币，货币供给由贵金属的生产决定，货币供给与货币需求吻合的情况只是偶然地发生。后来人们又发明了贵金属本位制，即以贵金属为准备金发行可兑换证券，部分地摆脱了贵金属的束缚，直到今天，世界上大多数国家采用了不兑现的纸币作为货币，才完全脱离了贵金属的限制，货币供给完全可以由政府的货币政策决定。所谓货币政策，一般就是中央银行对再贷款利率的调整。再贷款利率的调整，会影响到商业银行的贷款利率，在一个成熟的市场经济中，利率的些微调整就会影响人们的成本和收益的比较，从而影响人们的行为。当利率调高后，就会有些人认为他们原计划的经济活动得不偿失，从而中止他们本来要进行的投资；反之亦然。这样政府通过很小的调整，就从事着造福于整个社会的治理。

谈到火候，谈到货币供给，我们很自然地想起美国联邦储备委员会(即美国中央银行)主席格林斯潘。他的任务，就是在保证货币充分供给的同时，避免通货膨胀。他的全部工作，似乎就是以0.25%甚至0.125%的微量，调整美元的再贷款利率。别看调整幅度如此微小，但对美国经济、乃至世界经济，都产生着重大影响，以至他的一篇讲话，既可能造成股市动荡，又可能给人以信心。自他执掌美国联储以来，美国经济逐渐摆脱了滞胀局面，出现了低通胀、高增长的态势。当然，格林斯潘的工作可不是好玩的。尽管只做0.25%的调整，但如果一不小心弄错方向，也会导致通货膨胀或通货紧缩。因此需要对货币体系、金融制度和实质经济有深刻的理解，并对美国经济现实有足够的“感觉”。这和他的经济学背景、他在金融界长期工作的经验很有关系。在微量调整、掌握火候的背后，是对经济体系的洞悉、对当下经济形势的准确判断，和对货币政策和政策手段的刻意选择和安排。这不正是一幅活生生的“治大国若烹小鲜”的图景吗？

达到这样的境界，却不是格林斯潘一人的功劳。只有在货币体系和金融市场充分发展的情况下，货币政策才会如此灵敏。而这一经济体系的形成，则依赖于世世代代人的努力和积累。在这一制度中，政府运行有效并且不可替代，却花费最小而影响最大。恰恰因为，政府在它该发挥作用的关节点上发挥着它的智慧，从而避免了它对经济其它方面的干预，反而给全社会成员留下了巨大的“有为”的空间。 

                                     2002年9月3日于北京郎家园

《治大国若烹小鲜》，由上海三联书店2003年出版。

[制度经济学]合约重要：一种对历史的更好解释｜盛洪

盛按：最近我将“制度为什么重要”讲课视频放在网上，但其中有一部分被限制“仅为自己可见”。这一部分讲到中国农村改革的要点是用固定租税合约替代固定工资合约。这个小小的改变却带来效率的巨大变化。制度经济学认为不仅产权是制度，合约也是制度，所以合约方式的变革也是制度变革。它的效果与产权制度变革的效果类似，但成本却有极大的降低。产权改革涉及基础法律的改革，而法律是强制性的，要想改变它，可能要引起流血或战争。在一定的制度背景下，产权改革在政治上是不可行的，在这时，合约变革既可以实现类似产权改革的效果，又可以是和平的静悄悄的，决策者理性的选择应该是什么？（2026年5月12日）

盛按：杜润生被称为“中国农业改革之父”。最近他的门生纪念他逝世十周年。农业改革确实十分成功。说“成功”，是指其成效极大而代价（阻力）甚微。这在世界改革史中也是极为罕见的。其中的精妙之处，本文做了讨论。本文很专业，有兴趣的朋友可直接看第四节。（2025年10月31日）

盛按：记得阿伦特说过，任何社会的初始政治分配都是建立在罪恶之上的。不过没关系，科斯定理的引申告诉我们，可以通过与强盗作生意纠正资源错置。记得方济各曾经称呼强盗为“兄弟”，拿出佳肴款待他们。此话不论。据经济学，制度变迁的标志是（单位）交易费用下降。从政治学角度看，制度变迁的顺序就是：权利不受保护——创造权力保护权利——减少权力对权利的侵犯——更好地保护权利。权利越是得到保护，交易费用越低。保护权利就是要保护合约，不仅保护合约的执行，而且要保护合约的结果——由交易形成的财富。因而关键是强盗不能抢第二次。如果从强盗手中赎回的东西又被强盗抢了，科斯定理的引申就不灵了。再没有人愿意与强盗做生意了。（2024年4月3日）

盛按：前几天我将“制度经济学与中国改革”讲课视频分几期发布。文字版早已成文以“合约重要：一种对历史的更好解释”为题发表。现发在此。供有兴趣的朋友们参考。（2023年2月17日）

摘要：合约作为一种制度形式，也有着影响效率的作用。在其它条件相同的情况下，不同的合约会带来不同的效率。与产权制度更需要法律的强制性实施不同，合约因多是两方一致同意所达成，更多地是依赖于合约各方的自觉实施。因而在产权制度由于政治的或意识形态的原因无法很快改变的情况下，进行合约方式的变革可以较低的成本实现与产权制度改革的近似的结果。这正是中国改革，尤其是农业改革的情形；即农村的名义土地产权——集体土地产权并没有变化，但由于改变了农民与国家和集体的合约方式，而带来了极为显著的经济增长。更一般地，人类历史上经常出现产权制度——法律制度因政治的或其它原因无法改变，或改变要付出战争和流血代价的情形，所以作为替代，合约方式的变革往往是制度变迁的不引人瞩目的、却实际发生作用的普遍形式。

一

制度经济学的要义，由道格拉斯•诺思教授总结为“制度重要”（Institutions matter.）。而制度可以被分类为各种制度安排。所以“制度重要”可以具体为“产权重要”，“法律重要”，“组织重要”，或“道德重要”。由于交易费用在制度分析中扮演了关键的角色，所以交易费用也很重要。由此制度经济学又可分为产权经济学或交易费用经济学。前者有阿尔奇安和德姆塞兹等人的贡献，后者以威廉森为代表。

五常教授着力关注的，是合约。在五常教授对经济学的众多贡献中，最突出的贡献就是对合约问题的研究。其经典之一就是《佃农理论》。这部著作主要研究不同的租佃合约，定额租约和分成租约，以及自耕或雇工形式。他发现，如果交易费用为零，不同合约的效率是一样的（Cheung, 2000, p159）。在交易费用为正的情况下，人们实际选择的合约形式，也是在具体情境下最好的形式。因而，在现实中同一产权安排的不同合约形式都是有效率的（Cheung, 2000, p85）。反过来，正如正的交易费用的世界中制度是重要的，作为一种制度安排，合约也是重要的。也可以推论说，在同一情境下，不同的合约形式会带来不同的效率。

另一个经典是“企业的合约性质”。在这篇论文中，五常教授告诉我们，合约形式在人类社会中覆盖的领域比我们想象的大得多。对于一般认为与市场迥然不同的企业，五常教授也认为是一连串的合约组成的。只是企业中的合约与市场中的合约有所不同。在企业中，多是用要素的合约替代产品的合约。用此观点再看企业，企业被合约穿透了，企业就不见了；或者说，企业的边界不知在哪了。剩下的，就是合约了（Cheung, 1983）。合约的这种普遍性也正说明了合约理论的重要性。

二

那么，合约有多重要？关于产权的重要性已被很多制度经济学家强调过了，如阿尔钦（Alchian, 1977）和德姆塞兹（Demseetz,1964,1967）的论文（Alchian, Demsetz, 1973）所讨论过的内容。合约的重要性，以及它的独特性质，恰可以在与产权的对比中发现。

产权是一种排他的财产权利，而合约是一种缔约各方的一致同意。这两者既有重叠，也有不同。产权显然也是一种人与人的关系。所谓“排他”，就是排除他人；就是一种一人与他人的关系。在产权的形成过程中，显然经历过一种合约缔结的过程。这就是与某产权人相关的其他人同意该产权人拥有该财产，当然也会以他同样尊重这几个相关人的财产权利为条件。因而，有关产权的互相同意也就是一种合约。在这一合约中，产权人有财产的权利，而相关人有尊重该产权的义务。当然，在产权制度扩展以后，对某一产权的尊重和保护就不能仅以与该财产相邻的人的同意为保证，这是因为真正有效的产权不仅要求临近的人尊重，而且要求所有的人都尊重。这时，至少在技术上无法保证所有的人都同意该产权人拥有该财产；没有同意过该产权的人为了自己的利益就有可能侵犯该产权。在这时，就要有一种超出合约的产权合法性原则，这就是，如果周边的人同意了某人的财产权利，其他所有的人也应该承认该产权。为了维护这一原则，保护产权，就需要有合法的强制力，这就是法律，由政府来施行。

因而，合约与产权的不同之处在于，合约一般是两个人之间的一致同意的结果，尽管也有违约的情况，但既然是双方同意的，就会在大多数情况下自愿地执行。因违约而诉诸法律的强制介入是极少数情况。而产权因一般是对所有人的排他性权利，所以比一般的合约更要借助于强制性的法律作为后盾。

迄今为止，关于产权制度的变革为什么能够带来效率的提高，有若干讨论。一是产权排他性的建立会给予产权一种较长期的预期，从而可以作出资源配置的长期安排，这种长期安排比短期安排要更有效率。如诺思教授曾列举的排他的共有产权的例子，其之所以对人类社会从狩猎社会转变为畜牧社会至关重要，是因为一个部落对于畜养动物比野生动物有更长远的安排，而不会没等动物长成就射杀（North, 1981，Chapter 7）。

一是更为清晰的产权边界会减少产权纠纷、从而减少对纠纷的非生产性投入。一是产权归属于更小的群体、以致归属到家庭或个人就会更有激励。因为更小单位人群或个人会更为清楚地知道运用这一财产的结果完全由自己承担或享有，他（们）会比较大群体更精心和努力地运用这一资源（Alchian, 1977, Chapter 5）。

再有，就是产权的规模和形式变得更易于交易。如将较大规模的资产划分为多份较小资产，如股份制那样，会因减少了融资需要而更易于出售；将产权证券化，也会更便利交易。

而合约方式的变革最主要的结果就是降低交易费用。而其功效不仅是节约了一点交易费用，而是因为交易费用的降低，而使以前因交易费用过高而无法实现的交易得以实现。如货币就是相对于以货易货的一种新的合约方式，由于极大地降低了交易费用，所以货币经济要比易货经济交易的数量和品种多得多，也就繁荣得多。总体来讲，因合约本身具有的一般性，合约方式变革带来的好处也具有普遍性，对人类社会的影响也就更大。

从制度变迁的角度看，产权制度的变迁与合约方式的变迁也很不相同。诺思教授曾说过，制度分基础性制度和次级制度。所谓“基础性制度”是指法律制度，而所谓“次级制度”则是指合约方式。诺思指出，较之法律制度的变迁，合约方式的变迁比较灵活，容易发生。历史上一般是先有大量合约方式的变迁出现，当这一种变迁所导致的结果积累到一定程度，使社会经济条件发生了很大变化以后，甚至使政治形势发生很大变化以后，法律制度的变迁才会发生（North and Thomas, 1971）。

根据五常教授的合约理论，我们可以推论，在交易费用为正的情况下，合约方式的不同会带来效率的不同；从而，合约方式的改变会带来效率的改进。因而，如果说制度变迁对于人类社会是非常重要的，那么合约方式的变迁在制度变迁中就占有重要地位。合约方式变迁的重要性还不仅在于合约方式变迁本身能带来效率的提高，而且还在于合约方式变迁比法律制度变迁成本更低和更易发生，从而在人类的制度变迁史中占据着重要位置。

一般而言，合约就是自愿执行的，而法律需要强制执行。在前民主时代，法律多是由法官体系的判例收敛而成，也会渗入统治者的私见，因而会有部分人甚至大部分人感到受到侵害；在民主时代，法律由立法机关投票设立，虽然立法机关成员是由选举产生，但法律设立只能遵循多数原则，即一个法律的通过会违背少数人的意志。因而法律一旦形成，就要强制少数人接受；少数人要想改变也比较困难，除非诉诸武力。而合约既然是自愿签订的，改变合约也可以是自愿的，从而不需要通过武力。而产权配置，或者产权制度，如前所述，多是要用法律来保证的，所以改变产权配置或产权制度，多是以武力为后盾的政治行动的结果。很显然，自愿的制度变迁与凭借武力的制度变迁相比，正因成本很低而成为成功的制度变迁的主要形式。

三

更进一步，合约方式的变迁与法律制度的变迁也并非平行的两种制度变迁。经常出现的问题是，法律制度因各种原因并不符合正义原则，也因此很有可能没有效率，合约方式的变迁起到了弥补的作用。

其实，当科斯在阐述后来被称为“科斯定理”的故事时，已经涉及了这个问题。科斯定理说，无论产权配置给何人，只要交易费用为零，通过自由交易，就可以纠正产权初始配置的错误，重新达到资源的有效配置（Coase, 1960）。近似的推论是，如果交易费用为正，只要相对较低，也可以纠正或部分纠正产权错置的结果。

对于科斯定理，人们从中引申出了不少观点。例如，将交易费用为零的假设改变为交易费用为正，就能得出“产权配置重要”的结论来。这其实也是科斯在“社会成本问题”中直接讨论的问题。他指出，如果交易费用较高，产权的初始错置就无法由自由的交易纠正，因而如果产权一开始就配置给更有效地使用它的人就显得比较重要（Coase, 1960）。我们可以称之为“引申1”。另一个引申是，如果产权界定清晰，就会便于交易，从而纠正初始配置的错误。因而清晰界定产权很重要。由于“交易费用为零”已经涵盖了“产权界定清晰”，所以我们就不把这一引申看作是一个独立的引申。

人们往往把上述这些引申含义作为科斯定理的全部含义，却忽略了两个显而易见的引申。

引申2：如果自由的交易可以使资源配置达致最优，那么对自由交易带来的资源配置的强制性干预就会降低资源配置的效率。

引申3：假如由政府或法律强制性地裁定产权的归属，或规定某种产权制度是错误的，自由的交易可以将其纠正。

仔细观察就可以发现，这两种情况并非只是从理论中引申出来的假设情境，在现实世界中是广泛存在的。

正因为研究合约方式，五常教授对这两种情况都很熟悉。在《佃农理论》中，他讨论了台湾土改中的三七五减租[1]。这是典型的政府或法律对自由合约的干预。这正是上述引申2。五常教授指出，政府规定的地租率低于市场地租率的部分并没有由佃农获得，因为低地租的诱惑，或者有更多的人竞争租佃土地，或者是原有佃农自己投入更多的劳动，以获得土地上的更多的产出。但当土地的边际生产率递增时，劳动的边际生产率递减，且可能减至负值；两相抵消，整体效率是下降的（Cheung, 2000, Chapter 5,6,7）。这就是所谓的“租值消散”。五常教授在台湾的实例中发现存在着这样的现象，也就证明了科斯定理的一个引申，对自由合约的政府干预会导致效率降低。

在香港，五常教授又发现了上述引申3。他原来以为，香港政府对楼宇的租价的干预，即将租价强制性地压低到市价的1/10，也会产生明显的租值耗散现象，但事实却非如此。他发现大量的分租和天台木屋现象。这些行为是在价格管制下保留租值，使其不致消散的努力，其具体方式就是合约。五常教授观察到，分租和天台木屋现象使得租值只消散了1/4（Cheung, 2000, F25~F28）。这很合乎科斯定理的逻辑，因为合约的费用是正的。四分之一的租值正是被交易费用消耗掉了。抽象一下，这种现象不正是在产权被法律错误界定的条件下，通过自由的合约可以加以纠正的经典事例吗？

五常教授很清楚分租和天台木屋现象并非香港特例，他很敏锐地将这一现象推广到所有的价格管制的情形。只要管制价格低于市场价格，且如果中间的差额并不排他地留给指定的人，就是无主之物，成为可能被消散的租值。但人们并不忍看到实在的利益化为乌有，采取各种方式留住租值（cheung, 1974）。而所谓“各种方式”就是各种合约方式。如在计划经济下存在着普遍的价格管制，人们可以通过黑市、买卖票证的方法留住租值，从而部分地纠正政府强制性管制带来的资源配置的错误。因而，通过合约纠正法律错误的作法具有一般性。

另外，还要注意一个细节，这就是，当我们说合约可以纠正或部分纠正政府（法律）的错误时，我们暗示，政府或法律的这个错误可以暂时不予纠正，或者更现实地说，是不便纠正。反过来说，

引申3.1：即使政府或法律干预的错误暂时无法纠正，人们也有一种方法能够纠正，这就是合约的方式，这也就避免了当下纠正政府或法律错误的困难或成本。

后面我们会看到，这一细节在人类社会的制度变迁中的重要作用。

四

五常教授关于合约的理论之所以重要，就在于它不仅是一个逻辑自洽甚至优美的理论，而在于它被重要的事实所证实。当年爱因斯坦发表了广义相对论后，英国科学家爱丁顿到南半球拍摄到星光经过太阳时弯曲的照片，很快证实了爱因斯坦的理论，使之很快被科学界所接受。那么，谁是五常教授的爱丁顿呢？

1959年到1961年中国的大饥荒震惊世界。其主要原因就是当时政府设立的产权制度是错误的。这包括人民公社的“一大二公”，也包括政府对农产品价格的管制，当然是低于市场价格。这自然导致严重的效率下降，即租值消散。1961年，农业劳动生产率仅为光绪13年（1887年）的61%。然而，即使如此，纠正产权制度的错误几乎没有可能。当时的产权安排背后是政府的强制力，也有着当时政治领导人的意识形态自信。

但在这种不能改变产权制度的选择空间内，仍有调整合约的足够空间。邓子恢是当时中共党内最资深的农业专家[2]，1961年他受到安徽省和湖南省一些地区试行“包产到户”和“责任田”的启发，认为这是一个既不改变当时政府规定的产权制度，又能提高生产率的好方法。究其实质，包产到户就是在既有的集体土地所有制下，改变合约方式。在人民公社初期，土地和其它生产资料都归公社所有，社员与人民公社之间实际上是一种雇工合约。农民干多干少都一样。而包产到户意味着每户农民上缴政府的粮食是一个固定数额，上缴给集体的收入也是一个固定数额，扣除这两项，剩下的都是农民自己的。这一改变，就相当于从雇工合约改变为固定地租合约。

然而，仅仅是这一个小小的合约方式改变，却产生了非常显著的效率的提高。如1961年安徽省符离集区试行了“责任田”，当年粮食就增产了18%（陈丕显等，1996，557页）。实际上，这是在中共高层对包产到户有争论，尤其是毛泽东本人明显地不赞成包产到户的前提下的增产。如果对比自留地，自留地的亩产一般为集体土地的4到5倍（高王凌，2013，第207页）；如果对比改革开放后受法律保护的包产到户，如“山东章丘县某村包产到户后棉花亩产从17斤提高到130斤；另一村从亩产10斤7两，提高到81斤。有一个大队“改革后连年丰收，粮食总产量由20万斤增加到110万斤。”（高王凌，2013，第186页）则为集体土地上的5到8倍。这一差额正是在错误的土地公有产权制度下，消散的租值。

邓子恢本人并不执着于土地公有的产权制度。然而在他非常清楚毛泽东不会在产权制度上让步的前提下，他提出的包产到户对策，就是在不改变产权制度下的合约方式的改变。用他自己的话说，就是“‘责任田’没有改变所有制性质。”（转引自陈丕显等，1996，第564页）所谓包产到户的“包”是指固定农民上交给政府和集体的粮食数额（邓子恢，第386页）。但结果会带来农业生产效率的显著提高。这是一个很有说服力的改革方案，当时赢得了中共高层大多数领导人的赞同，但他在1961年两次晋见毛泽东试图说服他时，被拒绝了（陈丕显等，1996，第564~566页）。在毛这里，他不仅反对改变产权制度，而且反对改变合约方式。他只是从人民公社的“一大二公”退到了“三级所有，队为基础”[3]。他的理由是要反对民众在收入上的两极分化。他敏锐地意识到，一旦实行邓子恢主张的合约方式变革，种田能手就会迅速富起来。

当然，在毛泽东拒绝进行合约方式变革的前提下，民众要吃饱肚子和增加收入的需求不可遏制。在当时政府不允许的情况下，仍然作出努力保留将要消散的租值。如不少地区私下扩大自留地的面积，相对于政府规定自留地比例不能超过5%，不少地区可达土地总面积的40~55%；最高可达72%，如再加上社员“开荒”的土地，则为86%（高王凌，2013，第201~210页）。

再有就是暗地实行包产到户。尽管由于毛泽东反对包产到户，中共中央经常发布文件打压包产到户，在农村基层则多采取游击战和拉锯战，在1960年，安徽省的实行包产到户的农村曾达80%，其它一些省份地区也有40~74%的比例（高王凌，2013，第220页）。在包产到户受到最严厉压制的70年代，仍有如四川省泸县两区约10~50%的生产队秘密实行包产到户（高王凌，2013，第223页）。

其它名堂还有农民向集体“借地”耕种，“开荒”，“包产到组”等。我们由此看到一个比香港天台木屋大得多、也广泛得多的保留租值的现象（高王凌，2013，第228~234页）。它们的作用不可低估。正是这些不受政府保护的合约方式的变革，减少了租值消散，才使中国避免了重蹈大饥荒的覆辙。

毛泽东以后的政治领导人，尤其是邓小平主政以后，邓子恢的主张又被提了出来。这时是以当年邓子恢的副手杜润生[4]为代表。这一主张虽然受到了强烈反对，但也获得了一些高层政治领导人，尤其是邓小平的支持。在1979年初的一次农业问题的“七省三县座谈会”中，当正反两方争持不下时，就妥协为，对要包产到户的农民“不要勉强纠正，也不要搞批判斗争”（转引自杜润生，2005，第106页）。这实际上就是说，不要用强制性力量阻止农民进行包产到户这种合约方式的变革。到了1980年，中共中央发布《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》的通知（即“75号文件”）时，已提出“应承认群众自由选择的权利”（杜润生，2005，119页）；在强调“集体经济是我国农业向现代化前进的不可动摇的基础”的同时，提出在边远和贫困地区，“群众对集体丧失信心，因而要求包产到户的，应当支持群众的要求，可以包产到户”。

应该说，包产到户的合约还不是一个民众之间的自由合约，还涉及到民众与政府之间的利益关系。中国的政治高层之所以愿意让步，是因为原来的集体化的合约，即农民实际上作为政府雇工的合约并不能为政府带来更多的收入。高王凌指出，“自统购统销以来，农民每年所交售的‘任务粮’的数字（包括各种‘公粮’和‘余粮’及所有上交任务在内），就没有什么增长，一直维持在800~900亿斤的水平上（在这里，作者略去了三年饥荒时期的特殊情况——引者注）。也就是说，农民成功地挫败了政府征收‘余粮’的原有企图，而多少保护了自己的生产所得。政府不但没有如其所愿的取得粮食生产中的增加额，实际上所拿到的，不过是个‘定量租’而已；而且，…… 三年困难以后，政府粮食征购产量占总产量的比重，从25%一直下跌到20%，直到改革开放。”（2013，第160页）既然是一个固定且下降的租税额，政府将农民上交自己的粮食包干为一个固定数额，就没有什么损失，甚至还有增益。

由于包产到户这种在集体土地产权下的新的合约方式受到了政治高层的支持，从而获得了合法性的保护，其纠正产权错置的潜能，即减少租值消散的作用充分发挥了出来，进一步推动了包产到户在全国迅速推广。1982年中共中央“一号文件”正式肯定了包产到户，使之后来成为现在中国农村典型的合约方式，即家庭土地承包制。这一合约方式的基本内容是，在保留土地集体所有权的前提下，农民通过与集体之间的一个合约，获得使用该块土地耕种和收益的权利。这种权利也可以有条件的转让。农民的义务是向政府交纳固定数额的公粮，以及向集体交纳固定数额的收入。用农民的话说，就是“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的。”实际上，这就是一种固定租金的永佃合约。后来的事实我们已经知道，中国农村从此天翻地覆。

五常教授在1970年发表的《合约结构与非排他性产权》一文中指出，私人财产包括使用权，收入享受权和转让权，私人所有权是不需要的（Cheung, 1970）。也就是说，如果用合约的方式获得某块土地的使用权，收入享受权和转让权，无需获得名义上的所有权，其功效也与私人所有权无异。虽然从理论上看这之间的差别极小，但在实践中可以把产权改革转化为合约方式变革，极大地减低了改革的难度，从而使改革得以实行。显然，五常教授在那时就非常清楚这两种改革的重要区别，所以他在《中国会走向资本主义的道路吗》一书中说，“中国可能永远不会以‘资本主义’国家自居，甚或使用‘私有产权’这一类字眼。我的推测不外是，中国将来所采用的产权结构必然与私有产权制度极其类似。”（Cheung, 1986）[5]

也许当时中国的政治决策者根本没有看到过这些文字，但看过与否都不重要。甚至没有看过更能说明问题。因为他们当时面临的情境与策略空间与五常教授合约理论及其分析框架极为巧合地相似。大的制度环境，就是一个由强制性的历史形成的错误的产权制度，但由于政治及意识形态的原因，要改变它极其困难。由于这种错误，租值明显地消散了。但存在着一种合约方式的变革策略，它可以在不改变产权制度的前提下，极大地减少租值的消散。政治决策者已经决定将人人收入平等的目标转变为经济增长的目标，并且已经看到了自留地和农民自发实行的包产到户的明显增产效果[6]。而这种合约方式变革的成本比产权制度变革的成本低很多。明智的政治决策者还能作其它选择吗？

五

把这一思路推广一下，就可以想到，这种合约方式的改革不仅适用于中国农村；因为公有制和计划经济是遍及全国的。由于产权错置和计划扭曲，租值消散现象是普遍的，因而通过合约方式的变革所带来的减少租值消散的效果也应是普遍的。

如前所述，产权制度的错误包括两个方面，一是产权错置，一是管制价格。后者是说，因价格管制，使得产权所有者在交易时不能获得其财产或财产的产出的全部市场价值。中国农村的家庭土地承包制就是用定额租金合约纠正了产权错置的错误，这一合约方式也一度被城市和工业领域所仿效，取得了一定的成果。但对价格管制带来的资源错置，似乎不能简单地用定额租金合约来纠正。这是因为，定额租金合约只是在微观层次，在家庭和企业层次改变所有者与使用者之间的分配，并不能直接改变价格体系。对于农业来讲，产品品种相对较少；且当时政府更重视少数几种粮食作物，对粮食价格进行调整、并由政府的财政承担可能的亏损还是比较简单的。

而计划价格体系就是一个对所有产品全面的价格管制体系，只要修改其中一个价格，就会改变所有产品的相对价格，就会带来收入的重新分配，这就变成了一个政治经济学的问题。因而纠正管制价格的错误，不仅要遭遇政治上和意识形态上的反对，还要面对收入重新分配带来的社会不满。也就是说，要想取消管制价格是极为困难的，但微观层次的合约改革也不能在很大程度上纠正管制价格带来的资源错置。五常教授提到香港的例子，分租和天台木屋都在价格管制范围外通过合约对资源错置的纠正。分租是在价格管制的“深度”之外，天台木屋是在其“广度”之外。且楼宇价格管制只是在市场价格体系中的一项管制，而当时中国大陆的计划价格几乎是无所不在的价格管制。

当然，很自然，首先出现的是计划价格体系的“深度”和“广度”之外出现的合约变革。即农村的乡镇企业，城市的集体企业，以及个体户生产出来的计划外产品按照市场规则进行交易，形成了市场价格。于是出现了计划价格体系与市场价格体系平行的双轨制现象。但两轨之间是互通的。如果不用法律的强制性进行阻止，计划价格体系很快就会被市场价格体系吞掉。但在政治上，虽然计划价格体系没有像公有制那样强的意识形态支持，但这一转变过程可以会带来大量收入分配的扭曲，从而会带来受损者的不满，因而存在着巨大风险。因此，当政治决策者因看到取消管制价格会带来租值消散显著减少的前景，而决心进行价格体系改革时，就遭到了消费者抢购和社会动荡的阻击[7]。

1988年抢购风和1989年的动荡以后，全面取消计划价格体系的改革似乎根本不可行。然而，当我1990年到上海调研时发现，有计划指标的产品只占当时上海全部产品品种的10~20%。也就是说，80%以上的产品已经通过市场进行交易。这使我大吃一惊，也使我有所领悟。回来后写了一篇题为“寻求改革的稳定形式”的论文（盛洪，1991）。我提出，在计划经济下每个企业和地方政府也有其由计划决定的权利和义务，我称之为“计划权利”和“计划义务”。在市场价格体系的映照下，它们的价值或成本被显现了出来。在这时如果允许企业或地方政府之间交易它们的计划权利或计划义务，就不仅会纠正计划价格体系带来的资源错置，而且最终会消除计划价格体系本身，而无需政治行动。

关于计划权利交易的实例，我找到了外汇额度交易。这可能是唯一合法的计划权利交易。即每个有出口权的企业因其超额完成创汇任务而获得了额外的外汇奖励，其形式是“外汇额度”，即以官方汇率的价格购买额度内的外汇，但又不见得当下有用，就可以将额度卖出，外汇额度的价格就是市场汇率和官方汇率之差。这样就可以纠正外汇资源错置，而且在最终，也消灭了外汇额度本身，实现了外汇价格的双轨的并轨。我因此写了一篇题为“外汇额度的交易：一个计划权利交易的案例”（盛洪，1995）的文章。但这不能解释大部分产品静稍稍地进入了市场。

实际上，最大量的“计划权利交易”采取的是对冲形式。即一个地方政府或企业将自己的计划权利与计划义务对冲，或与相关机构的计划权利对冲。用当时上海工业局官员的话说，就是“我们不要国家的平价钢材，我们也就不给国家平价汽车。”而我们知道，在计划经济中，计划权利通常都伴随着相当的计划义务，因而对冲不需要额外补偿。在具体操作上，对冲也是最简单的，因为并不需要与其它机构实际签约。虽然取消对相对机构的计划义务可能会损害它的利益，但由于相对机构也取消了对本机构的计划义务，所以也就打平了。实际上，对冲往往来自于较高级别的政府。首先是中央政府不能履行它的计划义务，所以地方政府也就可以顺水推舟地取消对它的计划义务。更奇妙的是，对冲导致了计划价格本身的消失（盛洪，2003）。

我后来在“市场化的条件、限度和形式”一文中，进行了更一般化的讨论。我提出，在从计划经济走向市场经济的改革中，有两种改革形式，政府和市场，即法律的变革和合约的变革。它们又各自有它们的改革成本。采用哪种改革形式，取决于改革成本。一般而言，只要新制度的交易费用较旧体制中资源错置的损失为低，改革就会进行；直到交易费用与错置损失（即租值消散）相等的那一点。但这还要取决于改革成本的高低。比较而言，即使是采取民主的公共选择方式决定政府的或法律的改革，因对少数人的损害而遭到他们积极地或消极地反抗，也会导致较高的改革成本；而市场的或合约的改革则因其本质上就是双方的同意而不会有人受损，也不会有人反抗，所以改革成本较低。因此，即使政府不改变产权配置，继续维护旧制度中的“产权初始界定”，只要同时允许人们用合约的方式对资源错置进行纠正，不仅会减少效率损失，而且最终旧制度中的错误的初始产权配置和价格管制也不见了。这样一种改革形式的组合，“是成本最低，从而也是最容易成功的形式。”（盛洪，1992）

六

更一般地，合约方式变革实际上主导着世界历史中的制度变迁。在这里，我们可以举两个例子。一个例子是英国土地制度的变迁；一个例子是西欧农奴制的瓦解。

11世纪威廉大公攻入英国以后建立的封建土地制度或称土地保有制，并无正义可言。这种制度就是国王将土地分封给领主，领主分封给封臣，封臣分封给保有农。后者同时有向前者提供劳役的义务。通常是兵役，也有宗教活动的劳役或其它杂役。今天的英国国王至少在名义上仍是威廉大公的后代，因而威廉大公建立的土地制度至少在法律文本上没有明显改变。尽管在王室与国会的战争后会有土地产权的变更，但由于当时的国会主要是土地贵族组成，他们只想变更土地产权，并不想变更土地产权制度。可以推断，这种土地产权的初始配置也是无效率的。不仅土地并非配置给了最善于利用它的人，而且用合约的方式纠正这种错置也非常困难。因为在土地保有制下，与土地保有权相关的各方并非自由而平等的经济主体，而是有着人身依附关系。土地转让手续非常繁琐，交易费用可高达三至五年的收成（咸鸿昌，2009，第346页）。

然而，随着时间的推移，英王的土地所有权的实际内容在逐渐发生变化。今天，虽然英国的土地名义上属英王所有，但这只是领土主权的含义，“封建等级的土地保有制度如今已无实际意义”（劳森和冉得，2008，第85~86页）。而保有农才是土地产权的真正主人。土地产权的交易也变得容易很多。我们看到，直到1925年，英国的法律才正式取消土地保有制。而土地保有制度的“若干概念和技术术语仍然在普通法世界中通用，即便是在早已抵制了君主制度的美国也是如此。”（劳森和冉得，2008，第86页）在英国的历史中，我们并没有看到类似于中国历史中的初税亩和以战争胜利支撑的“废封建，立郡县”这样的重大政治法律变革，这说明，土地保有制实质内容的改变，不是通过法律制度的变革，而更有可能是通过合约方式的变革而实现的。

首先是，在土地保有制下有若干种不同的合约方式，如自由保有权，公薄保有权，租地保有权和维兰保有权等等，都可以被看作是既定法律框架下的不同合约方式。其中的区别是领主与保有农之间的权利义务的分配不同。自由保有权是保有农权利较多而对领主的义务较少的一种形式；而租地保有权则接近于一种市场契约关系；维兰保有权接近农奴，而公薄保有权则不受国王的普通法庭的保护，而要受庄园法庭的管辖。在14世纪到16世纪期间，维兰保有农的数量在逐渐减少，除了一些特殊原因，“绝大多数维兰是通过赎买取得解放。”赎金“有的地区高达10英镑”（沈汉，2005，30页）在这一过程的尾声，英国议会才讨论了普遍解放的法案（沈汉，2005，31页）。

反过来，随着时间的推移，租地保有权在迅速发展。到16世纪，据托尼搜集的16个庄园的资料，租地农场的土地占庄园土地面积的比例从40~90%不等，“租地农场经营在英格兰农村庄园中已成为相当大比例的经营形式。”（沈汉，2005，第80页）自由保有权的比例在增加。据英国农业协理会，到18世纪末19世纪初，英国的大部分地区中，自由保有农的形式最为普遍（沈汉，2005，198~211页）。自由保有权是适用普通法的保有权形式，而租地保有权则适用于市场的自由合约，所以这两种形式都是保有农实际权利较大的形式，因而自由保有权和租地保有权的比例的增长就是保有农从整体上在既定产权框架下的权利增加，而借助的形式只是合约的变化。

不仅如此，自由保有农向领土交付的是固定地租，他们的权利期限却非常地长，一般是从终身到可以无条件地继承。租地保有农也是向领土交付固定地租，而租期可达50~60年，最长可达90年（沈汉，2005，第70页）。这就相当于永佃制。在定额租约下，就会激励保有农对土地的投入，因为任何因改善地力而带来的收入增加都会全部地由保有农获得。于是，久而久之，由于土地单产的不断增加和通货膨胀，“这些数额不大的地租随着时间推移有的逐渐消失。……在16世纪和17世纪，自由持有农的封建负担已非常少，而到了复辟以后，自由持有农已经免除了一切封建负担。”（沈汉，2005，212页）租地保有农的情形也是类似。

如果国王和各级领主实际上收不到地租，他们就不是土地产权的实际所有者。而原来土地附带的各种劳役，也由货币赋税逐渐取代了。至于赋税在国王和议会间怎样分配，那是由政治力量的对比决定的，且属于国家财政范畴，对土地的产权性质并不产生影响。反过来，任何属于自然人或法人的土地产权，都是既定领土主权下的产权，都有纳税义务。于是，没有硝烟，兵不血刃，直接属于国王的土地最终实际上变成了属于保有人的土地；所谓“国王土地”只是领土的一种替代说法。

谈到奴隶制，就更没有什么正义和效率可言。不言而喻，这是最为无效的资源配置，即将一个有无限创造潜能的人贬低为一种工具。而奴隶制的建立，一定是依赖于暴力的；其维持也要依赖于暴力。然而解放奴隶却未必要用暴力。福格尔指出，除了美国和海地，大多数国家废除奴隶制采取的是和平的方法。“在美国南方之外，许多，也许是大多数国家是用渐进解放的方式解放了奴隶。这些方案通常是解放那些生于解放奴隶法案颁布之后某一天的儿童，而不是成人。而且解放的时间是要延迟到他们18岁，21岁，有些地方是28岁的生日。在这种安排下，奴隶主不会承受早已成年的男女奴隶的损失。掌握新生奴隶21岁或28岁之前的服务，意味着大部分，如果不是全部的喂养这些奴隶的成本已经被他们开始生产之年到被解放之年的收入所抵偿。”（Fogel and Engerman, 1989, p35）如果从合约角度看，这种奴隶解放方案类似于一种资产购买合约。

上述的解放奴隶方案似乎还不能算是纯粹的合约方式变革，因为在之前还有国家的解放奴隶法案的颁布。但是，如果我们知道法律制度变革的滞后性，我们就能猜到，这些法案正是合约变革的结果。这些法案多是颁布于18~19世纪（Fogel and Engerman, 1989, pp.33~34），而在15世纪的西欧，已经开始了瓦解农奴制的历程了。道格拉斯•诺思与保罗•托马斯的“西欧制的兴衰：一个理论模型”讨论了这一过程。首先是，13世纪黑死病流行后，劳动力相对于土地更为稀缺，且农奴可以通过逃亡获得更好的待遇，农奴主们之间竞争着较少的劳动力，因而提高了农奴的待遇。在这之后，人口又逐渐增长，庄园之外的市场也发展了起来。市场给出了庄园产品的价格，使得庄园主更愿意将自己的产品卖到市场中换成货币，再从市场中购买自己喜欢的产品组合，而无需让农奴在庄园中直接种植这个产品组合。农奴也可以将自己多余的物品到市场中去卖。

在这种背景下，重要的合约方式变革就发生了。首先是劳役租税可以变为货币租税。这在最初也许就是等价的，但却极大地节约了交易费用，使得农奴可以从对庄园主的劳役中脱身，为完全的自由奠定了基础。农奴在市场交易中也积累了一定量的货币，可用来赎身。而对于庄园主来说，由黑死病后人地关系决定的农奴待遇已经高于当下市场决定的劳动力价格，因而他很愿意接受农奴的赎身。于是，通过合约方式的改变，通过将自身买出的合约，农奴自由了。这样的事情不断发生，最后导致西欧庄园制的衰亡。

在这一论文中，诺思教授与其合作者根据五常教授的《佃农理论》指出，“不同的合约在执行和谈判中会有不同的结果”（1991，第326页），合约作为次级制度安排的变革成本要低于基础性安排的变革成本。因而，制度变革多是首先改革合约方式。合约的变化包括两类。一类是对特定资产产权价格的重新谈判，如对土地价格或劳动力价格的重新谈判，这导致相对价格的变化；或其它权利义务边界的变动，如自由持有农的增加；一类是合约方式的变化，如劳役租税合约变为货币租税，这两种变化都会带来租值消散的减少，同时如同计划价格消失一样，消除了原来的法律关系，即农奴的人身依附关系。

更进一步，诺思教授与托马斯考虑到合约方式变革对基础性制度的影响：“违背、更改或其他绕过现在的基础性制度安排的这类变化不断积累力量，终将会对基础性制度安排进行更基本的或成本更高的修改产生不断增长的压力。”（1991，328页）到后来，国王法庭压倒了庄园法庭，普通法压倒了习惯法。最后到了1925年，《英国财产法》在字面上结束了土地封建制度。

七

五常教授说合约理论是经济学的“缺环”。这不是一般的缺环。尽管合约理论已被提出，但并没有得到经济学界的足够关注，致使我们有关制度的知识结构不够平衡。今天，当人们一谈到制度，首先想到的是产权；一说到制度变革，主要是指产权制度的变革。而对合约方式的变革却少有提及。这种偏差使得我们不能正确地理解历史。由于产权制度与法律相关，而法律又与强制性相关，产权制度的变革往往是重大的政治事件，甚至与流血和战争联系在一起。人们很容易更加关注人们之间的紧张与冲突，而且往往以为这样的事情才是重要的，才真正影响了历史。其实并非如此。正如在灯下找钥匙的故事一样，钥匙其实在黑暗处。

相反，合约方式的变革之所以不被人们关注，是因为它太和平了，也就平淡无奇了。但平淡无奇就意味着没有紧张与冲突，意味着改革成本低，改革波澜不惊，顺利成功。而之所以波澜不惊，是因为合约的性质就是谈判双方一致同意，而一致同意的事情就没有人受损，也就不会有人反对。而一致同意，就是布坎南教授所说的“帕累托最优的政治对应物”，也就能据此判断其结果是有效率的。因此合约方式的变革本身，就是结果有效和成本低廉的意思。

与法律制度变革必然是一个全局性的改革不同，合约方式变革还有一个重要的优点，就是它以制度的最小单位——交易为单位进行改革。只要有两个人达成一致，合约变革就可以开始。这使得这种制度变革从宏观角度看是分散地和逐渐地展开的。它使变革不那么剧烈，可以使人们和社会渐渐地适应，也防止过激变革带来的文化冲击和历史断裂。当合约方式变革逐渐穷尽了变革带来的增益，就会自动停止下来，因而可以使改革恰到好处，不致过头。还一个好处，就是不像法律变革那样整齐划一，而是使不愿接受变革的人保留原来的或自己的合约形式，保存了制度的多样性。

反观法律制度的变革，不用说专制制度下的法律，即使是民主程序下的法律，也必然带有强制性。因为多人的一致同意几乎无法达到，所以一般只能采取多数原则。这从根本上就无法避免损害一些人，从而不可能达到帕累托效率。而有些当下看来损害少数人的法律，如侵犯少数人产权的法律，从长远看会损害多数人甚至是全体人的利益。因而法律制度的改革的成功率是相对较低的。

当法律改革涉及到对产权制度或产权归属的变动时，就可能引起极为强烈的社会对抗，因为这是对人的利益的直接触动。况且，法律变革经常伴随着政治变动，而在政治上处于不同社会集团的人更可能使法律变革矫枉过正，使产权制度偏向另一端。如认为私有产权制度存在问题的政治集团，建立了一个更糟的公有产权制度。如此导致重大财富再分配的变革极有可能引起暴力冲突以至战争。而这种要付出鲜血和生命的变革，无论如何，也是成本高昂，不可接受的；如法国革命，俄国革命和中国革命的惨痛教训告诉我们的那样。

即使付出了鲜血和生命的代价，导致法律变革的政治变动能否带来一个更有效率的制度是令人生疑的，甚至可以说，能否建立一个更好的制度，与其付出的代价没有什么正相关性，却很有可能存在着负相关性。因为流血越多，说明反抗者越多，胜利者对失败者的制度安排越不公正，也就越是偏离利益的均衡，也就越没有正义性和效率。如中国土改后建立的土地制度是一个倒退了几千年的制度，它直接导致了饿死几千万人的大饥荒。

更狭义一些，五常教授提出的合约理论可以用于一个特定情境，即在一个被确认是错误的产权制度前提下，且这一错误由于政治及其它原因，不可能首先通过改变法律而加以纠正，这时采取合约方式的变革，就可以在这个错误产权制度继续存在的前提下，以较低的成本显著地减少因产权错置而导致的租值消散，进而直接消除产权错置，或通过合约方式变革的积累及其明显呈现出来的增益，使法律变革的基本原则有更为准确和充分的参照，而其阻力变得最小。

将这一结论应用于政治选择，就是一个政治集团，当它意识到现有的产权制度存在问题，但又缺乏政治条件马上对之进行改革，一个重要的选择就是在保留现有产权制度的前提下，允许民众进行合约方式的变革，并保护这一变革的结果。这就是中国的执政党在1979年以后的15~20年间所做的事情。即家庭土地承包制的推行和计划权利的交易。

以往由于没有从合约理论出发，许多人对中国没有进行明显的产权改革，却出现经济奇迹感到不解。他们或者宣布产权理论不灵了，或者用产权理论进行复杂的解释，或者将中国奇迹的发生归功于原有的产权制度。有些人甚至说中国的成功是因为政府的多方干预和国有企业的群体性崛起。如果用合约理论，中国奇迹的原因就再简单清楚不过了。这就是因为“合约重要”，合约方式的改变就能带来租值消散的减少和效率的提高。

用合约理论也能解释，为什么在大约从2000年左右开始，中国的改革可能会遭逆转。这是因为，当我们说政治集团要尊重现有产权制度，通过合约改革可以减少租值消散时，我们还要增加它不能再设立新的错误的产权制度这一条件。这是因为，如果错误的产权制度不断地重新设立，就等于开启了新的一轮租值消散。还有一个条件是，合约变革的结果，即它所形成的产权配置要得到尊重，否则合约变革的激励就会消失，它减少的租值消散又会消散。在2000年左右，政治集团豁免了国有企业上缴利润的义务，赋予了它们支配国企利润的权力，设立了若干项重大的垄断权，削弱了农村集体的土地权利，就相当于重新设立了错误的产权制度，造成新的租值消散；而对于农村集体和民营企业通过合约获得的产权却加以剥夺，如对农民的土地和民企购买的自然资源开采权的侵夺[8]。这些作法都导致了中国经济发展形势的恶化。

总之，发展和运用合约理论，经济学对历史和制度变迁的解释力就会显著增强。五常教授作为合约理论的开创者，对经济学的贡献功不可没。

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[1] 即由法律规定，将地租率从平均56.8%以上减低到37.5%（Cheung, 2000, p.88）。

[2] 邓子恢，1953年起担任过中共中央农村工作部部长，国务院副总理，政协第四届全国委员会副主席。1972年去世。

[3] 相当于将经济核算单位从乡缩小到自然村。

[4] 杜润生被称为“中国农村改革之父”，1979年后历任中国国家农业委员副主任，中共中央农村政策研究室主任，国务院农村发展问题研究中心主任。

[5] 五常教授后来在《经济解释》中提到，“早在1968年，在芝大我看到一本共产中国的关于合约法律的书，奇怪没有私人产权的国家会有合约法律。当时跟施蒂格勒和德姆塞兹提到该书，他们认为可能是纸上谈兵，没有用场。我见该书很厚，没有用场不会花那么多笔墨写出来。蔡俊华提供的资料证实合约早在共产中国存在。其含义重要：中国的权利结构改革可从修改合约这通道走，绝佳，因为不仅可以避免另一次流血革命，而且修改合约带来的效果是稳定的。”（2014，297页）

[6] 杜润生在《中国农村体制变革重大决策纪实》的第四章“公有土地家庭承包制的大变革”中，对二十世纪70年代末80年代初中共高层决策者们对包产到户的经济效果的认识有很多描述（2005，第96~138页）。

[7] 1988年，当中国的政治决策者决定取消计划价格体系时，出现了严重的抢购风潮。决策者被迫取消了这次价格改革。1989年，因价格双轨制产生的腐败让民众不满，又因胡耀邦逝世引发了政治动荡，最后导致“六四事件”。

[8] 对农民土地产权的侵夺，是指自二十世纪90年代末期至今的情形，即地方政府以远低于市场价格的价格从农民手里强制性地夺走土地。对民营企业产权的侵夺是指山西省强制性地从浙江民营企业手中收回它以前卖出的煤矿开采权。

（《学术界》2018年第三期首发）

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《盛洪教授》：制度经济学

Why Artificial Intelligence Cannot Replace Spontaneous Order？｜Sheng Hong

December 9, 2025 published in Man and the Economy: https://www.degruyterbrill.com/document/doi/10.1515/me-2025-2001/html?utm_source=researchgate.net&utm_medium=article

Abstract: The development of artificial intelligence has led some people to hold overly optimistic views, believing that it will soon replace humans as the intellectual dominator, even supplanting the spontaneous order that humans have followed due to “rational inadequacies.” However, some philosophers and economists have long pointed out that spontaneous order is something that human rationality and sensibility cannot fully comprehend. Just because humans have succeeded in understanding simple systems does not mean that the same methods can be applied to complex systems. Research by mathematicians on computational complexity and computability shows that there is a class of problems (NP) that are very difficult to solve, and many problems in real-world complex systems are even harder than NP problems. Thus, NP-hard problems serve as a mathematical expression of the “difficulty in understanding complex systems.” Since artificial intelligence relies on computer computation, and there exists a large class of problems that are difficult or impossible to compute, general artificial intelligence cannot be realized and cannot replace spontaneous order—a problem that is much harder than NP problems. Humans gradually discover spontaneous order through random exploration—a form of brute-force search—relying on two abilities: the capacity to judge the superiority of one choice over another and the motivation to explore. Because human utility is a complex combination of various sensory and psychological cultural factors, its complexity far exceeds that of NP problems. Therefore, artificial intelligence cannot simulate human utility and thus cannot replicate the human methods of discovering spontaneous order.

Keywords: Artificial Intelligence, Spontaneous Order, NP, Random Exploration, Utility

  1. The Question Raised: Can Artificial Intelligence Replace Spontaneous Order?

Recently, some breakthroughs in artificial intelligence have led to inflated imaginations, with people believing that general artificial intelligence will soon be realized and will completely replace human dominance in intellectual matters. This notion may stem from the business sector developing artificial intelligence models, which has sparked exaggerated admiration for this prospect among the general public. However, this exaggerated judgment is somewhat vague, leading to the impression that it could replace all human knowledge accumulation and intellectual capabilities, including not only human calculations under specific rules but also the rules that humans have consistently followed, such as market rules, the rule of law, and democratic rules. This raises a serious issue.

Although no one has openly proclaimed this, the actual behavior of some individuals provides a definitive answer. For example, after the Trump administration took office in the United States, Elon Musk led the “Department of Government Efficiency,” which took over the International Development Agency on its first day and gained access to the federal government’s computer systems. Musk claimed that he wanted to use “artificial intelligence to lead government decision-making,” with the goal of having AI systems automatically handle federal budgets, policy analysis, and administrative approvals within a few months (YouCao, 2025). His assistant, Thomas Shedd, announced plans to create “AI coding agents” to automate government processes and centralizing sensitive data like government contracts (Economic Times, 2025). According to the U.S. Constitution, government decision-making follows a set of legally established procedures. This set of procedures has evolved over a long history within the constitutional framework, and its rationality and legality have been proven by historical practice.

Using “artificial intelligence to lead government decision-making” implies that Musk believes decisions made by artificial intelligence would be superior to those made based on the traditions of the American institutional system. This institutional tradition has deep roots; it inherits the tradition of English common law and has evolved over more than 200 years in America, incorporating characteristics that adapt to America and refining innovative rules. It can be said that this political tradition in the U.S. is precisely what Hayek referred to as the real counterpart of spontaneous order. For Hayek, “spontaneous order” is almost equivalent to ideal order. In reality, institutions and rules that approach spontaneous order include markets, families, governments, enterprises, religions, social organizations, and cultural traditions. Throughout human history, people have integrated the concept of “adhering to spontaneous order” and the rules manifested by spontaneous order into the human knowledge system.

As for the formation of spontaneous order, a deep understanding of spontaneous order itself is something that human rationality cannot fully grasp. Hayek stated, spontaneous order’s “degree of complexity is not limited to what a human mind can master. ” (2000a, p. 57). Spontaneous order is formed through long-term interactions among people without a specific purpose; during this formation process, people are often unaware of the order’s emergence, and future generations cannot know it either. The value of the rules inherent in spontaneous order is also beyond the complete understanding of human rationality. It serves as an “abstract rules operate as ultimate values because they serve unknown particular ends” (2000b, p. 21). Therefore, spontaneous order holds a dominant significance for human civilization. Hayek remarked, “civilization has largely been made possible by subjugating the innate animal instincts to the non-rational customs which made possible the formation of larger orderly groups of gradually increasing size.” (2000b, p. 500).

Thus, the question is whether artificial intelligence has reached such a height that it not only surpasses human rationality but also transcends the spontaneous order that is beyond human “rational inadequacy,” and can therefore be used to replace spontaneous order?

  1. A Large Class of Problems Are Theoretically Unsolvable by Computers

In the academic field of artificial intelligence, opinions are relatively cautious. So far, no one has claimed that general artificial intelligence has been achieved; industry leader Yann LeCun has emphasized that the efficiency of computers is far inferior to that of the human brain (2021, p. 64). Furthermore, the basic view in computer mathematics research is that artificial intelligence may never be able to solve a certain large class of problems. In fact, discussions about computational complexity and computability problems have long existed in the mathematical community, particularly regarding the P and NP problems. With the development of computer computational power, this discussion has become increasingly important, to the point that Scott Aaronson pointed out, “The P vs. NP problem is one of the deepest questions posed by humanity” (2021, p. 49). To date, most mathematicians believe that P ≠ NP, which means there is a class of problems known as NP that are very difficult to solve. It is noteworthy that, even today, mathematicians acknowledge that there is a large class of problems that computers may not be able to solve.

Here, we need not repeat the P and NP problems in mathematical language, as general readers may find it difficult to understand and might miss the main point. This issue actually highlights the impact of problem complexity on solvability. The higher the complexity of a problem, the more computational resources are required, making the problem harder to solve and more likely unsolvable. The term “computational resources” in this context is abstracted as time and space, with a particular emphasis on the time dimension. Excessive computation time not only affects the timeliness of the results but also makes the cost prohibitively high; it is also possible that the problem being solved is ultimately unsolvable. Thus, time becomes a measure of computational complexity. When the computation time approaches infinity, the problem becomes computationally intractable.

For sufficiently long inputs (n), mathematicians categorize problems into four general classes based on their complexity levels and the corresponding difficulty of solving them. One class can be solved in polynomial time (understood as simple or quick, i.e., P), another class cannot be solved in polynomial time but can be verified (i.e., NP), yet can be solved in non-deterministic polynomial time (understood as very difficult), one class requires exponential time to solve (exponential time means very long, making solutions nearly impossible), and another class can only be approached through brute-force search (or exhaustive search), which involves testing every possible combination in astronomical numbers to find the optimal solution, making it even less feasible . Although these four categories are not sharply defined and may overlap, generally speaking, from front to back, each subsequent class is more difficult, requires longer solving time, and is more likely to be unsolvable.

These four classes of computational complexity problems are differentiated by algorithms. Mathematicians acknowledge that, in the broadest sense, brute-force search is considered an algorithm, albeit the simplest and most clumsy one, and it involves the most computational steps and time, serving as a fundamental reference for various algorithms. Philosophically, an algorithm represents a method of thinking; brute-force search—testing each possibility one by one—is the most basic form of thinking, while other algorithms are more sophisticated thinking techniques. For instance, polynomial algorithms, non-deterministic polynomial algorithms, and exponential algorithms exist, which are more clever than brute-force search, characterized by requiring fewer steps and less time. This indicates that mathematics, as a refined method of thought, is a way to save thinking time by utilizing the properties of numbers. It is part of humanity’s effort to reduce the cost of action. Therefore, the so-called computational complexity problem, stripped of the nature of the problem itself, is fundamentally a question of cognitive economy. Computation time, as a cost for humanity, forces people to make a detailed trade-off between computational costs and the utility of solutions, specifically between marginal computation costs and marginal utility of solutions.

Conversely, the problem itself is another aspect of computational complexity. Of course, the “problems” discussed here are not simple ones; they are neither elementary arithmetic issues nor university-level physics or chemistry problems. No matter how complex these problems may be, they are still simple system problems. This roughly corresponds to inorganic systems. In contrast, complex systems correspond to biological, physiological, or social systems. Several typical NP problems studied by mathematicians, such as the traveling salesman problem, clique problem, and packing problem, are social issues. Economists applying mathematical methods to solve the problems of reclaiming and re-auctioning wireless channels also deal with social issues. However, these “problems” regarded as mathematical issues are already quite abstract and simplified, much simpler than real-world social issues. Yet, if these relatively simple problems are difficult or even unsolvable, how much more so for problems in reality?

The complexity of most real-world problems exceeds that of NP problems, “things in nature and human society are many times more complex than phenomena in number theory” (Huang, Xu, 2004, p. 12). Most mathematicians have already concluded that P≠NP, meaning the NP problem is very difficult to solve (Roughgarden, 2023, pp. 334-336). For example, even if a traveling salesman only sells products in 48 cities in the United States, finding the optimal route is still difficult. The problem of distributing M types of products among N people in reality is much more complex; even in a small country like Singapore, with a population of 5.92 million, or even in a village of only 100 people, solving the optimal distribution of 100 types of goods would require choosing from 100100 = 1E+200 possible combinations. Thus, the so-called mathematical problems are merely abstractions and simplifications of real issues, with mathematics unable to solve a large class of mathematical problems, let alone most real-world problems. Therefore, since there exists a class of problems that are difficult for computers to solve, how could artificial intelligence be all-powerful? How could general artificial intelligence be realized?

  1. Economists: Complex Systems Are Beyond Rationality

Regarding the failure of human planned economic experiments, economists attribute the cause to the fact that complex systems are too intricate for human rationality to understand and grasp, let alone “design.” Hayek stated, “The 20th century is undoubtedly an age of superstition, primarily because people have overestimated the achievements of science; when we say that people have overestimated the achievements of science, we do not mean that they have overestimated the successes of science in the realm of relatively simple phenomena (where science has indeed achieved great success), but rather that they have overestimated the achievements of science in the realm of complex phenomena, as evidence has shown that applying techniques proven to be highly beneficial in the realm of relatively simple phenomena to complex phenomena is extremely misleading” (Hayek, 2000, p. 530).

This perspective is essentially a form of epistemological agnosticism, a tradition found in both Eastern and Western thought. Laozi said, “To know that you do not know is the highest; not to know that you do not know is a disease.” Kant believed that human reason can only understand the appearances of things, not the things-in-themselves. His bottom-line logic is, “It is obvious that I cannot know as an object that which must be the prerequisite for knowing any object.” “If we wish to make a judgment about the origins of sensibility and intellectuality, I can only see that such exploration completely exceeds the limits of human reason and is beyond our capability.” (quoted from Zeng and Liu, 2007, p. 136). Hayek shares a similar view: “A complete explanation of even the external world as we know it would presuppose a complete explanation of the working our sense and our mind. If the latter is impossible, we shall also be unable to provide a full explanation of the phenomenal world.” (Hayek, 1976, p. 194)

The development and success of science since modern times seem to contradict this agnosticism. However, as previously quoted from Hayek, this success is only in the realm of simple systems, while in the realm of complex systems, humanity remains “beyond rationality.” We simply do not see Hayek’s detailed distinctions between “simple phenomena” (systems) and “complex phenomena” (systems) to clarify where the boundaries lie. However, the discussion on computational complexity by mathematicians in the previous section regarding P and NP problems seems to help us further understand why humans can achieve success in exploring simple systems while their rationality cannot grasp complex systems.

The four types of computational complexity discussed in the previous section—polynomial time algorithms (P), non-deterministic polynomial time algorithms (NP), exponential time algorithms (ETA), and brute-force algorithms (BF)—can be broadly divided into two categories: one that is solvable in polynomial time and another that includes NP problems and those more difficult than NP. Mathematicians refer to these two types of problems as “easy problems” and “hard problems” (Roughgarden, 2023, p. 31). We can roughly correspond these two types of problems to simple systems and complex systems. Since mathematics is a refined form of thought, if we can mathematically prove that problems in simple systems are solvable while problems in complex systems are difficult or even unsolvable, it would demonstrate that simple systems are within the grasp of rationality, while complex systems are beyond it.

Figure 1 Comparison of Time Complexity Growth Trends

Note: The chart was created using Microsoft Excel. It compares a polynomial time complexity, O(n³), and an exponential time complexity, O(2ⁿ). When n exceeds 10, the exponential time complexity surpasses the polynomial time complexity. This can be seen as a watershed in terms of computational complexity between simple systems and complex systems. Of course, in practice, this watershed is not a single point but a fuzzy area. The boundaries between the two will also shift with advancements in computational methods. Nevertheless, such a watershed exists.

Many descriptions or definitions exist regarding simple systems and complex systems. From a mathematical perspective, the distinction lies in dimensions, linearity, coupling between components, emergence, and so on. However, complex systems are often viewed as systems generated from an exponential number of possibilities, thus roughly corresponding to exponential time algorithms, indicating that the difficulty of solving complex systems exceeds NP. In contrast, simple systems are generated from a relatively small number of possibilities, roughly corresponding to polynomial time algorithms, making them easier to solve. Therefore, we can use precise mathematical methods to distinguish between simple systems and complex systems, with their significant difference lying in computational complexity. This can be measured by computational complexity time. The computational complexity of complex systems is very high, making them difficult to solve or even unsolvable. Computational complexity times above NP represent long, unacceptable computation times or costs, which may even approach infinity. This is why complex systems are “beyond rationality.”

  1. How Did Humans Survive Without Computers?

However, the problems in reality are not just mathematical issues; they are matters of winning or losing, life or death. Without solutions, humanity would be unable to develop or even survive. How is it that humanity has reached this point today, without extinction but even thriving?

Generally speaking, “complexity” can be understood as the challenge of selecting the best answer from how many possible answers; the more choices possible, the more complex the problem. The complexity of a problem primarily depends on its scale—specifically, the number of variables, dimensions, and states involved. Complexity arises from the combinations of these factors. When there are few variables, such as when a traveling salesman needs to visit only six cities, there are 720 possible route combinations. This is not manageable for the salesman, but for a computer, finding the optimal route is not complex. However, if there are 48 cities, the number of possible route combinations becomes astronomical—1.24E+61—making it impossible for a computer to find the optimal route “quickly.” When a cellular automaton model is in a one-dimensional, two-state, three-cell configuration, there are only 256 possible rules. But if the number of states increases to three, there are 7,625,597,484,987 possible rules (Wolfram, 2002, p. 60). If we move to two dimensions with at least nine cells in a two-state scenario, the number of possible rules skyrockets to 1.34E+154.

Upon closer examination, the problems classified as NP or NP-hard are fundamentally exponential in nature. Thus, NP problems are included within exponential time problems. For example, the traveling salesman problem involves finding the optimal route among N! possible choices, and the number of possible rules for cellular automata is a combination of cell count (N), state count (S), or dimensions (D), leading to ; all exhibit exponential function forms. We can also say that the difficulty of exponential time problems is greater than that of NP problems. Another characteristic of exponential time problems is their rapid acceleration; as the number of variables, states, or dimensions increases slightly, the algorithm’s steps or time grow disproportionately fast, the increase in computing power is far from keeping up (Roughgarden, 2023, pp. 34-35). In the real world, with hundreds of thousands or millions of variables (or people, nodes), and states that are not just binary but at least four-dimensional, most real-world problems are of extremely high complexity, at least falling into NP problems or exponential time problems, which are essentially non-computable issues.

However, mathematics is a profession pursued by only a small number of people. Its simple methods serve merely to save computation time when addressing simple problems for the general public. When faced with numerous real-world problems that cannot be computed, how do people solve them? In fact, people have resolved these issues; otherwise, humanity would not exist today. They also use mathematics to solve these problems, employing the brute-force search (exhaustive search) algorithm mentioned earlier. This can be referred to as the calculation in one base system, but it is certainly the clumsiest method and at the bottom among the various calculation methods mentioned above. One might ask why ordinary people do not seem to use brute-force search methods to solve problems. In reality, people do not intentionally test each possible option one by one; their actual method is random exploration. Randomly probing among astronomical possibilities is akin to an exhaustive search method, as the probability of repeating the same option is extremely low, resembling an exhaustive search, albeit not in a sequential manner.

Moreover, people do not need to discover the optimal choice immediately; they only need to find a better option among two or more choices and apply it to similar actions in the future. They may also continue to explore, either intentionally or unintentionally, and if they find a better option, they will replace the existing better option with this new one. This random exploration is not limited to specific individuals. Anyone who discovers that another person’s choice yields better results can learn and imitate. This only requires individuals to distinguish the better option among two or more choices. They can be contemporaries, descendants, or others’ descendants. Thus, through generations of trial and error, people’s choices improve over time. It is not just one person randomly exploring, but many individuals exploring simultaneously in different locations. Since there is some correspondence between specific actions and specific outcomes, gradually, the choices of many people converge and become similar; especially when individuals choose behaviors that do not harm each other but benefit all, a set of behavioral rules emerges that everyone follows—this is spontaneous order.

To adopt this choice model, two questions must be addressed. One is how to determine what is “better.” The other is what motivates people to explore randomly. Regarding the first question, it seems unnecessary to resolve. People judge based on the outcomes of their choices. This outcome impacts the interests of those making the choices. If one choice brings greater benefits—lower costs or higher gains—then that individual will continue to make that choice. If they cannot recognize this benefit, natural selection will take effect. Ultimately, in a competitive environment, those who do not choose the better combinations will disappear, while those who do will survive. Thus, regardless of whether individuals are aware of which choice is better, natural selection will favor the better choices.

Then, what motivates people to explore randomly? For example, a traveling salesman, when unable to use a computer to find the best route, is essentially engaging in random exploration. He might follow traditional routes, but occasionally he takes a different path, resulting in three possibilities: it could be worse than the previous route, the same, or better. If it is better, he will continue to take that route in the future. Similar opportunities for chance will arise again, and he will handle them in the same way. Gradually, the routes improve and become more efficient. If there is a rule between the traveling salesman and the company that states if a better route is discovered, the saved travel expenses will be shared equally, both parties will have the motivation to continue exploring new, more economical routes.

This is just a simple example. If we acknowledge that most problems in society are NP problems, or exponential time problems, or even problems that can only be solved through brute-force calculation, then people in reality use the aforementioned random exploration method to resolve these issues. Some may question, now that this random exploration method does not immediately find the optimal solution, how people to survive? In fact, survival does not require an optimal solution; generally, a better solution is sufficient. At this point, people do not need to follow mathematical rules but rather the rules of natural selection. As long as the benefits they gain can meet their energy needs—ensuring energy supply exceeds energy consumption—they can survive; furthermore, if there is a surplus, they can reproduce. Of course, if competition exists, it will depend on whose “better solution” is superior. This is the competition for survival. A traveling salesman who discovers a better route will outperform one who takes a less optimal route.

  1. Market and Spontaneous Order as Simple Solutions to Complex Problems

Using the traveling salesman problem as a threshold, problems with higher complexity are even less likely to have optimal solutions found by computers. For example, the aforementioned market problem. This is an exponential time problem and can at least be solved using brute-force search. However, the sheer number of possible combinations makes it nearly impossible to find the best one through brute-force search. Therefore, in reality, people solve the distribution problem of M types of goods among N individuals through random exploration. This is also a form of brute-force search; they simply do not need to discover the optimal combination immediately.

An individual is not concerned about whether the resource allocation in society is optimal; rather, they care about whether their own welfare improves. When a person needs a certain good, they have several choices. One option is to rob or steal from others; another is to deceive or spread false information; a third is to use their physical advantage to force an “exchange” from others, i.e., coercive buying and selling; and a fourth is to exchange items they own with others’ consent. A person can randomly choose one of these actions, but the outcomes are distinguishable. They might temporarily believe that stealing or robbing has low costs, but such behavior is unsustainable, as others will eventually retaliate or become wary. If they persist in this behavior, they will ultimately disappear. Thus, repeated random trials will lead people to conclude that respecting others’ property rights and exchanging their own property is a better behavioral choice. This conclusion is also the result of many others’ random explorations, and they will eventually accept such rules. This is how property rights systems are formed. This represents the first stage of results from this random exploration.

Within the framework of property rights, people can continue to engage in random exploration while adhering to exchange rules—market rules. For example, if they have an item, they can try to take it to the street to exchange for other items, with the exchange rates being completely random. Of course, there are also detailed distinctions within this behavioral framework, such as differences in negotiation positions, abilities, and information availability, which can lead to different exchange prices. However, when many people are exchanging the same item, the prices they form through bargaining may differ, and they can learn from each other. If one person has a more advantageous exchange, others will adjust their strategies accordingly, using that as a basis for bargaining with sellers; otherwise, they can turn to others for purchases. Since lower prices are beneficial, a nearly uniform price gradually forms in the market for that item. Similarly, there are thousands of such items, each forming a market with its own price. Reasonable price comparisons will also emerge between markets. Thus, a pricing system is established throughout society. This represents the second stage of random exploration.

The market rules are similar to the incentives discussed earlier regarding the traveling salesman, as the potential for profit encourages adherence to these behavioral rules, prompting random exploration. Therefore, in reality, the exploration for optimal combinations transforms into behavioral rules that incentivize this exploration. We can view market rules as a mechanism that facilitates computation; they do not directly compute the optimal combination in the market but instead drive people to randomly explore better behavioral rules and, under those rules, better behavioral choices. Through extensive random interactions among large groups, a set of equilibrium market prices gradually emerges (see Figure 2). Within this pricing system, any individual can use a very simple algorithm—addition, subtraction, multiplication, and division — to determine the quantities of goods they need within a given budget to maximize their utility. The situation for producers is similar, though perhaps slightly more complex.

Figure2 Demonstration of Final Supply and Demand Selection Points and Trajectories

Note: This figure illustrates the results calculated and demonstrated using a MATLAB model created with GPT-4.5. It assumes that any consumer has their own utility function and will randomly explore beneath this function curve, while any producer has their own cost function and will randomly explore above this cost curve. Their random exploration areas are located in the triangular region to the left of the equilibrium point in the figure. In this area, the model randomly generates 40 points, and the consumer and producer each randomly select two points for comparison. The consumer retains the point with larger utility and discards the lesser one; they then randomly select another point to compare with the retained point, keeping the one with greater utility and discarding the lesser one, and so on. The producer follows a similar process, comparing based on their revenue and retaining the larger points while discarding the smaller ones. After 39 selections, both ultimately choose the equilibrium point where the utility function and cost function intersect, or a point close to equilibrium.

History and economics have proven that this market equilibrium price guides people in rationally allocating their expenditures to achieve utility maximization under budget constraints. It also enables producers to determine their production quantities and varieties based on this pricing system, ultimately maximizing their revenues. From a societal perspective, when all producers and consumers make rational decisions within this market price system, the total quantity of M products will roughly equal the total demand of N individuals. In reality, there are likely hundreds of millions of types of goods (M) on Earth, with N being approximately 8 billion. From a mathematical standpoint, solving such a problem is fundamentally impossible, yet the market effortlessly resolves it.

This super difficult problem has been simply solved by humanity using random exploration methods. The approach is not traditional mathematical computation, but it is a form of mathematical computation—specifically, brute-force search through random exploration. The method people use is to promote this random exploration through an incentive mechanism, manifested as a behavioral rule—market rules. It includes a simple stipulation: a transaction can only occur and be deemed legal when both parties agree. It does not directly provide the optimal answer for resource allocation but encourages people to engage in random exploration, ultimately leading to the formation of market equilibrium prices. This provides an important parameter in this vast polynomial — price — contributing significantly to solving it. With price as a parameter, each consumer or producer can then determine their respective demand or production quantities, greatly reducing computational complexity and making it much easier.

The allocation of fiscal funds requires the measurement and comparison of the utility of public goods. The overall utility of a public good is not something that any individual can directly perceive. Each individual can draw analogies to the utility of that public good based on their evaluation of the utility of private goods. Economists express this with a relatively strict formula, stating that the marginal utility of one unit of a public good should equal the marginal utility of one unit of a private good. The overall utility of a public good is the sum of all individual utilities. In an ideal scenario, all stakeholders would participate in voting to determine the specific form of public good utility. In practice, this involves making a comparison between two choices: to provide or not to provide, or to provide option A or option B. This is essentially a comparison of utilities. We already know that artificial intelligence cannot accurately simulate the utility of private goods, and judgments regarding the utility of public goods are even beyond the capabilities of AI. Moreover, even if AI could assess the utility of public goods, finding the optimal allocation scheme among multiple public projects within a given budget would be similar to the packing problem in NP problems, which is difficult to solve (Roughgarden, 2023, pp. 47-48). In voting, each person makes a vague but appropriate comparison in their mind between the utility of a particular public good and the utility of the same unit of a private good. After a long period of trial and error, the results of their voting will approach the optimal outcome.

The market is just one of many customary laws in human society. Besides the public finance distribution procedures, other aspects such as gift-giving rules, family order, village customs, legal regulations, religious norms, and so on share exchange characteristics similar to those of the market. Their formation is also akin to that of markets, gradually converging into widely accepted behavioral rules through random exploration by people. Their common feature is the selection of the better option among any two possible behaviors or things, while also allowing for new choices. These behavioral rules embody principles similar to those of the market, where people are always engaged in exchange, albeit not exchanging goods but rather exchanging behaviors (Sheng, 2021). Exchange follows the principle of equivalence, with the rule requiring agreement from both or multiple parties. Markets and other customary laws collectively constitute the rules of social order for humanity, under which people primarily produce, live, and transact. This is the essence of human society. They exist because humanity has solved socially complex problems, which appear complicated mathematically, using simple behavioral rules, allowing human society to exist and develop.

  1. Can Artificial Intelligence Replace Human Exploration of Spontaneous Order?

This question refers to whether artificial intelligence can discover a method completely different from spontaneous order, such as the market, by directly calculating each individual’s instantaneous demand at any location and automatically satisfying that demand. As discussed earlier, many social issues that are more difficult than NP hard cannot be solved using mathematical algorithms, and thus AI cannot replace humans in addressing problems that the market can solve through spontaneous order. This conclusion should be quite certain. Broadly speaking, AI cannot replace all institutional rules with spontaneous order characteristics, and it will never be able to do so. However, some may ask whether AI can imitate humans, discover rules similar to spontaneous order, and follow these rules to conduct random exploration to find better or optimal solutions to these social problems.

This requires AI to meet two conditions. First, it must be able to evaluate the outcomes of any two actions. Second, it must have the motivation for random exploration. The first condition is one AI can both satisfy and dissatisfy. It can meet this condition in the sense that people can input a relatively simple “value function” into AI, allowing it to judge the results of two randomly chosen actions. This has been achieved by successful AI projects, such as image recognition and board games. However, it cannot fully satisfy this condition because the value function must closely mimic human value judgments. This involves assessing the utility of different goods. Utility is a comprehensive judgment that requires multiple dimensions of perception, such as visual, taste, smell, tactile, auditory, proprioceptive, internal bodily sensations, psychological feelings, cultural preferences, and combinations of these perceptions. This requires inputting relevant value functions into the AI beforehand.

Even assuming the technical issues of perceiving various sensations have been resolved, this is still impossible. The value function is a utility function, and not only is human utility derived from a combination of multidimensional sensations, but each sensation also has multiple levels or scales, and can even change continuously. If there are ten dimensions of sensation, with ten levels for each, there would be 1010 (1E+10) combinations, which would decrease as the quantity consumed increases, meaning that at every consumption level, there are different utilities and combinations. If we further subdivide into ten levels, there could be 1E+100 possible combinations, which is still a rough estimate. Moreover, these utilities are also related to different environments, times, and physical conditions. For example, one needs an umbrella only when it rains, feels hungry only near mealtime, and requires cold medicine only when sick. Therefore, strictly speaking, human utility is not replicable. According to epistemology experts, human utility is “embodied.” To imitate it perfectly would be equivalent to creating a real person, which is fundamentally impossible. Those who advocate modified computationalism believe that when they include human sensations in their calculations, the problem is solved. However, based on computational complexity theory, we know that such an imagination can never be realized.

As for the costs incurred by individuals or enterprises, they are actually derived from utility. People work to earn income, which means sacrificing leisure time; their judgment of costs is essentially an evaluation of this sacrificed time. The value of this time lies in its utility. Work prevents one from traveling or enjoying art. For humans, all costs can be measured in time—that is, utility—so costs represent negative utility. Their satisfaction with work compensation also depends on whether these rewards can purchase goods that satisfy their utility, which is also based on utility judgments. Therefore, for AI to obtain the value function for production or service costs is as difficult as determining utility. The complexity makes it challenging to solve.

Furthermore, exploring the pricing system across the entire market requires not only comparing the utilities of two specific goods but also comparing the utilities of any two goods. The sheer volume of goods necessitates even more dimensions of perception for evaluating their utilities, leading to exponentially increasing utility combinations. Thus, just the value function for a single individual would require thousands of variations, which is currently beyond the capabilities of computers. In fact, even if these value functions could be constructed, no matter how intricate they are, they remain imitations and do not represent real human utility. Consequently, AI cannot replace humans in evaluating the relative merits of any two randomly selected choices. Even human value functions can be flawed because humans may break down the overall assessment of natural selection into local, short-term utilities, which may not be correct. This is not a concern because human errors will be corrected by natural selection; those who make mistakes will suffer losses or perish. However, AI’s value functions, even if they appear realistic, will not have natural selection to correct them.

Now, regarding the motivation issue. At first glance, this may not seem problematic. Computers do not require motivation; they only need human commands. However, following commands is fundamentally different from having intrinsic motivation. What self-interest does a computer have? Without human commands, can AI have the motivation to explore randomly? Computers have silicon-based bodies, and their energy source is electricity. They likely do not experience discomfort (hunger, pain, etc.) due to a lack of energy, nor do they possess the desire for bodily expansion. Random exploration of customary laws such as the market does not bring any benefits to themselves. Therefore, they lack the motivation to engage in such random exploration. Could humans program them with an incentive-based system to motivate random exploration? This might work but would only be effective in specific areas, while areas not covered by the program would remain unaffected. Human utility is comprehensive; they naturally explore advantageous domains without needing external prompting.

Moreover, simulating spontaneous order in a market involves more than just an individual comparing the utility of any two goods; the market cannot be formed through just one or two interactions. It must emerge from prolonged interactions among thousands of consumers and producers. Even if the previous two issues could be resolved, AI would still need to construct comparisons of utility among thousands of individuals for thousands of goods, and similarly construct comparisons of costs among thousands of enterprises for thousands of goods, while also facilitating competitive negotiations between consumers and enterprises to form an equilibrium pricing system. This presents an overwhelming challenge for an AI with such vast capacity, as it is illogical; the market interaction involves countless independent individuals, each with different utility functions and cost functions formed from various combinations of sensory dimensions. AI often operates as a singular entity, with a single logic and value function. If AI were divided into many individual units, it still could not simulate independent individuals because their structures, logic, and value functions would be the same. For instance, in a game of AlphaGo, both sides use the same value function. If thousands of different value functions were required, the complexity would be unachievable. Most importantly, this is merely simulation.

AI can defeat world champions in Go but cannot evaluate two products in the market. This illustrates Moravec’s Paradox, which states that AI can accomplish tasks that humans find difficult, yet struggle with tasks that humans find easy. This is likely because difficult tasks for humans require rational abstraction and reasoning, which are easier to formalize and thus easier for machines to execute. In contrast, the human senses, evolved over millions of years, and the recognition and synthesis of those senses are often completed subconsciously. The information processed by these senses and their combinations grows exponentially with increasing dimensions and quantities, creating complex problems that are difficult for computers to solve. The languages formed by humans are abstractions of specific sensory experiences, serving to reduce dimensionality and significantly simplify the problems requiring computation.

Compared to human language, individual human utility is multidimensional, continuously changing, varying with time and location, and unique to each person. When AI attempts to simulate human utility, it must increase complexity; when the dimensionality of perception exceeds a certain point, its complexity increases exponentially, leading to what is known as the “curse of dimensionality,” which exceeds the computational capabilities of computers. Yann LeCun stated that while we can train a system to estimate the probability of the next word in a sentence, “we cannot train a system to predict what will happen next in a video,” because “the physical world is far more complex than language” (2025). Since AI cannot simulate human utility, it cannot compare it, making it impossible to form spontaneous order through random exploration. Therefore, it cannot imitate spontaneous order or solve the problem of distributing M products among N individuals, and thus cannot replace spontaneous orders like markets.

To date, most successes of AI have been based on the language formed through the random exploration of many individual humans. On this basis, computers still have advantages in second-order choices (i.e., making choices based on the results of others’ choices). However, they cannot replace humans in random exploration. Thus, even though human random exploration may seem simple, AI cannot imitate it, let alone replace it. Moreover, the spontaneous order formed through the random exploration of many individuals over a long time is something AI cannot match.

  1. Why Do Many People Believe That Artificial Intelligence Can Replace Traditional Human Rules?

History shows that humans have several times exaggerated the role of rationality due to its development and minor achievements, extending its application to inappropriate areas. This error has been recognized and pointed out by wise individuals among humanity, as previously cited from Hayek’s perspective.

The first reason for this error is that people view the victory of rationality in simple systems as evidence of its omnipotence, applying rationality to complex systems without distinguishing the significant differences between complex and simple systems. Many thinkers have pointed out that human rationality is limited, stemming from the fact that humans are finite individuals with limited energy, time, attention, memory capacity, and cognitive ability. The distinction between simple and complex systems, in terms of mathematical description, relates to the issue of computational time. In recent decades, mathematicians have increasingly focused on the P vs. NP problem, which addresses complexity and computability, beginning to differentiate the computational difficulty between simple and complex systems. Generally, complex systems tend to have exponential difficulty, with their computational challenges surpassing NP difficulty, making them hard to compute and impossible to solve using human rationality. This is also a mathematical expression of the notion of “limited rationality.” The general public does not understand this distinction and easily misinterprets the success of rationality in simple systems as applicable to complex systems; many elite intellectuals, unaware of the conclusions from computational complexity research, also make similar mistakes.

The second reason is that those who claim they can rationally design complex systems can, in practice, simplify the problem to reduce its complexity to a computable level, thus proving that their “rational” designs are feasible. When mathematicians are unable to solve NP problems, they discover some approximation methods that compromise on accuracy, not requiring optimal solutions but achieving near-optimal solutions. This may involve reducing problem size, lowering problem dimensions, breaking problems into smaller parts, or only searching locally, then connecting various local solutions, or conducting local random explorations, etc. There are so-called greedy algorithms, local search methods, and so on. In practice, the operation of simplifying complexity is not as “mathematical.” During the planned economy period in mainland China, the planning authorities only planned for over 400 types of products(Cheng, 2016, p.53). This starkly contrasts with the current Taobao/Tmall platform, which has 2 billion products, even after consolidating different models down to 35 million. The planning authorities greatly reduced the variety of goods to simplify product types. A straightforward example is that clothing at that time was predominantly blue, with green and white as alternatives, making the populace appear like a group of “blue ants.”

The third reason is that people’s general perception of complexity is entirely different from actual complexity. As Moravec’s Paradox reveals, “Computers can play chess and solve mathematical problems, but we cannot make them perform simple physical tasks, such as manipulating objects or jumping, which animals can easily accomplish.” “Computers can easily handle discrete objects and symbolic spaces, but the real world is too complex; a technique effective in one situation may completely fail in another” (Yann, 2025). Breakthroughs in AI regarding games and mathematical problems lead the general public to believe that AI should easily handle tasks that humans find simple, such as household chores, transactions, business management, and political affairs, and even do them better. If AI can defeat Lee Sedol, why can’t it toast bread or pour coffee? This fosters the illusion that AI will soon replace humans in leading society.

The fourth reason is that people tend to overestimate the role of human rationality while underestimating the role of spontaneous order. Human success in science leads people to further imagine that it will play an even greater role in human affairs, as seen with the emergence of planned economies. This is because rational behavior is conscious; the success of rationality is something humans consciously reinforce and recognize, and it is also an important aspect of proving their own value. In contrast, spontaneous order operates in a “too high to be known” manner, forming and functioning silently without people’s awareness. The successes achieved under this spontaneous order are not attributed to the spontaneous order itself, which people do not recognize, but rather to their own efforts. Thus, humanity repeatedly errs in underestimating spontaneous order and exaggerating human rationality.

The fifth reason is that some individuals, in pursuit of commercial or political gain, exaggerate the role of rationality or artificial intelligence to create public opinion that benefits their acquired interests or power. Given the aforementioned psychological weaknesses, the general public is also easily swayed by such arguments. This has been evident in the current hype surrounding AI’s imminent surpassing of human capabilities, leading some AI companies to gain excessive profits. Historically, planned economies also gained power for certain political groups under the guise of “scientific theory.” Recently, Musk’s “Government Efficiency Department” took over government departments, again under the banner of “artificial intelligence.” The rhetoric surrounding AI has convinced many that its power is boundless, superior to the constitutional system and political traditions established in the United States for over two centuries, and better than Congressional decision-making; thus, such clearly unconstitutional actions have been implemented.

  1. Conclusion: The Appropriate Role of Artificial Intelligence in Spontaneous Order

This article starts from the perspective of computational complexity, asserting that the problems spontaneous orders (like markets) can solve are more difficult than NP problems. Since NP problems indicate issues that are difficult or even impossible for computers to solve, and because NP problems are already abstractions and simplifications of human problems, many real-world issues are even more challenging than NP problems. Therefore, artificial intelligence cannot solve a significant portion of real-world problems, rendering it incapable of achieving so-called “general” intelligence. Consequently, it cannot replace spontaneous order in addressing resource allocation and product distribution issues, nor in resolving conflicts of rights and interests among individuals.

In reality, people adopt random exploration methods, evaluate the outcomes of these explorations, retain better results, and discard poorer ones; they continue this process iteratively. This method not only allows the parties involved to explore but also enables others to observe and imitate better outcomes. Thus, people continuously discover better behavioral choices. Due to the relationship between good outcomes and specific behaviors, most individuals tend to gravitate toward these better behaviors, ultimately forming a rule, which constitutes spontaneous order.

The formation of spontaneous order requires two conditions from individuals. The first is the ability to discern the merits of any two things or actions; the second is the motivation to do so. People possess utility judgments regarding various items or actions, which are formed from a combination of their sensory perceptions—such as vision, hearing, taste, smell, touch, proprioception, psychological states, and cultural preferences—each contributing to different combinations. Based on utility, individuals can also form cost judgments. The interactions and negotiations among numerous different individuals effectively communicate and compare their utility judgments, ultimately reaching agreements. This is what establishes prices. The numerous transaction prices influence each other and eventually converge to a roughly unified price. The market prices of thousands of different goods ultimately form a pricing system. People make purchasing or production decisions based on prices, using simple algorithms to solve extremely complex issues from a societal perspective.

This is a rather clumsy and fundamental algorithm—a form of brute-force search through random exploration—that can easily solve problems that are mathematically difficult. However, AI cannot replicate this. Although AI can generate or input simple value functions and compare any two items, it cannot generate a utility function that approximates human utility. This is because utility consists of a combination of multidimensional sensations and psychological states, and generating it is far more complex than language; furthermore, comparing any two items requires the interaction and comparison of the different utility functions of thousands of individuals, which is overwhelming for AI. As the dimensionality of perception increases, its complexity grows exponentially, far outpacing the speed of computer processing power. Therefore, AI is not only currently unable to replace or imitate spontaneous order, but it will also never be able to do so.

Overall, human cognition of the universe can be roughly divided into three domains and corresponding three stages. The first involves random exploration in a state of complete ignorance; the second involves making rational choices based on experiences gained from random exploration; and the third requires letting natural selection make judgments. Artificial intelligence is most suited to operate in the second domain, or second stage. In this stage, humans have gained experience through random exploration in the first stage and have abstracted and simplified it into language, facilitating rational formalization and analysis, affirming and generalizing superior experiences for easier dissemination and learning; however, the correctness of this approach still needs to be judged by natural selection. Since AI does not possess a human-like body and cannot intricately mimic human utility, it is fundamentally impossible for AI to replace humans in random exploration or to consequently form spontaneous order. Natural selection remains the ultimate judge of all things, including humanity, and AI cannot hope to match that. Thus, the appropriate role for AI is to process low-dimensional information that humans have already simplified. In doing so, it may achieve results that surpass human capabilities.

Nevertheless, AI has achieved significant success. This is primarily reflected in its ability to make judgments and reasoning based on language, in formalizable domains (such as games and theoretical explorations), and in problems that can be computed and solved in polynomial time (i.e., simple system problems). In these areas, AI serves as an excellent assistant to humans. When people follow spontaneous orders (such as markets or parliamentary procedures), AI can provide specific individuals with recommendations. For instance, it can offer judgments on a budget to members of Congress or provide individual traders in the stock market with assessments of stock fluctuations, helping people make better judgments on comparatively complex matters. AI will always be the best assistant to humans, not the decision-maker in human choices.

References

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【有斐君子】“为中国奋斗，就是为世界奋斗”| 盛洪

盛按：纪念科斯教授诞辰115年。为什么中国人要纪念一个美国人？因为他的贡献不仅一般地属于世界，而且特殊地有益于中国。他用经济学理论又一次证明了产权制度对经济发展的至关重要性，中国改革的奇迹恰是重新承认和尊重了产权，且一旦轻视产权，就导致了经济衰退。科斯教授也对中国寄予厚望。2008年他在芝加哥会议上说，“为中国奋斗，就是为世界奋斗”，他的希望就是，“政治机器”能运转得好一些，为此他要感谢年轻的与会者，因为“将思想变成现实比我行将进入的长眠要难一点。”（2025年12月29日）

盛按：最近《科斯论法律经济学》出版，可喜可贺。斯人虽去，遗产珍贵。我以前曾说，“科斯与中国紧密地联系在一起了”，是从科斯角度说的，现在要强调中国方面。科斯的产权理论之所以在中国产生如此巨大影响，是因为中国本来就有产权文化的种子和环境。不说孟子有言，“夫仁政，必自经界始”，这种思想始终贯穿于传统的礼法制度之中。堪称经典的《唐律》既是周礼经汉魏晋南北朝臻于成熟的礼法巅峰之作，也是后世朝代礼法体系的楷模。其中就有“诸在官侵夺私田者，一亩以下杖六十，……园圃，加一等。”是对孟子原则的具体化。科斯并不是首创了产权理论，他的理论的重要性在于，他在产权制度在近代以来受到攻击和污名化后，重新为产权正名。中国人是在近几十年产权意识陌生化后，在外国重新发现了自己的道理。我们仍要感谢科斯。（2024年6月12日）

盛按：昨天读到王宁的“在科斯墓前”，又引起我对科斯教授的怀念。他不仅是伟大的思想者，而且是一位高雅的君子。很少有经济学家像他那样其产权理论在他在世时就产生巨大影响，并在实际中让一个大国翻天覆地。2008年芝加哥会议犹历历在目。他对中国情况了解的渴望，他对中国的热爱和寄托，都深深感染着与会者。我在这篇文章中记录了我当时的感受。不仅为改革开放三十年的成就而欣喜，而且对未来有着乐观的憧憬。现在看来是太乐观了。不过，回忆那次会议就是一种享受。再发。（2021年3月5日）

当中国各界纷纷开会纪念改革开放三十年时，7月14日到18日五天时间，在美国芝加哥举行了一次极为特殊的研讨会。这是由诺贝尔经济学奖得主，新制度经济学的开山大师罗纳德·科斯倡导并实际资助的会议。科斯基金会为这次会议出资四十多万美元，将近诺贝尔 奖金的一半。共有四个诺贝尔奖得主，除了科斯本人外，还有道格拉斯·诺斯，蒙代尔和福格尔，参加了这个会议。新制度经济学的大将哈罗德·德姆赛兹自始至终积极参与了这个会议，另一员大将张五常则通过DVD发表了演讲，《中国的经济制度》，把他这些年对中国改革的体会和理论创见做了集中表述。

国内共去了包括经济学家、企业家和政府官员约50人，他们从各个角度对三十年的改革进行了描述、分析和解释。科斯教授除了事先就仔细阅读了论文以外，也几乎每天都参加会议，尽管由于太过劳累而没有全部参加。但在中午吃饭时，还是把当天发言的人请去一起就餐谈话。晚上也邀请各路人马，如中国去的经济学家共进晚餐。

科斯教授已经98岁高龄，组织一次会议极为艰难，但除了出资外，他几乎是靠他与中国的个人人脉关系邀请了与会人员，协调会议日程，在没有一个专业的机构或会议公司承担会务的情况下，成功地举办了这次会议。为什么在近百高龄，科斯教授要不畏艰难召开这次会议呢？

在会议结束时，科斯教授做了总结发言，这很像是一次世纪总结。他说之所以想召开这次会议，是因为“中国正在发生的事情使我感到极为惊讶。”而“如果不对中国发生的事情感到惊讶，就会误解中国；如果我没有听到改革参与者们在这次会议中讲的很多情况，我就不会理解中国。”其实，他一直在关注中国。科斯教授说，“相当长时间里，我一直相信中国的未来。在我还是孩子的时候，就读马可 · 波罗。我从中发现的，令我神往。那是一个有着巨大潜力的国家。”从他的中国朋友那里，他了解了不少中国改革以后的情况。也许最多的信息来自张五常。在本次会议的演讲中，张五常对三十年改革的高度赞扬令人印象深刻。

然而，也许命中注定他只能永远与中国隔海相望。记得1994年科斯教授接到了中国国家体改委的邀请，我当时正在他那里作访问教授，就鼓励他接受邀请，但他说他岁数太大了，不宜去这么远的地方。然而实际上这不是真正的理由。后来他的朋友接二连三地访问中国。如德姆塞兹，蒙代尔和诺斯等人。其中蒙代尔还获得了北京市荣誉市民资格。诺斯教授现在也有87岁高龄，却每年至少来中国一次。有些因素使科斯教授错过了访问中国的较好时机。如今再奔波这么远来到中国，也许就太冒险了。

当我们与科斯教授共进晚餐时，我问他是否为没有到过中国而遗憾，他却截然地回答说“不遗憾”。也许真的不遗憾。对于科斯教授来说，“中国”是一个遥远而神秘国度的代名词，他需要用这个代名词来寄托他的梦想。20年前，在纪念“企业的性质”，他的一篇天才论文发表50年时，他说“我想再度扬帆起航去寻找通向中国之路”，实现他的“老年人的梦想”。而在今天，“中国”可能已经远远超出比喻的范围。因为一个真实的奇迹发生在了寄托梦想的地方。但是，还是保持一点神秘感吧。

为什么一个美国人不做美国梦，而做中国梦？科斯教授在总结发言中接着说，“我生于1910年，那时工业革命在欧洲已进入尾声，社会体系看来稳定；但在我还是一个孩子的时候，战争爆发了。那是一场愚蠢的战争，除了破坏一无是处，女人和男人被杀死，人们失去了对那种社会体系的信心，于是共产主义降临了。”在科斯教授年轻的时候，曾经是一个社会主义者。但苏联等实行计划经济的国家后来的表现使他转变了看法。但他似乎省略了对这一段历史的回忆，就接着说，“我们现在处在一个伟大的情境之中，一切似乎都发展得很好。”他显然是在指中国的市场化改革取得的成就。为什么科斯教授对中国的成就如此兴奋？我们猜，是因为他童年发生的那场愚蠢战争仍是一个挥之不去的噩梦。导致这种愚蠢战争的因素还存在。解决的办法是另辟溪径。要市场和产权，但是不要战争。也许中国能做到？

科斯教授是这样想的吗？接下来就没有悬念了：“我真诚相信，为中国奋斗就是为世界奋斗！”我简直不相信自己的耳朵。科斯教授对中国的期待为什么比中国人还高？为什么比我这个对中国有很高期待的人还高？在我们知道的西方学者中，很少有超然于诸种文明之上的。也许汤因比算一个。当别人问他想出生在何时何地时，他说他希望出生在汉代的中国西域。在批判西方的民族主义的同时，他赞赏在汉代就形成的中国的天下主义文化。汤因比甚至期待着中国对世界的未来作出贡献：“或者成为全世界的‘中华王国’，才是今后中国所肩负的使命呢？”在科斯那里，我看到了汤因比的境界。如果一个有着天下主义传统的社会通过产权变革和市场化而兴盛起来，世界的永久和平不就变得更有希望了吗？

不过如同所有远远遥望中国的西方学者一样，科斯难免有对中国的过度美化。当初莱布尼兹，伏尔泰和魁奈这样一些欧洲著名的知识分子都卷入了中国热之中。在《中华帝国的专制制度》一书中，魁奈把中国描绘为一个遵循自然秩序的完美国度。尽管那时正是传统中国的最后一个高峰——康乾盛世，但中国远没有那样好。当然今天的通讯技术比18世纪要好得多。科斯了解中国不是通过传教士的信札，而是通过现代传媒和朋友。也许张五常是科斯获取中国印象的最重要和权威的通道。张五常对当下中国的赞颂充满了激情，他甚至说中国目前的经济制度是世界上最好的制度。这不能不增加科斯对中国的信心。

当然科斯的神奇之处在于，他有极好的直觉。1994年当他在与我谈到中俄改革的对比时就说，中国比俄罗斯在制度上优越的地方是家庭，在中国，人民公社解散后还有家庭组织生产；而在俄罗斯，集体农庄解散后就只剩下个人了。对于目前的好势头能否继续，他没有把握，因为“政治机器自己运转，它将如何作为，我不知道。我能做的，就是希望它在今后100年能做好。”科斯教授接着说，“我现在要感谢你们。”似乎一半是对着在场的人，一半是对着他所谓的“政治机器”，因为“将思想变成现实比我行将进入的长眠要难一点。”听到这里，我的眼框有点湿了。这是一个世纪告别，又是一个世纪托付。“如果你们兑现你们在这个会上所说的，我会很高兴，实现了这些，会使人民幸福，我感谢你们。”

也许，张五常与科斯是相通的。他希望在中国寻找到更好的制度。只是我们应该清醒地认识到，我们还远没有达到这个目标。但我们要努力。中国的经济制度确实有了很大改进，我们也希望能把它变成世界最好的制度。同时也要树立信心，在中国探寻出最好的“政治机器”，它至少再有效运转100年。当我从芝加哥回来以后，遇到了一些令人尊敬的人，他们在为改进“机器”做着不懈的努力。也许科斯教授真的直觉很好。

在最后一个晚上，会议又安排在一个中餐馆举行晚宴。我找到机会与科斯夫人说几句话。我祝贺她有一个成功的婚姻，因为科斯夫妇的婚姻是制度经济学界的佳话。在1998年巴黎举行的新制度经济学年会上，奥利弗·威廉森教授说，科斯教授不仅研究制度经济学，而且实践制度经济学。一个明证就是他有一个成功的婚姻。科斯夫人听罢，半是满足、半是抱怨地说，他的丈夫是与经济学结了婚，经常把她抛在一旁，思考自己的经济学问题。之后我又对科斯教授开玩笑说，您的太太说您不是一个好丈夫。他回答说，“从现在开始，我是好丈夫了。”

2008年9月4日于北京森林大第

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【有斐君子】租值消散与交易费用｜盛洪

盛按：五常教授九十高寿，我向他祝贺。以他的学术成就，他对中国改革的建言贡献，值得我们经济学人向他致敬。在此发表我在五常教授八十寿辰研讨会上的发言，以致敬意。（2025年12月1日）

租值消散与交易费用

在张五常教授八十寿辰学术研讨会上的发言

盛 洪

五常教授说，租值消散就是交易费用，或者交易费用等于租值消散。这句话怎么理解呢？在这里，租值消散可以被广义地理解为资源错置的损失，或就叫社会福利损失；而交易费用就是人与人之间互动所产生的费用。我在1992年的一篇论文的脚注中提到，交易费用下降的好处不仅仅是节约了一点交易费用，而是使原来因交易费用过高而无法实现的交易得以实现。例如，原来的单位交易费用为10元，所有交易收益在10元以下的交易都无法实现。当单位交易费用降到5元时，所有收益在5~10元之间的交易都可以实现了。

在这里，在一笔交易中，节约的交易费用等于增加的交易收益。而交易之所以有收益，是因为交易重新配置了资源，提高了资源配置效率，即增加了社会福利。反过来说，假如交易费用没有降低如此的量，社会福利也就不会增加如此的量。因而，租值消散等于交易费用。证毕。

如果这一等式成立，将具有极强的解释力和分析能力。首先，是因为它简单。一个理论，如果得越简单，解释面越广，则这一理论解释力越强，也就越有价值。例如爱因斯坦的质能方程，E=mC2，就是一个范例。简单意味着易于掌握，即理解和运用的成本低，解释面广意味着理解和适用的事物多，即收益高。

第二，它可以以可见推导不可见。例如交易费用是可见的，而租值消散是不可见的。所谓“不可见”，包括“看不见”，“看不清”，甚至“还没发生”。例如政府的管制价格低于市价，人们为了竞争低于市价的商品而付出的费用可被称为租值消散。一种形式就是排队。我们知道，在边际上，排队的人的成本恰好等于市价与管制价格之差。但我们不知道，在他之前的人排了多长时间的队。更何况，我们不知道他在这一竞争中处于优势是否以在另一个被管制商品的竞争的劣势为代价。如果出现走后门的情况，我们就根本看不见了。

五常教授说，这里租值消散不仅指已经发生的、正在发生的租值消散，还包括应该会减少的租值消散。如前例所说，如果我知道单位交易费用为10元，我就能够推断存在着最高为10元的租值消散，因为一定存在着交易收益低于10元的潜在交易。但在交易费用没有变化的时候，租值消散的减少还没发生。

类似“以可见推不可见”的例子在科学史中有不少。一个典型的例子就是“爱因斯坦的望远镜”。即根据爱因斯坦的广义相对论，光线在经过巨大质量的天体时会弯曲。这样，如果有一个黑洞存在，在它之后的发光天体的光经过它时会弯曲，在地球上观察就会产生放大效果。人们可以根据某一天体突然变亮变大推断，有一个黑洞在它的前面（面对地球）。黑洞是看不见的，但是运用爱因斯坦的望远镜，人们可以推断出黑洞的位置和质量。

以政府对价格的管制为例。如果我们知道管制价格与市场价格之差恰好等于租值消散，等于交易费用，这一差额的缩小就意味着在单笔交易中租值消散减少了相等的量。如果完全取消政府对价格的管制，单笔交易中的租值消散就减少了市场价格与管制价格之差那么多。

再比如，如果我们知道一个新的污水处理设备比旧的每单位节约了10元成本，我们就知道每单位治污增加了10元的社会福利。如果我们知道新的治污成本是每单位5元，我们也能推断出，还有每单位5元的污染损失。

最后，我们还可以将这一方法用于互联网的电子商务。我们假定，电子商务将单位交易费用降低了90%，如为10元/单笔交易，我们就知道，原来单位交易收益在10~100元的交易实现了。如果我们知道，具有不同收益水平的交易的分布，我们就会估计，单位交易费用 的降低会带来多少社会福利的增加。

我们假定，最高交易收益是100元，最低是0元。一共有100种不同收益的交易类型，每种相关一元，即100元，99元，98元，……，0元。它们服从正态分布。当单位交易费用从100元降到10元时，我们就会知道，到底有多少交易从潜在变成了现实，我们由此可以估计电子商务将会带来怎样的社会福利增加。

【制度经济学】医疗保险悖论｜盛洪 张林

盛按：最近看到一篇文章说，在药店中买药，刷医疗保险比付现金贵44%，并归咎于药店的不良。我们曾对大陆中国医疗体制做过研究，我猜测，药店之所以这样，是因为它要向医院药价对齐。为什么医院药价贵呢？我们的研究发现，人们在保险制度下比没有保险制度下多支付115%的费用。这是因为，保险制度承诺报销一定比例的医药费用，使人们有一种“保险幻觉”，认为医药费用便宜了，于是就买贵买多，结果就会将医药价格推高，并且过度医疗。为了应对这种一种药品两种价格的情形，药厂分别生产两种包装，以使消费者认为是两种产品。这篇文章比较专业，有兴趣的朋友可以看看摘要和结论。（2025年10月21日）

盛按：最近美国联合健康保险CEO被枪杀，竟在网上引起一波欢呼。这是因为美国商业保险业极端追求利润，费用偏高，赔付苛刻，该CEO更是拖延高手，招人愤恨。然而这是整个商业保险业的问题，并非一个人所能承担。况且和平抗议的方法很多，不是只有枪杀才引人注目，这仍是一起不可饶恕的犯罪。不过事情已经发生，也可因此反省一下保险业。实际上保险业的基本逻辑就存在问题。本文指出，由于存在“保险幻觉”，保险业会最终导致医疗价格反比例上涨，这就是本文所揭示的：医疗价格与自付率（患者自己支付的费用占实际医疗费用的比例）成反比。由于存在逆向选择，健康的人不愿购买保险，不健康的人则会增大赔付，与保险公司的倾向正好相反。美国的商业保险是由于政府的免税政策，才形成了普遍被企业接受的情形，从而美国的自付率处于全球的低端，因“医疗保险悖论”其医疗费用居于全球的高端。我们将医疗费用与“收益”（人均期望寿命）综合而成的“效率值”作了一个各国的排序，结果美国是倒数第一。因而，美国人报怨的保险业的问题根植于保险业内在逻辑之中。反省应该到这一层次。（2024年12月14日）

医疗保险悖论：

医药价格与自付率成反比的假说及其在中国的验证*

盛洪  张林

〔摘要〕医疗保险的本意在于减少医疗支出的不确定性。然而我们的研究发现，由于医疗保险削弱了价格信号，加上医疗机构本身的垄断性，却带来了医保悖论：即医疗价格与自付率成反比。这意味着医疗保险最终有可能放大，而非减少了疾病带来的费用支出，即医疗支出风险。本文发展了以自付率（α）和垄断程度（e）为主要变量的分析方法，利用CHARLS微观数据及《中国卫生统计年鉴》数据，验证了医疗保险悖论在中国的存在，保险覆盖下的医疗支出为无保险时的2.1倍。同时，本文提出了医保改革方案，以增加医保收益，降低医保悖论带来的损失。

〔关键词〕医疗保险悖论,自付率，医药价格


一、问题的提出：医疗保险的福利增量是否真的大于其成本？

从个人角度看，一个人的得病与否和医疗效果具有奈特所说的不确定性，即不知其概率分布的不确定性。正如奈特所说，“很少有人能够就某一具有惟一性的事例计算出概率。”（2005，第173页）但是从整体来看，奈特说，“一类事例中的不确定性要比单个事例中的不确定性更小。”（第176页）人群中得病的概率分布，通过统计分析，是大致可预知的，因而又可被称为奈特意义上的“风险”，即能预知其概率分布的不确定性。所以奈特建议说，要用“整合”与“专业化”来应对风险。“整合”就是“通过概率归类来减少不确定性”，“专业化”就是“通过选择一些乐于‘承担’不确定性的人来减少不确定性。”（第176页）。这正是保险的思路。

肯尼思. 阿罗说，由于存在着不确定性，由于人们厌恶风险，他们倾向于选择一个确定的收益；而不是一个同等的收益均值，实际收益围绕着这一均值波动。人们是否得病，以及医疗服务的成本，要比一般产品或服务具有更大的不确定性，所以由一个保险公司或政府提供一种价格确定但能完全支付以后不可预期的医疗服务费用的保险，将会给每个厌恶风险的人带来福利增量。由于大多数人是厌恶风险的，并且保险公司能将众多互相独立的个人的保险金汇集起来，以对付对个人来讲不确定、但从社会来讲呈现出一定概率的风险，则会总体上极大地降低风险，从而使整个社会也会有一个明显的福利增量。这就是医疗保险所依据的基本道理（Arrow，1963）。

那么，医疗保险到底能够给消费者带来多少收益，一般通过间接的方法来估计，即通过有无保险人群之间的消费差异来判断医疗保险的好处。

在间接估算方面，根据一些学者的测算（甘犁、刘国恩，2010；臧文斌、刘国恩，2012；朱铭来，奎潮，2012；李晓嘉，2014），表明有医疗保险的家庭对非医疗消费品的支出增加比例为7%至13%之间。而白重恩等（2012）的研究则发现，医疗保险给农民带来约5.6%的非医疗消费增加，扣除政府补贴的收入效应（17元），非医疗消费约增加了5%。因为我国农民的收入水平相对处于较低的位置，而保险带来的对消费的影响会随着的收入水平的提高而减少，白重恩等人的估计可能更为可信。然而，他们的数据较早，最晚是2006年的数据，而我们知道，随着新农合的发展保险报销支付率在上升。所以我们选取5%~13%的中间值，9%作为保险带来的好处的估计。2014年我国居民人均非医疗消费支出占人均GDP的比重约为25%，消费者支付保费除了获得医药费报销外，医疗保险为消费者增加了相当于人均GDP2.25%的确定性效用，这大约相当于人均医疗费用的44.3%。

在另一方面，保险也有其成本。这包括道德风险，逆向选择，机构成本，买方垄断，推动价格上涨和过度医疗（Martin S. Feldstein，1973）等。关于这些成本，已有大量文献讨论，本文不再赘述。然而，这还没有穷尽医疗保险的问题。一个最为重要的问题是，当人们购买保险以后，他们的支付方式发生了变化，医疗费用全部或部分由保险公司支付，他们就失去了对价格的敏感性。这不仅在总体上推动了对医疗服务的需求，使价格持续上升，而且缺少了对不同医生、不同医疗服务和不同医药产品的分散选择和评价，也就不会形成对这些医生、服务和产品的分别定价，也就不能形成有效的市场相对价格结构，也就不会为这些服务和产品的供给和投资提供正确的价格信号。这会带来资源配置效率的损失。

本文正是从这个角度出发，提出“医药价格与保险下自付率成反比”的假说，即在有保险的情况下，对医药费用的保险支付率越高、即自付率越低，从宏观结果来看，医药价格上涨幅度越大。这个假说能否成立呢？

二、医疗保险制度使医疗需求函数发生变化

由于病人对医疗服务的基本需求是“病愈”，对于更为复杂的疾病，消费者也对治疗报有一定的预期效果。为此，病人不会因为医疗服务或者药品价格的降低就去增加诊疗和药品服用。这种假设得到了一些印证。如舍曼·富兰德等指出，“我们得到的大多数弹性值都位于缺乏弹性的范围内，即在-1.0~0.0之间”（2010，第238页）。他们在《卫生经济学》一书中引用的需求弹性数据，尤其是与直接医疗有关的数据，就更接近零。

病人的需求价格缺乏弹性，这意味着医疗市场的价格主要取决于医疗服务供给方的市场结构和供给成本。而一些研究表明，由于保险的存在使得病人的医疗需求更有弹性。如兰德公司的保险实验发现，保险中的自付率“对平均医疗花费的影响相当大”；从95%的自付率到免费或零自付率，“家庭平均医疗费用上升了近50%，从679美元上升至982美元。”

值得注意的是，这种需求弹性是对自付率的弹性，而不是对价格的弹性。消费者在购买保险后，已经支付的费用相当于沉没成本，当他们得病并进行治疗时，他们考虑的是边际成本。一般而言，除了他们看病所耗费的时间外，边际成本主要指的是他们在保险制度下的自己支付的部分，这一部分占全部医疗费用的比率，我们称为自付率。但人们购买了保险以后，就只将注意力放在自付的部分上。即使在实际医疗费用一样的情况下，自付率的不同会导致人们不同的反应。

利用中国健康与养老追踪调查（China Health and Retirement Longitudinal Study，CHARLS）的数据，该调查提供4496人的2011年、2013年和2015年三年的微观数据[1]，可以回归得出与上面兰德实验类似的结论。医疗费用与自付率的关系可以用如下公式表示：

C = 1419.4－902.95α， 其中α 为自付率，0 ≤ α ≤ 1。

按照这个公式估算，如果我国的平均自付率为50%，则有保险的人要比没有保险的人多花费87%的医疗费用。事实很清楚简单。不过我们要注意，保险制度下的自付率下降并不等价于绝对价格下降，从作为宏观后果的名义价格来看，有了保险之后医疗支付的绝对价格是上升的，甚至有可能自付的部分价格也高于原来的绝对价格。这重新构造了消费者对医疗的需求函数。

我们继续利用CHARLS提供的微观数据回归有无保险的线性需求函数[2]，

当无保险时，q= 3.86 – 0.00094 p，平均次数3.71，平均支出159.9元。

当有保险时，q= 3.97 – 0.00066 p，平均次数3.73，平均支出 369.4元。

图1  利用CHARLS数据得出的无保险需求函数和有保险需求函数曲线

上图直观地说明，医疗保险带来了个人门诊需求的两个重要变化。第一是整个需求曲线右移，这意味着收入的增加，但这种增多的收入不能用于购买其它商品；但右移的幅度是很小的，横轴上的截矩几乎在同一个点上，微小的距离可以认为是误差所至。第二个特点就是有保险的需求曲线向右转动了一个角度，即斜率更小了，价格弹性更小了。

三、保险效用的两个组成部分

到底是因为有了保险支付使实际价格显得更便宜了，还是因为有了保险的支持使消费者认为自己收入增加了，似乎很难判断。在这里，我们套用斯勒茨基方程的方法，也许能够稍微理清问题。图1与斯勒茨基用来分析两商品比价变动的图形如出一辙。只要我们把价格看作是一种标准商品，就可以用斯勒茨基方法来分析。图1中有保险需求曲线这样的旋转，可以看作是横轴上的每一次医疗服务更贵了，也可以说纵轴上的货币更便宜了。

我们也可以借用斯勒茨基方程，估算出替代效应和收入效应。根据上述CHARLS有无保险人群的不同数据，我们以无保险人群的平均支出与平均次数为均衡点[3]，按有保险的平均支出估算替代效应，约为2.11次，为保持在无保险时的就医次数，需要增加779元的支出；而收入效应为0.02次，又需要增加支出7.4元。总共需要增加786元的支出。换句话说，消费者增加支出779元以使需求曲线以无保险均衡点为轴心向右转动，再增加支出7.4元，使需求曲线平行右移。具体见下图：

图2  有无保险的需求函数的替代效应和收入效应

而增加支出就意味着消费者要增加收入以抵偿支出的增加。所以反过来看，斯勒茨基的替代效应和收入效应在这里都是要由收入增加支撑的。而所谓“收入增加”，在保险制度下就是因为有保险公司的报销，自付率的下降而产生的“收入幻觉”。之所以有这种幻觉，是因为消费者把已经支付过的购买保险的支出看作是沉没成本，在面对现实的医疗费用时则考虑的是当下的边际成本。由于有了保险公司的报销，就相当于价格降低了，在斯勒茨基方程的意义下也相当于收入增加。之所以称之为“幻觉”，是因为消费者其实已经为保险公司的报销支付过费用了，并非真实的收入增加。

实际上在保险制度的情况下，与斯勒茨基方程描述的情形是不同的。后者是假定价格发生变化后，对消费者选择的影响；而前者是因为消费者本身的收入幻觉导致了价格和数量的变化。当千千万万个消费者加入保险制度后，共同产生的收入幻觉会形成一种改变市场价格的巨大力量。2016年，我国居民从医疗保险系统中获得赔付约为14783亿元（其中也包含了政府补贴），如此大的货币量被消费者作为有幻觉的“收入”来支出，就会整体提高医药市场的价格水平和数量水平。

这种收入幻觉又可称为“保险幻觉”或“保险效用”，就是消费者对自付率的两种反应，即保险效用的两个方面：一是因感觉到收入增加而增加了对医药的需求，即为U1；二是认为贵的药品能够带来的边际收益高，其消费者剩余要远大于较便宜的医药，且保险报销的数额也大于较便宜的药品，这也是一种“效用”，记为U2。U1和U2两部分构成了保险效用。

先看第一类。人们参加保险后发现，过去购买满足“治愈”的量的医疗服务或药品，现在可以部分地或全部地由保险报销。这相当于收入增加，他们就可能愿意购买更多的量，以前可以不去医院的“小病”现在也去，还可以多开药用于家庭备用，或送给亲戚朋友等。这是在不改变相对价格情况下的需求增加。见下图。

图3  自付率变化对效用曲线的影响示意图（1）

说明：图中，粗线是没有保险时的需求曲线。在参加保险后，因自付率下降产生的收入效应，使消费者愿意在原来同样的价格下购买更多的医疗服务或药品。

再看第二类保险效用。由于医疗费用会部分地甚至全部由保险报销，人们可能就会选择更贵的服务或产品。在这时，需求曲线随着自付率的减少而向上倾斜，价格弹性也会随之减小。见下图。

图4  自付率变化对效用曲线的影响示意图（2）

说明：人们参加保险后，由于部分地甚至全部地由保险支付，随着人们自付率的降低，他们愿意购买更贵的药品。形成向右旋转、向上倾斜的需求曲线。

在实际中，这两种保险效用会综合地体现出来，即在同一价格下，有保险的人比无保险的人倾向于买多；在同一数量下有保险的人比无保险的人倾向于买贵。这种判断得到了CHARLS数据的支持。

四、关于保险会同比提升价格水平的假说

根据上一节的讨论，我们可以把保险制度带来的消费者需求函数的变化，以及对总体市场的价格和数量水平的影响进行更为一般化的分析。在这里，我们提出有关价格水平的“保险悖论”，即医疗保险推高了医药的市场价格。描述保险制度的核心因素是自付率，在供给垄断条件下，其推高的倍数为保险自付率的倒数。我们将会发现，将自付率加入到需求函数中，将会产生的结果与前面CHARLS数据回归的需求函数，以及斯勒茨基方程描述的情形颇为一致。

证明：

假设市场上有N个消费者，其个人的需求函数为：

     Qi = ai−biP

            其中，bi 为斜率，它与点弹性（E）的关系是：bi = E*Q/P；

约束条件为：

     0.4Ii≥ QiP

            其中，Qi包含Q0i ，Q0i 是消费者i的真实的缺乏弹性的医疗需求；

Ii 为消费者i的收入，该公式意为消费者i 的医疗费用不应超过他当年收入的40%，否则就会被看作是超出了他的支付能力。

需求的价格函数为：

     P = ( ai – Qi) / bi ，

消费者面对市场价格做个人决策，并不考虑自己的选择对市场的影响。

市场的需求曲线则为单个消费者的加总，

     D = ΣQi

            特别地，当无保险时，

     ΣQ0i = Q0

            其中，Q0 是N人缺乏弹性的医疗需求的累加。

假设市场供给函数为

     S = Q0 ，当无保险时；

S = Q0 + eP，当有保险时。

市场价格为市场供需的函数，

     P = f (D, S)

            在无保险情况下，当市场均衡时，

     S = D = Q0

P = c

            其中，c 为完全竞争条件下的边际成本，表现为一条水平直线。

由于我们主要讨论供需在有保险条件下的问题，所以我们只用当S ≥ Q0时的供给函数，

S = Q0+ eP。

            其价格函数为：

     P = (S – Q0)/e

则，该市场描述为：

Q i = ai – biP

D =ΣQi = Σ(ai – biP)

S = Q0 + eP，

P = f (D, S)

市场均衡时，市场价格为:

P = (ΣQi– Q0 ) / e

假定在医疗保险的条件下，在每一价格下患者的自付率为α，0 ≤α ≤ 1，则个人需求的价格函数为：

Pr α = ( ai – Qi) / bi               （1）

这相当于价格降低为原来的α 倍，即小于原价格的一个数。根据斯勒茨基方程，这也可以被理解为收入增加了，它使得无保险时的需求函数的弹性或斜率变小，如下式所示。因α 小于1，所以 αbi 小于bi 。

Pu = ( ai – Qi) / αbi                 （2）

因为直观地，1/ αbi > 1 / bi ，前者是后者的1/ α，也就是：

Pu /Pr = 1/ α

在这里，Pu 为保险制度下的市场价格。

如果每个消费者都参加了保险，则市场需求则是他们各自需求的累加：

D = ΣQi = Σ（ai– αbiPu ）

假定：

A =Σai     i = 1,2,3,4,……，N

b = Σbi

上式可改写为：

D = A – αbPu

市场均衡时,S = D，则有：

Pu = (A –Q0 )/ (e +αb )                  （3）

显然，当e = 0时，即完全垄断时，价格严格决定于自付率的倒数，1/α。

保险下的价格水平与无保险的价格水平之比：

rp = Pu/Pr = [(A –Q0 )/ (e +αb )]* [(e +b )/(A –Q0 ) ] =(e +b )/(e +αb ) 

即：rp =(e +b )/(e +αb )  （4）

在这里，e是供给函数的斜率，当e = 0时，表示供给是完全垄断的。

这时，rp = 1/α；即保险后的医药价格与原价格之比是自付率的倒数。

验证一下。利用前面用CHARLS数据回归得出的无保险时的需求函数q= 3.86 – 0.00094 p，采用bi= －0.00094。将样本4496人横向累加成市场需求函数，代入式（3），则有：

A =3.97×4496＝17355，

b =0.00094×4496＝4.23，

Q0 =3.71×4496＝16680，

假设e = 0，则有：

P u=（17355 – 16680）/(4.23α)        

很显然，α ＝0.25时的价格是α ＝1 时的4倍。

其导数是：

Pu’= －7500/(47α2)      

图5  自付率（%）对价格的影响及其导数

上图的含义是，式（3）表明，随着自付率α从1向0减小，价格会上升。尤其是在接近零的时候更是如此。见图中实线。纵坐标可理解为是以元为单位的价格。上图中的虚线表示的式（3）的导数，它说明，随着自付率α趋向零，价格会更快的上升，尤其是约在α = 0.5的点后再向左移动，价格变动会更快；低于0.25后，价格急剧上升。

供给函数的斜率e反映了供给的垄断程度；e越大，竞争程度越高；e越小，垄断程度越高。我们再看一下，供给函数的斜率变动，在不同自付率下对价格的影响。

利用上面的需求函数，假定供给函数的斜率e在0与10之间变动，自付率α分别为100%，75%，50%，25%，则：供给函数的斜率e 在0到10区间内的变化对价格水平的影响如下图。

图6  不同的垄断程度（e）下，自付率与价格的关系

说明：图中，横轴为供给函数的斜率e，0 ≤ e ≤ 10。纵轴为价格水平。

上图说明，e 越接近0，供给越是垄断，价格水平越来越高；当e = 0时，价格水平为自付率α=100%时的1/α倍。这与前面的结论一致。当e > 0并逐渐变大，因自付率变小而引起的价格水平上涨的现象就会减弱，这时价格水平相当于自付率α=100%时的1/α*1/（e/α+b）倍。只要1/（e/α+b）>1，这种情况就会存在。

另一方面，上图也说明，自付率降得越低，垄断带来的价格水平上涨就更显著。自付率越低，价格水平越高。

五、保险带来的过度医疗的数量分析

上一节我们曾假定，如果自付率较低，消费者更倾向于“多买”，即过度医疗。现在我们根据上一节发展的方法，分析一下过度医疗的数量。

我们已经有需求函数和供给函数：

     Pr = ( A– D) / b

Pr = (S – Q0)/e

保险的自付率α影响了需求函数，这组函数为：

     Pu = ( A– D) / αb

Pu = (S – Q0)/e

市场均衡时，S = D，上组公式改写为：

Pu = ( A– Q) / αb

Pu = (Q – Q0)/e

当供给价格与需求价格相等时，市场达到了均衡，则有：

     (Q– Q0)/( A– Q) = e/αb

上式改写为：

     Q =（（e/αb）A+ Q0 ）/（1+e/αb）        （5）

套用上面的参数，图形如下：

图7  自付率对数量的影响及数量倍数

说明：图中黑色曲线表示自付率对医疗需求数量的影响，左侧为总支出价格；黑色直方图则表示保险后需求数量为保险前的倍数，以右侧轴为标度。

这说明，随着自付率的下降，保险效用除了导致价格上升外，还导致了需求量的增长，这部分需求可被视为过度需求。但是自付率下降导致的需求量的上升并不是很显著[4]。同理，保险制度下的需求数量也会受到供给垄断程度的影响，因篇幅限制，不再赘述。

这一分析也告诉我们，如果保险确实产生了“保险效用”，并随着自付率的降低和供给垄断的提高，不可避免地使需求函数和供给函数发生变化，导致价格上涨和需求过度，那么道德风险的问题就是保险与生俱来的，对道德风险的对抗性措施可能注定是无法完全奏效的。

六、保险制度下的医疗市场

            综前所述，在保险制度下，有两个重要的变量，一个是自付率（α），一个是供给函数的斜率（e）。前者影响了保险会带来价格上涨和过度医疗的程度，后者则决定着垄断与竞争程度的消长，从而也影响着因自付率低于100%而产生的价格上涨或过度需求的数量。

自付率（α）在0~1区间变动，而供给函数的斜率（e）则理论上在0 ~ ∞ 之间变动。

图8  自付率（α）变动和垄断程度（e）变动覆盖整个市场情形

说明：上图中，黑色虚线代表需求曲线，D = A–αbP，随着自付率（α）从1减小到0而自左下向右上旋转；黑色实线代表供给曲线，S = Q0–eP，随着供给函数斜率（e）从∞ 减小到0，而自右下向左上旋转。

调整这两个参数，使需求曲线和供给曲线旋转。自付率（α）从1到0旋转，逐渐变陡，最后变成一条垂直线；供给函数的斜率（e）从无穷大向0旋转，使供给曲线与需求曲线反向转动，最后也成为一条垂直的线。这两条线相交，就会形成一种均衡；这两条线在旋转时形成了许多均衡，覆盖了在保险制度下医疗市场的绝大部分情形。包括完全自付和完全免费，也包括充分竞争和完全垄断，以及这两对极端之间的所有相交点。

根据式（4），有无保险的价格比为：

rp =(e +b )/(e +αb )

因式（4）不包含价格和函数截矩等参数，为简化起见，我们取b ＝－1。我们可将e 在0至100之间变动，α 在0至1间变动，可以得到一个覆盖各种市场情形的矩阵。我们称这个矩阵为Rp。见下图。在两个极端，当完全垄断（e = 0）和自付率（α）等于1%时，价格水平将是完全竞争（e=100）和自付率（α）等于100%时的100倍。期间的任何中间状态，只要我们指定e和α的数值，都可以得到相应的有无保险的价格比值（rp）。

图9  有无保险价格比值矩阵空间视图

下面是这个价格比值矩阵（Rp）的简化矩阵，α 以0.05为单位，从0.05到1；e 以0.1为单位，从0.0到0.9。好在本研究所涉及的参数在本表中均可查到。

表1  有无保险价格比值矩阵简表

e ｜α0.00.10.20.30.40.50.60.70.80.9
0.0520.07.334.803.713.112.732.462.272.122.00
0.1010.05.504.003.252.802.502.292.132.001.90
0.156.674.403.432.892.552.312.132.001.891.81
0.205.003.673.002.602.332.142.001.891.801.73
0.254.003.142.672.362.152.001.881.791.711.65
0.303.332.752.402.172.001.881.781.701.641.58
0.352.862.442.182.001.871.761.681.621.571.52
0.402.502.202.001.861.751.671.601.551.501.46
0.452.222.001.851.731.651.581.521.481.441.41
0.502.001.831.711.631.561.501.451.421.381.36
0.551.821.691.601.531.471.431.391.361.331.31
0.601.671.571.501.441.401.361.331.311.291.27
0.651.541.471.411.371.331.301.281.261.241.23
0.701.431.381.331.301.271.251.231.211.201.19
0.751.331.291.261.241.221.201.191.171.161.15
0.801.251.221.201.181.171.151.141.131.131.12
0.851.181.161.141.131.121.111.101.101.091.09
0.901.111.101.091.081.081.071.071.061.061.06
0.951.051.051.041.041.041.031.031.031.031.03
1.001.001.001.001.001.001.001.001.001.001.00

这给分析带来了便利。我们知道，在一特定的保险制度（有着确定的自付率）和既定的供给结构中（用供给函数的斜率描述），必有一个均衡。我们只需分析这个特定的情境，就能得出某种数量上的判断。例如在图8中，由特定自付率决定的需求曲线为D2，既定的供给结构决定了供给曲线为S1，两者相交于B。这一点决定的价格乘以数量就是医疗费用，显然比O点时（没有保险，竞争供给）的医疗费用要大得多。

除了静态分析，我们还可以对某一参数的变动进行分析，以备制度改革参考。如假定供给结构不变（这至少比较符合现实情况），改变保险制度下的自付率。这相当于图9中固定供给曲线为S1，改变自付率（α），让需求曲线沿着S1转动，那么供需曲线的交点也就沿着S1滑动。在图9中，交点经过了A，B，C三点，都是在S1的直线上。显然，随着交点从A到B再到C，价格和数量都在增加，因而医疗费用随着自付率的下降在增加。

反过来，固定需求曲线，转动供给曲线也是类似的情形。如固定需求曲线为D2，转动供给曲线，两曲线的交点会沿着B到B’的方向在D2上滑动。任一交点都给出一对价格和数量的数值，两者相乘即为医疗费用。

由于我们有了有无保险的价格比值矩阵Rp，根据供给函数，我们可得有无保险的数量比值：

rq = (1 + (e/Q0)Pu) / (1 + (e/Q0)Pr)          

简化起见，我们令Pr＝1，则Pu等于对应的rp；令Q0＝1，即平均每人在无保险情形下的需求量。于是有下面的公式：

rq = (1 + e*rp) / (1 + e)            （6）

我们可得Rq，即有无保险的数量比值矩阵。只要我们知道确定的α值和e值，我们就能找到相应的有无保险的数量比，亦即过度医疗的数量。将Rp和Rq相乘，我们就能得到有无保险的医疗费用之比值，我们可称之为Rc。

参照Rp空间视图和矩阵简表，我们可得Rq和Rc。的空间视图和矩阵简表。

         分析告诉我们，在保险制度出来以后，医疗市场总体上有了比较显著的扩张。这主要是因为保险制度带来的保险效用，使人们倾向于购买更贵和更多的医疗服务与产品。

在供给一侧，由于需求特性发生了根本性的变化，即人们倾向于买贵，而只有垄断程度的提高和产品差异化才能诱使人们买贵的服务或产品，所以医疗服务或产品的供给者就有动力提高垄断程度。

    由于人们的收入水平并没有随着医疗费用的上涨而同步上涨，所以医疗费用与人们收入的比例在上涨。尤其是重大疾病的费用更因为显著上涨而可能突破人们收入水平的承受能力，反而使人们的金融风险增大。

         特殊地，我们还要考虑，如果某些疾病属于重大疾病，它以很高的医疗价格和垄断性供给为特征，那么在需求方就不会出现过度需求的情况。这是因为即便有报销制度，报销之后消费者仍然会面对非常高的价格，此时的“占便宜”效用被高昂的自付价格所抵消，消费者不愿意去过度消费，即需求曲线处于接近垂直状态。

            更进一步的，对于重大疾病而言，病患由于收入水平所限会具有一条最高消费线，超过这条线的花费是患者所不能承受的，此时病患会选择放弃医治。极端的，假设“占便宜”的效用如此之大，以至于整个需求曲线没有近垂直部分，此时保险只有在最高消费线之上才能避免保险效用带来的市场扭曲。但应强调的是，这已与设立保险制度的初衷相违背。

保险公司和管理式医疗组织虽然有动机抑制价格上涨和过度医疗，但在这种医疗市场上各个经济主体都有动力推动医疗费用上涨的强大趋势上，它们的努力是相当无力的。

七、保险制度对我国医药价格水平和过度医疗的推动

关于保险制度对我国的医药价格和过度医疗的推动，我们可以用前面的两种方法来估计。一种就是根据CHARLS门诊数据回归得出的有无保险的需求函数进行估计。我们已知，有保险人群每次看病的费用是369.4元，无保险的平均是159.9元，而前者是后者的2.3倍；有无保险的平均看病次数分别为3.73次和3.71次。前者是后者的100.5%。将价格和数量一并考虑，有保险的平均医药费用是无保险的2.32倍。这很直观地告诉我们，保险带来了医药费用的显著增加。

我们既然得出了价格比（rp）为2.3，我们又得出了无保险时的需求函数斜率b= 0.00094，并将其代入式（4），rp =(e +b )/(e +αb ) ，得出e = 0.47。这为我们估计医药供给市场的垄断程度提供了一个间接的参照。当然，CHARLS数据还是有两个局限，一是仅有4496个样本，一是仅有门诊数据比较充分，而住院的数据较少。

这样，我们就要借重于我们在前面发展出来的一般性方法，对我国的具体情形进行分析。根据我国医疗服务和药品的市场结构及具体情境，由于斜率b只有与自付率（α）相比的意义，并且为了简化，所以仍然令b＝－1。而自付率则依不同的人群而不同。我们知道，价格并不决定于平均水平，而是在边际上决定的。所以我们仍然选取城镇职工的门诊费用的自付率，即25%；住院费用的保险支付为90%，即自付率为10%。考虑到还存在约21.4%~27.2%的自费药，取中值24.3%，保险支付范围为75.7%，住院费用的平均保险支付率为68.1%，自付率为31.9%；门诊保险支付率为56.8%，自付率为43.2%

当e = 0.47，α = 0.43时，rp = 1.63；当α = 0.32时，rp =1.86。

据《中国卫生统计年鉴》的数据估计，人均小病（门诊）费用和人均大病（住院）费用分别占人均医疗费用的57%和43%，加权平均，保险制度推动我国医疗服务与药品价格上涨了73%。

根据同样的方法，我们运用关于有无保险的数量比值矩阵（Rq），我们也可以给出过度医疗损失的数量描述。则：

当e = 0.47，α = 0.43时，rq = 1.20；当α = 0.32时，rq = 1.28。

考虑到门诊费用报销的起付线下，病人一般不会有过度医疗，而这部分占全部门诊费用的约20%，所以稍做修正，rq = 1.16。加权平均，保险制度使消费者多购买了21%的医疗服务或药品。

将价格上涨和过度医疗的数据代入本研究的平均数模型，采用2017年的统计数据，我们得出，在保险制度下的人均医疗费用约为3081元时，没有保险制度的医疗费用约为1432元。即保险制度下，人们比没有保险时多支付了115%的医疗费用，或者说有保险的医疗费用是无保险的2.15倍，与前面根据CHARLS数据计算的2.3倍相差不多，可互相印证。由此估计，在现有保险制度下，2017年，全国个人的医疗费用总和约为42826亿元；在没有保险的情况下，全国个人的医疗费用总和应为19919亿元。也就是说，保险比没有保险增加了22907亿元的医疗费用。

以当年人均GDP59201元比之，3081元比1432元高出2.78%个人均GDP；再剔除保险制度之外的医疗费用，这里主要指药店的销售额（约为小病医疗费用的7.6%），约为2.69%，如果再考虑保险带来的确定性效用（本研究估计为人均GDP的2.25%）而将其扣除，则这个数字修正为0.44%。以2017年全国GDP的820754亿元乘之，约为3611亿元。也就是说，尽管我们考虑到保险制度带来的确定性效用，保险制度仍带来静态效率损失约3611亿元。这是一个纯粹的负值。

因而，仅对医疗保险的作用进行评判，似乎得不偿失。见下图。

图10 保险利弊比较         单位：人均GDP的%

八、改革方案：提高自付率、提高竞争程度和大病救助国家基金

若想解决医疗费用持续高涨的问题，首先要解决保险制度带来的问题。而根据前面的分析，最重要的两个变量就是保险制度下的自付率（α）和垄断程度（e）。我们的研究发现，自付率越低，越会带来医药价格和医疗费用的上涨。因而，提高自付率是一个重要举措。

另一方面，我们的研究还发现，医疗市场中供给方的垄断程度越高，医疗费用上涨的幅度越大。并且在自付率较低的情况下，垄断会放大其带来的价格上涨和过度医疗的负面作用。因而，降低供给垄断程度，是改革的另一个要点。

具体而言，对于小病（门诊），基本上完全自付，即将自付率提高到100%。

图11  取消门诊保险效果示意图

       

说明：对于小病医疗，由于我们建议的改革方案取消的保险，将自付率提高到100%，人们的保险需求消失，图中的需求曲线从D2回归为D1；价格会从P2降为P1；需求量从Q2降为Q1。

对于这一部分医疗，完全可以由消费者自己决定，根本无需由保险来承担。如果考虑到医疗服务需求的低弹性，至多可以考虑建立小病医疗的个人账户，平均而言，在个人收入中扣款0.9%足矣。个人账户可以用于门诊的支付，也可以用于药店购买药品。账户中未用完的钱可以由后代继承。甚至都无需建立小病个人账户，直接由个人掏腰包即可。因为即使考虑到不同人之间的差别，小病的费用一般也不足以使一个人承担不起。

我们建议的大病（住院）保险改革，是取消起付线，将自付率从10%至50%不等统一调整为70%；从医疗费用的第一元起，由保险支付30%。

图12  住院医疗保险取消起付线，提高自付率效果示意图

         

说明：由于我们建议的改革方案取消了大病医疗费用的起付线，即可以从第一元开始由保险机构报销，但自付率提高到70%，使得保险需求减少，图中的需求曲线从D2移动到D3的位置，但还没有完全回归到D1。

根据有无保险价格比值矩阵Rp，我们只需从中查找对应于相应自付率的价格比值即可。

当b =－1，e = 0.47，α = 1时，rp = 1；当α = 0.7时，rp = 1.26。

此时人均小病（门诊）费用和人均大病（住院）费用分别占人均医疗费用的57%和43%，加权平均，这种制度会比没有保险制度推动医疗服务与药品价格上涨11%；而与现有的保险制度相比，我们在前面得出其推动价格上涨了73%，则有着抑制价格上涨62%的下行力量。按2017年数据，约可节约14049亿元，为GDP的1.7%。当然，这不必然带来价格下降，因为改革是逐步实现的，所以直接表现为对每年的医药价格上涨的抑制。

提高自付率的改革，不仅会抑制医药价格的上涨，还会减少在数量上的过度需求。

当α = 1时，rq = 1；当α = 0.7时，rq = 1.082。

加权平均，约会比没有保险时增加3.5%的数量需求，比现有保险制度下的增加21%减少了约17.5%，按2017年数据，相当于节约了3965亿元，约为GDP的0.48%。

继续采用前面的方法，在医疗费用比值矩阵

Rc=Rp*Rq

中选择对应的医疗费用比值。

当α = 1时，rc = 1；当α = 0.7时，rc = 1.359。

门诊与住院费用加权平均，约为1.15。即是说，我们建议的改革方案会比没有保险时多15%的医疗费用；与现有保险制度的医疗费用是无保险时的215%相比，减少了100%。

在另一方面，我们要在医药的供给领域打破垄断，提高竞争程度。这表现为供给函数的斜率（e）的增大，根据我们的模型，如果从现有的0.47增大为2，对比一下

当e = 0.47，α = 1时，rp = 1；当α = 0.7时，rp = 1.26，rq = 1.082，rc = 1.359

当e = 2，α = 1时，rp = 1；当α = 0.7时，rp = 1.12，rq = 1.074，rc = 1.193

可以看出，当竞争程度提高（e = 2）时，对完全自己支付（α = 1）的情况没有影响，也就是对改革后的门诊费用没有影响；而对自付率为0.7的情况有影响，使价格相对于无保险时的上涨倍数为1.12，比垄断程度高时低了14个百分点，而对数量影响不大，只低了0.8个百分点。总体而言，提高竞争程度使住院费用进一步降低了16.6个百分点，带来人均127元的节约。

按照我们的模型，提高自付率的改革使得人均医疗费用约为1671元，提高竞争程度的改革也会使人均医疗费用进一步降低127元，降为1544元，虽比无保险时的1432元要高，但远低于现有保险制度下的3081元。即每人的医疗费用节约了1537元，约为人均GDP的2.59%，以13.9亿人乘之，得这一改革方案节约了21364亿元的医疗费用。

在收入和医疗费用的分布不平衡的情况下，本改革方案的一个重点，就是要改进对贫穷且多病的群体的医疗费用的分担。由于商业保险不可能进行财富上的重新分配，对这部分人的支持，就主要靠财政资金。首先我们要估计这类群体有多大，将会动用多少财政资金。

如果考虑收入分布的波动和健康状况分布的波动，上述依据平均数的设想就不能完全实现。本文作者另外利用“蒙特卡洛方法的通用模型”模拟了收入分布的波动和患病问诊分布的波动，并用蒙特卡洛方法估计了如果进行我们建议的改革，将大病医疗费用的自付比率确定为70%，我们将考虑范围缩小到当年全部医疗费用的自付部分超过当年收入的40%的人，根据上述模型，这部分人约占全部人口的平均约2.45%。以13.9亿乘之，约3406万人。如果对当年医疗费用超出当年收入40%的部分进行补贴，约在5000元到13000元不等。平均而言，如果设立一个大病救助国家基金，其规模在2500亿元左右，标准差约为300亿元。这约为全国GDP的0.3%。

九、小结

本文提出的改革方案主要包括：

（1）取消门诊医疗费用的保险；可采取自掏腰包或个人账户的形式支付；

（2）将住院医疗费用保险的自付率提高到70%；

（3）建立国家大病重病救助保障基金，对当年大病（住院）医疗费用的自付部分超当年收入40%的人予以补助。

根据本研究的模型测算：

（1）带来抑制价格上涨62%的下行力量；约可节约14049亿元，为GDP的1.7%。

（2）带来抑制过度医疗约17.5%下行力量，相当于节约了3965亿元，约为GDP的0.48%。

（3）进一步打破垄断、鼓励竞争，即供给函数斜率（e）从 0.47变为2，则可每人进一步节约127元医疗费用，全国总共会节约1765亿元。

（4）每人的医疗费用将节约1537元，约为人均GDP的2.6%，全国共可节约21364亿元的医疗费用。

（5）当年全部医疗费用的自付部分超过当年收入的40%的人，占全部人口的约2.45%；如果设立一个大病救助国家基金，其规模在2500亿元左右，约为全国GDP的0.3%。

（6）当医疗费用的上涨受到抑制，相当于大量资源得到了节约，保险的好处又会显露出来。见下图。

图13  本文改革方案导致保险费用下降示意图

（7） 总体而言，本改革方案会将人均医疗费用从人均GDP的5.2%降低到了2.6%，降低幅度为49.9%。

（8） 本改革方案也将使保险覆盖的医疗费用水平从人均GDP的3.3%降低到0.4%，降低幅度为87%。如果以现有城镇职工的医疗保险扣款来表示，保险的扣款将从原来的工资总额的共9.5%降低到1.2%，这也大幅度降低了企业的负担。

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朱铭来，奎潮，“医疗保障对居民消费水平的影响——基于省级面板数据的实证研究”，《保险研究》 , 2012 (4) :103-111。

* 本文的内容是《中国医疗制度的理论研究、效果评价和改革方案》研究的一部分。本文作者作为该研究的参与者将上述部分做了修订，独立成章。

[1] 数据来源于2011、2013、2015年CHARLS调查当中“上月多次去过门诊”的样本。由于调查间隔有两年，而且记录的是调查当月的上月统计，仅有少部分样本在连续三次调查当中都有记录，不宜视作面板，因此这里采用了混合截面方法处理数据。本节下文的数据来源及处理方法与此处相同。

[2] 这里同样使用某月多次在门诊就医的微观数据，为了简单起见，需求函数当中的价格为次均价格，数量为门诊次数。

[3] 平均支出与平均次数所在的点并非完全等价于均衡点。由于无法得知具体的供给曲线，为了简单起见，在这里用平均值代替均衡值。

[4] 这和一些关于“诱导性需求”的研究相符，一般认为在医疗器材、药品和医生技术服务方面过度供给的倾向并不严重。本文也得出类似结果，并进一步认为过度供给，或者过度需求主要表现为价格的上涨。

原载《制度经济学研究》2020年第1期（总第67辑）

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【随笔】为什么产权制度是文明的基础？｜盛洪

盛按：产权是禁止的，限定的和排斥的，它与自由有什么关系？真正的自由必定是社会的，即任何个人的自由必定是所有人的自由，他们之间的自由必须是互不冲突的。面对变动不居的世界，每个人的自由必须有一个确定性边界加以保证。在这个边界之内，他或她有确定性预期，可以从心所欲；在这个边界之外，其他人应停下脚步。由于技术性原因，这个边界不能是物理的、空间的，而是一组行为规则，即有既定的行为或不行为的权利。这就是产权。由于产权制度，社会上所有人都享有平等的最大的自由，它们互不冲突。在产权的边界之内，人们的自由得到了完全的保障；在边界之外，人们有与别人谈判并达成协议的自由，从而扩展了自由。如果每个人都享有充分的自由，整个社会就会繁荣。因而产权是自由的前提条件，是形而上的自由落到地面的切实有效的制度，进而如哈耶克所说，“乃是所有已知文明赖以发展的基础。”（2025年7月18日）

盛按：经济减速，是在多年前就注定了的。那是因为产权制度开始遭到持续破坏。企业家无端获罪，企业财产被非法侵没；整个产业会因为一句话而消失；多个行政部门把着市场的入口，制造大量“许可”敲诈企业和公民；……。因而产权安全性比任何宏观经济政策都重要。因为宏观政策所依据的宏观经济学的理论前提是一个产权受保护、市场不受干扰的社会。否则这个理论是不灵的。不讲保护产权，而大讲特讲什么财政政策，货币政策，刺激消费等等，都是不知轻重，舍本逐末。保护产权要求政府行为是可预期的，它必须遵循公之于众的宪法原则，符合理性，不能是有权任性，甚至炫耀滥权的能力。因而要保护产权，就要约束权力。（2023年6月27日）

盛按：覆巢之下，安有完卵？产权制度是巢，经济发展是卵。一边掀翻巢，一边又要稳住卵，是不可能 的。看到当局行政部门召开超大会议想稳住经济，看来是着急了。然而提出的措施却是隔靴搔痒。不是严厉制止以“防疫”为名侵犯权利，——人身自由，财产权，住宅权等的恶行，人们对身体自由没有把握（隔离，方舱，红码），房门不定什么时候被砸开，经营权利不被保证，因当局所谓“防疫”政策的任意性、不可预期性和突然性，市场环境和商业生态没有稳定预期，减点儿税，减点儿利息，增加点儿补贴，都是小打小闹。如我曾说，这就相当于把果树的根挖了，却又浇水施肥，希望“稳产量”。还是要回归到保护产权，加强法治的轨道上来。再发此文。（2022年5月25日）

一、确定性的意义

一般认为，产权是一个经济学概念，至多是一个制度经济学概念。它的存在合理性或有效性可以用经济效率证明。然而，产权制度的价值似乎不仅如此。哈耶克在其《法、立法与自由》中说，“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有已知文明赖以发展的基础。”（2000，第一卷，第169页）“我们称之为文明的东西, 肯定都是在自生自发的行动秩序的基础上发展起来的, 而这个秩序正是经由对个人或群体确受保障的领域进行界分才成为可能的。”（170页）也就是说，产权制度不仅是市场制度的基础，而且是全部文明的基础。为什么？

哈耶克在讨论产权时，他已经用了一个更为抽象的概念，叫作“领地”（domain），意即确定性的领域，其最重要的性质是“确定”。然而，“确定”是什么意思，是对谁而言的“确定”，还需认真讨论。确定是一种人的心理感觉，更广义地说，是一个生物的心理感觉。因而，确定的前提就是有一个人。所谓“确定”，就是一个人感到某件事在下一刻一定会发生，或某人或某物的基本状态在下一刻一定不会变，即他有一个确定的预期。因而，“确定”是相对于某个人类个体而言的。

对于人类的每一个个体来说，他或她面对的是一个随机的和变幻的世界，因为他不能对外界事物，也不能对其他人的行为有完全把握。然而他若想在这样一个世界中生存和发展，就必须获得一定的尽可能大的确定性。这种确定性就是一种依凭，这种依凭要有一个起点或根基，因而他又必须有一个自己行为及其规则的确定性基础。对于这个确定性基础，他是有完全稳定预期的。这就是哈耶克所说的“明确划定的边界”，“确定受保障的领域”。这个边界或领域是围绕着一个中心，这就是这个主体的“我”。一个人不会知道另一个人下一刻会做什么，却一定知道他自己下一刻做什么。这种确定性达到了这样程度，以致无需他刻意意识到。

因而，这个确定受保障的领域首先包括这个主体的人身，他的人身是属于他自己的，他可以自由支配自己的人身，决定他下一刻做什么。在这时，他的人身和他的自由几乎就是同一个东西。他要保持人身及其自由，就要维持生命，而维持生命是需要资源的，因而他需要占有一部分资源，这几乎等同于他的人身和自由。这是洛克意义上的财产权。因而，哈耶克总结道，“财产权，就该术语的广义而言, 不仅包括物质的东西，而且也（一如约翰·洛克所界定的那样）包括每个个人的‘生命、自由和财产’。”（2000，第169页）

在财产权这个确定的领域内，一个人可以自由行事，并且有稳定确切的预期。有了这样的基础，他才可以面向外界，面对其他人开展更多的活动。然而，我们要注意，这个确定性基础是相对于他个人而言的。社会上还有许许多多他这样的个体，“确定”对他们来说，就是相对于每一个个体的确定。因而确定性就不仅是这一个人的需要，而是所有的人的需要，是任何一个人的需要。当我们把一个人的确定性领域适用于任何一个人的确定性领域，我们会发现，对于一个人是确定的事情，对另一个人就是不确定的随机的事情。因为在理想状态下，对一个主体是确定的事情，意味着他可以自由地决定他下一刻做什么，而不受任何其他人的影响。但他的自由的行动对于另一个人来说，既然不受这另一个人的支配，就是随机的或不确定的。因而，当一个社会上所有的人都有自己的财产权，有自己的确定性领域，在自己的确定性领域中都是自由的，则对其他所有的人也都是随机的或不确定的。

人类文明就是在人类满足基本需求后还有余力时，进行的技术创新和艺术创造。在这里，基本需求就是确定性。假如人的生命、自由和财产不能确保安全，他们就只能将精力放在维护自己的生命、自由和财产上面，他们就没有余力和心境进行技术的或艺术的创造。苏轼说，“此心安处是吾乡。”前面说确定性是一种心理状态，其表现就是“安心”。人身不受威胁，自由不受限制，财产安全得到保障，人的心就是安宁的，否则就是不安的。所谓“吾乡”就是哈耶克所谓“确受保障的领域”。它不是一个地理概念，却是一个制度概念。这也说明，产权，这样一个“确受保障的领域”，就是所有个人进行温饱以外的行动的基础，就是文明的基础。

如果其他所有的人对某一个人来说是不确定的，那么这个人的确定性边界也无法确定。由于人与人之间是互动的、相邻的、交错的或冲突的，所以他们各自的确定性领域只有在得到别人同意的情况下才能成立。然而，他们每个人都对自己的行为有确定的预期，但对其他人的行为没有确定的预期。但他们都知道，别人的一点是确定的，这就是他们与自己一样，是另外的“我”，都想有一个自己确定的领域。因而就有一种可能性，他们可以通过交换的方式，用自己的确定性交换别人的确定性，彼此谈判形成一个两者之间确定的边界。

二、“确定受保障的领域”是一组确定性行为规则

接着下一个问题是，“确定”什么，确定性边界是什么性质的？是一个确定的空间单位，还是一个确定的物理数量？如果是一个确定的空间单位，如每个人多少土地面积；或者是物理数量，如每个人多少斤粮食；似乎都有很多比较复杂的问题。如果按每人多少亩土地来划分，土地并不是均质的，只按单位面积也并不公平。个体也会死亡和新生，因而对每个个体的固定划分确定性边界就需要不断地在个体间调整和变换。这也会让人们疲于奔命。当然，更重要的是，这些确定性的资源从哪里来，怎样划分到众多个体手中；不同个体在运用资源时的效率不同，是否要对使用效率高的个体予以奖励？等等。在实际中，还会有更多的细节需要处理，这不是平均分配空间或物质所能完全应对得了的。

并且，外部世界总是在变动的，此一刻确定性的领域在下一刻可能就不适宜其拥有个体的需要。例如一个人发现他的制陶技术非常好，并不需要确定的几亩土地。或一个人的耕作能力很强，在确定的土地上并不能充分发挥的种田能力。等等。也就是说如果把确定性理解为物质资源的边界，就无法应对千变万化的外部世界。由于世界在变化，对一个人来说，即使是他自己意志决定的行为，其确定性也有时间限度。时间越短，确定性越高，时间越长，确定性越小。这是因为外部世界对一个人来说是随机的、变动的，一个人对自己行为的决定，也要依赖于外部条件；外部条件发生变化，他的行为也会发生变化。离在现在时间越长，他越无法预见外部的变化 ，也就无法确定他自己的行为。在极端情况下，第二天做什么也未必能确定，因为很可能有一个突发事件让一个人改变行动。

所谓确定性，一定不是一个高高在上的神对众多人类个体的边界划分，而是这些众多个人之间在互动中进行的划分。他们并不在意远在天边的其他人得到了多少资源，而只在意他们与相邻的人之间的划分是否让他们满意。因而，他们通过互动，通过交换，确立了他们之间的边界，而决定这个边界的，不是与他们无关的其他力量，而是他们进行互动和交换的行为规则。这样一来，他们大大简化了问题。他们不对边界划分的物理数量进行衡量，也不预测下一刻世界变得怎样，他们只关心，下一刻无论发生什么变化，他们都会坚信，其他人也一定会按照他们约定的行为规则行事。也就是说，所谓“明确划定的边界”，“确定受保障的领域”，其实就是一组确定性的行为规则。

所以，产权制度其实就是一组行为规则。如果产权制度能够带来确定性，从而为文明奠定基础，那么它就是正当的，因而是哈耶克所说的“正当行为规则”。这种把产权制度不看作是一种物的归属制度，而是行为规则的看法，正是哈耶克的重要思想，在实践中，也在英国的普通法中明确表达。科斯曾说，“我们会说某人拥有土地，并把它当作生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”（Coase, 1990, p.155）科斯出生于英国，后来到美国任教，受到普通法的影响是很自然的。产权制度作为一种行为规则，对于所有与某个人财产相邻的人来说，就是否定性的行为规则，即不能侵犯该人的财产；对于产权拥有者来说，也是一种行为规则，即他可以使用该财产实现他的目的的行为应遵循的规则。他也有否定性的行为规则，即对他人的财产不应侵犯，不管他是否意识到，这是他的产权的交换条件。

三、广义产权的意义

产权作为一种行为规则，首先是产权形成的行为规则。而产权，广义来说，是生命、自由和财产的权利。其中生命就是作为人类个人的产权主体，就是“我”。没有“我”，就没有确定性边界所围绕的中心，也就没有产权的前提。然而，虽然“我”是自然生成的，却也并不是自然而然地就被保证不被侵犯。一旦“我”遭到侵犯，也就无所谓“确定性”，或者说就是最大的“不确定性”，“我”的存在就可能被消灭掉，我的意志就会灭失，我的自由也就被削弱甚至消失（如奴隶），我就没有进行其它行动的能力。我首先要做的，就是努力维持“我”的存在。如对敌人暴力的反抗，对追杀的躲避，摆脱奴隶身份，等等。如果一个社会没有建立起保护人权的权利制度，人们在大多数情况下就会把大量资源放在如何维持“我”存在的努力之中，这种状态严格来讲就不成其为社会。因为一个社会的基本要义是，它的存在要比没有它更好，首先包括了任何一个个体的生命安全性的提高。

当生命得不到保障，“我”的存在不能维持，产权的前提就不成立，也就无所谓文明。因为文明不仅意味着人能够生存下来，而且能够生产比基本生存和繁殖所需更多的产品，使人们有更多时间进行知识的发现和积累，有安定的心境进行文化的创造与传承。如果人们还在为自己的存在而疲于奔命，就不可能有这一切。所以产权制度的核心和首要任务就是建立起人权的制度。这在历史中表现为古代国家的出现。据一些研究，在国家出现之前，人类的暴力死亡率约为10~20%，这与黑猩猩的暴力死亡率差不多。但在国家建立以后，暴力死亡率降到5%以致更低（莫里斯，2015, 第481页。）。一般而言，所谓“人类文明”，就是在古代国家建立以后的时期，如巴比伦，亚述，埃及，中华，印度，希腊等。“摩西十戒”有“不可杀人”的戒律；刘邦“约法三章”中第一条是“杀人者死”。这在今天看来是毫无疑义的，但在当时却并未成为所有人都应遵守的正当行为规则。重要的是，国家的建立使这一规则可以实施。

在存在生命的情况下，自由就是产权的第一前提。因为如果一个人失去自由，他被另一个人的意志所支配，他就不知道他下一刻将会做什么，因为他不知道支配他的人下一刻想干什么。因而他就不能确定他的下一刻的行为，他的所有其它行为也就没有确定性基础，或明确界分的边界。在现实中，这种情况非常之多。最容易想到的，就是奴隶制。奴隶就是其生命和自由被别人支配的人。还有计划经济下的民众，他们也不知道计划当局下一刻要做什么，但他们只能听从计划当局通过他们领导下达的命令。剥夺一个人自由的最致命的问题是，这剥夺了一个人的自由意志，而这个人与其他人一样，是宇宙中的天之娇子，是一个智慧中心，剥夺了他的自由意志，就是摧毁了这个智慧中心。而人类之所以优于其它物种，就是因为他们的大脑容量高于其它物种。这个大脑就是创造智慧的地方。

到现在，我们可以谈财产或资源了。这是狭义产权涉及的范围。在一个人生命有保障，自由不被侵夺的情况下，财产权就构成了这个人的确定性边界。康德说，对一物的权利就是“把该物置于我的力量之中并任由我处置”，“它之所以是我的，因为我的意志在决定对它作任何特殊利用的时候，不与外在的自由法则相抵触。”（1991，第65页）换句话说，就是一个人在任何时候使用或处置归属他的物时，都没有疑义地能够使用或处置，也就是这个物能让他作出确定性的预见，别人受到法律或承诺的约束，绝对不会侵犯这一财产，因而这个财产就是在他的确定性边界之内的。如一个人走进他的住宅，不会怀疑别人在里边坐着，并宣称这是他的住宅；一个公司的大股东，不会怀疑第二天他的股东伙伴们不承认他的大股东权利；一个人如果被抢劫了财产，他还可以请求政府帮助他追回财产等等。

财产权也意味着对一个人的自由意志的确定，即他可以任凭他以自己的自由意志使用和支配他自己的财产，而不会受到他人的妨碍，从而保证了他的自由意志不受限制，也就能保证他的确定性的基础。

如果财产权利不能被保障，一个人就会失去进行活动的基础。他就无法进行有效的生产和经营，他首先要做的事情，就是维护他的财产权利。财产权利得不到保障，还会消减他的自由，因为如果他没有足够的资源维持生命，他就会屈从于其他人的要挟，以出卖自己自由的方式获取生存资源。一个极端的例子，是在人民公社化时的中国，农民已经没有自己的土地和财产，他只能听命于生产队的领导。他甚至没有保留自己粮食的权利，只能吃公共食堂。如果他与生产队领导有矛盾，后者可以用“罚饭”惩罚他，即他可能没有饭吃，因此而失去生命（杨继绳，2008，第347~349页）。因而，如果没有对财产权利的确定性，所有广义的产权，生命、自由和财产可能都会失去。所以哈耶克所说的“确定受保障的领域”包括生命、自由和财产，是一个合理的融为一体的整体。

四、财产权利的形成规则

洛克说，地球上的资源是上帝赐予全人类的，为人类全体所共有。然而如何将共有的资源转化为人类个体拥有的资源，则需要经过一个程序，即遵循一个行为规则，这就是劳动。洛克说，“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”（1983，第19页）这就是说，从一个人确定拥有他自己的生命和自由出发，有一种行为规则使他能够将人类共有的资源转变为他自己的财产，这个行为规则就是劳动。

为什么劳动是将共有资源转变为私人财产的正当行为规则呢？首先是因为劳动是劳动者自己所拥有的。他拥有他自己的身体，他的生命和自由，他以他的自由意志指挥他的行动，他就要获得或承担他的行动的后果。第二点是，地球上的自然资源并不是可以直接用于人的消费，如果不从果树上摘下水果，水果不会自己跑到人的嘴里；如果不将野兽猎杀，它们也不会自动变为肉食佳肴，劳动这种行动在从自然界中取得部分资源的同时，也在改进这种资源的可用性，使得人们可以实际使用。因而，劳动作为促进人类福利的一种行为，它本身就应该成为一种应该鼓励的行为。而奖励具体就可以表现为由劳动而得来的财产。这种奖品的量恰好等于通过劳动所获得的成果的量，因而是公正的和恰当的奖励。

那么，通过劳动“这样把属于全体共有的东西归属自己，是否是盗窃行为呢？”洛克回答说，“如果这样的同意是必要的话，那么，尽管上帝给予人类很丰富的东西，人类早已饿死了。”（1983，第20页）这是在说，即使有这个必要，也因为成本太高不可操作。实际上，这是一个假设的问题。因为在形成“通过劳动获得财产”的规则之时，人们没有全人类的概念，也没有上帝的概念。而所谓“全人类共有财产”的概念，是在私有财产权利形成后才比拟而成的。对于每一个个人来说，他的“上帝”就是他为了生存而执行的他的自由意志，上帝的命令是内置于他的。因为所有人类个体的生理构造和心理构造是一样的，这种自由意志，即上帝内置的命令，在所有的个体心中都是一样的。只要一个行为规则在一个人遵守的时候，其他所有的人也遵守，也不妨碍其他人遵守，就没有什么不公平之处，就是一个正当行为规则。如果所有的人都通过劳动去“盗取”他们共有的自然资源，那还是盗取吗？

在人类早期，自然资源的数量大大多于人类全体所能消耗的数量，生产农作物的田地和生产牲畜的草场极为广阔，土地对于人类来说并不稀缺，因而可以说是免费的。这时对自然资源施加的劳动更为可贵。由于土地的供给远远大于人类总体的需求，所以任何人想要一块土地，就可以用自己的劳动去开荒，而无需与别人争夺。在这时，人们保护土地的产权，不是因为土地稀缺，而是劳动稀缺，他们实际上保护的是自己的劳动成果（盛洪，2012）。还可以说，人们取得土地的行为并不互相冲突，人们用劳动取得土地产权符合正当行为规则。

然而，即使在理论上人们获取产权的行为并不互相冲突，但在实践中可能会有冲突。如会有两个人都宣称自己通过劳动获得了某个猎物，或两个部落都宣称自己拥有同一片猎场。在这时的规则就是先占原则。即“它在时间上发生于其他任何人也想去占领它之前。”（康德，1991，第73页）这其实就是劳动原则的同义重复。因为劳动作为获得产权的行为，显然是因为在没有其他个体占有的自然资源中获取的行为，因而是与其他人不相冲突的。反过来，如果一个人获取的资源是其他人已经占有的资源，那么就与劳动原则相冲突，因为这样就侵犯了别人用劳动获取的产权的确定性。

当然，随着人类数量的增多，人口密度的增加，在自然界中无主的资源就会越来越少。后来的人类就不见得能够直接从自然界通过劳动获得资源，尤其是土地。很多人通过继承获得他们先辈通过劳动获得的产权，还有一种形式可以使人们获得别人的产权而不与之冲突，这就是，人们之间还是可以依据他们之间的同意，而进行具体产权的交换或单方面赠予。那么，没有初始产权的人用什么来交换产权呢？因为所有的人都拥有自己的人身及其相关的资源，如智慧和劳动；获得产权的人可以在自己的财产范围内施加智慧和劳动，以获得新增的财富；没有自然资源产权的人也可以利用别人的财产施加自己的智慧和劳动，以获得财富。他们可以用自己积累的财富的产权，在后来主要以货币形式，去交换别人的产权，比如土地的产权。在这时，获得土地产权的行为规则，就是同意规则或契约规则。即只要经过产权所有者的同意，一个人就可以将该人的产权转变为自己的产权，无论他是否用自己的产权作了交换。

这一行为规则，实际上是劳动原则的推广。如果我们说初始产权是由劳动而得来的，就没有不是由劳动得来的初始产权，那么产权交换就是用劳动得来的产权交换用劳动得来的产权。因为交换的原则是平等谈判和自愿缔约，因而交换一定在双方看来是公平的，所以产权交换产权是公平的。有人会问，是否还有抢来的产权呢？在实际中，好象存在抢来的产权。但“抢”不是正当行为规则，所以即使发生了抢劫，这一行为被认为是犯罪，不是正当行为规则，所以抢到的东西只能被视为强盗暂时的占有，而没有产权。也可以将这一看法扩大到国家层次。一个合理的国家是用自己提供公共物品的劳动去交换民众的劳动（纳税），如果其数量超过这一限度，就是抢劫。

当然，虽然我们可以将契约规则等同于劳动原则，但两者究竟是两种规则。它们必有区别。劳动原则是直接从自然界中获取产权的行为，这种行为较少疑义，较为坚实，也较小变数；而交换规则则多了一个交换的场景。劳动原则是人与自然的行为规则，而交换规则则是人与人之间的行为规则。当人们进行交换时，交换的价格就会受到诸多因素的影响。如交换双方所持资源的相对稀缺程度，供给方的人数和需求方的人数，等等。这都会影响到价格。而由于上述因素会随时间而变化，所以价格也会变动不居。因而，这给很多人一个印象，即交换行为的确定性并不如劳动的确定性。由交换而来的产权有时会受到质疑。

为了明确产权的设立及其边界，在通过劳动从自然界获取某一资源以后，完整的行为规则如康德所说，还包括：

“我通过正式表示，宣布我占有某个对象”；

“占为己用，在观念上，作为一种外在立法的共同意志的行为，根据这一行为，所有的人都有责任尊重我的意志并在行动上和我的意志的行动相协调。”（1991，第72页）

既然“确定”是一种心理感受，将设立产权的确定性通过强化信息的行为告知周边的人及其他人，使他们不致因为不知道这一产权信息而失误侵犯了产权，也不致因为佯装不知而侵犯产权，也是很重要的。为了避免冲突，人们会将自己与他人冲突的确定性领域缩小。经过长时间磨合，一个人的确定性边界就是与其他人的确定性边界的交界。这就决定了，任何一个人的确定性边界都会受到其他人的确定性边界的约束。

五、作为维持稳定性的行为规则

人们往往有一种误解，即产权一经划定，就一劳永逸，产权就受到保护了，人们就不用担心产权边界是否确定和牢靠。实际上，产权作为一种行为规则意味着，这一规则自产权诞生之日起，就一直发挥着作用，正是人们时时刻刻都在遵循产权的正当行为规则，产权才具有确定性。例如某人经常从别人的果园旁走过，每次都会面临要不要摘下果子的选择。有关产权的行为规则告诉他，这是别人的产权不能侵犯。因而正是因为他经常遵循产权的正当行为规则，所以这一果园的产权才没有被侵犯。

人们不仅创立产权而且遵循产权规则的行为规则是什么呢？前面讲过，虽然每个人是自己身体和生命的主宰，并不知道别的自由意志如何决定，但他们都会把别人当成另外一个“我”。如此，人们可以通过自己的感受和经验来揣测别人的自由意志。一个最经典的概述就是孔子所说，己所不欲，勿施于人。如果我不希望别人侵犯我的产权，我就不应该侵犯别人的产权。更基本地，这是一种交换行为规则，与交换商品的规则没有根本区别。与明示的交换行为不同的地方在于，这是一种单方面的、暗示的交换行为规则，而其行为主要表现为不行为。这是基于自己的经验而假设别人的感受。这种方式并非完全准确，因为有可能自己不希望的事情别人却希望。但这种保守态度不会犯“过”的错误，只会犯“不及”的错误。而“过”的错误要比“不及”的错误严重。

第二个相关的规则就是同意规则，即明示的交换行为规则。如在产权交易的过程中，只有当双方都同意的情况下，交换才算达成。在这里，不同意就是一个非常重要的概念。如果有一方不同意，就意味着该方认为对方的交换条件不能抵偿他的产权的价值。如果按此条件交换，就是对他的产权的贬低，另一方就不能认为交换达成了。对产权的保护经常表现为明示的不同意。如在果园边上挂上写有“私人果园，请勿采摘”的牌子，就是明示的不同意。一个人如果遵循同意规则，就不能采摘，该果园的产权就得到了保护。同意规则显然涵盖了“己所不欲，勿施于人”，也就涵盖了社会中有关产权的大部分情况。如果所有的人都遵循同意规则，社会上绝大部分产权就得到了保护。

然而，在遵循同意规则下，仍然有一些产权存在分歧和争议，且达不成各方能够接受的产权边界。也就是说，这一情形无法适用同意规则。这就需要第三个规则，即中立的司法规则。这一规则意味着，争议双方都同意他们接受独立第三方的司法裁决，以此终结他们之间的纠纷，以达到一个确定性的结果，使被争议的部分变得没有争议，从而确立那个“明确划定的边界”，“确定受保障的领域”，使他们的自由意志能有一个确定性基础。中立的司法规则要求司法机构及司法过程不受任何外来影响，独立地根据心中的良知和正义裁决争议。司法裁决越是中立和公正，其结果越是得到接受，也就越具有确定性。

因而，产权的确定性基本上是由上述三个正当行为规则所维系。对产权确定性的坚信是建立在对这三个正当行为规则能够被遵循的坚信基础之上的。

六、保证确定性的正当行为规则之性质

前面说过，明确受保障的领域并不表现为具体的量，而是表现为一组正当行为规则；所谓确定性就是相信人们一定会遵循这一组规则。然而，人与人之间的关系极为复杂丰富，人与人关系的具体情形也会因各种因素的变化而不可预见。如果一组规则定得过于具体，人们就很难应对丰富和变幻的具体情境，反而会因不能实行而使结果变得更不确定。

所以，哈耶克说，正当行为规则的第一个特性就是抽象。抽象首先是对具有丰富性的行为的抽象。人的行为在一个基本抽象原则下，可以有无数个具体作法。如交易行为，可以是在寺庙旁边交易，可以在乡村集市中的交易，可以在商业中心交易，可以现金交易，也可以信用卡交易，还可以赊账，借钱交易，可以卖家免费送货，也可以买家提前预订，可以一边喝酒一边交易，也可以只在网上交易，等等，但都要遵循交易的正当行为规则，即公平交易、自愿成交。在这里抽象反而成就了确定性。如果规定人们只能在交易厅中交易，不能在街边交易；只能用信用卡交易，而不能用现金交易；实际上就限制了丰富的交易行为。也就是说，抽象的行为规则给了人们更多的自由选择的空间，使得人们可以针对不同细节的情形，在不违反正当行为规则的前提下，灵活地加以应对。

从时间维度，越是距离近的时间，人们越有把握注意细节，越有把握做具体的决定以应对具体情形；越是距离远的时间，人们越没有把握作出具体决定。如果是一个现货交易，人们可以很具体地标明货物的细节及付款的形式；但如果是一个有关未来的合约，其中就不能规定得过于详细，因为人们无法预见以后会发生什么事情。就如同一个公司准备运营二十年的时间，股东的目的是赚钱，但并不知道以后会具体发生什么。聪明的办法就不是要具体规定以后应投资于何种项目，而只能规定一个未来的决策程序。人们认定，只要以后遵循这个有关投资的决策程序，就要假定这个决策是好的，至少比当下决策要好。而社会通行的正当行为规则是为了以后久远的时间而设立的，所以只能建立在更为抽象的基础上。如此，才有确定性。宪法是一个社会契约，而社会要运行长远，所以一个社会的宪法是一组极为抽象的原则。

因而，抽象性不仅是从众多丰富的人类行为规则中提炼出来，以规定各种丰富行为共通的规则，而且是因为人类行为的丰富多彩以及未来的难以预见性而必须回避对行为的过细规定，以为行为保留尽可能大的空间，而将对自由的限制减至最低。

哈耶克所说正当行为规则的第二个特性，就是非目的性。对于每个人类个体来说，他的行为是有目的的，即追求自己的利益最大化。然而，正如前述，任何一个人的目的与其他人的目的是不同的，是受不同的自由意志支配的，因而他们各自的目的可能是冲突的，至少是不一致的。对于一个个体而言，别人的目的对于他自己来说就是“非目的”。那么有没有一个社会所有的个体的共同的“目的”呢？理论上说应该有。但是社会中人数如此众多，他们各自的需求如此多样，他们的行为方式如此丰富，将众多人的目的通约为共同目的的努力就会面对一个极为复杂的体系，以致因为人类的理性有限，而没有一个人或人群能够知道这个共同目的。而在现实中被有人宣称的“公共目的”其实也只是他自己以为的公共目的，而非真正的公共目的。

哈耶克在其《法、立法与自由》一书中，指出有些以“社会正义”为旗号的团体诉求其实不过是将自己的利益打扮成“共同目的”，甚至还披上“道德的伪装”，使之变为全社会的理想，通过立法机构强制性地实现这种“社会正义”或“共同目的”。但如前所述，人类不可能知道真正的共同目的，而用强制力实现这种“共同目的”就会违反正当行为规则，限制人们的自由，侵犯他们的产权。所以当一个社会在实行“社会正义”时，如由政府增加科研投入时，就是在增加科研人员的收入的同时，减少了其他领域人员的收入，是对后者的伤害。但“社会正义”的“道德伪装”太具有欺骗性，使得“法律在过去百年中的发展进程却日益变成了一部倚仗‘社会正义’之名毁灭正义的历史”（2000，第二、三卷，第234页）。

因而，真正公正的看法，是从整个社会来看，行为规则是“非目的的”。但正是这种“非目的”性质，正当行为规则才是公正的。所谓“非目的”，就是不以任何个体的目的为目的，也不以任何被宣称是社会公共目的的目的为目的，因为如前所述，没有人能够真正知道什么是全社会的共同目的，所以这种宣称一定是假的，一定是打着道德旗号而为某一利益集团张目的。一旦行为规则是非目的的，才会对所有个体都是公正的。因为这一正当行为规则既不以某个个体的目的为目的，也绝不以其他个体或团体的目的为目的，就对这个人，以及所有其他人都是公正的。当这种正当行为规则通行于社会时，就会通过人们遵循这一规则的互动而形成真正有利于社会整体的目的性。但对于任何个人来说，都是不会事先知道的。

哈耶克所说正当行为规则的第三个特性，是否定性。即正当行为规则是规定不能做什么。哈耶克说，“正当行为规则在根本上是否定性的，因为它们所旨在的只是防阻非正义”（2000，第一卷，第172页）。作为否定性规则，这些规则又具有两个优点。一是简单。因为遵循规则，就是不做什么事情，而不是必须做什么事情。二是限制行为的范围小，为行为保留的自由空间大。否定性规则意味着，只要规则没有规定不做的事情都可以做。实际上，人们的行为空间非常之大，否定性规则是有限的，因而与没有规定不能做的领域相比，是相当小的。将否定性与抽象性放在一起，正当行为规则对人的限制就更为有限。例如保护产权的行为规则规定，不能侵犯别人的产权。其否定性，就是不做侵犯别人产权的事情，就是不行为；其抽象性，就是不要侵犯其他所有的人的产权，而不是规定不能侵犯张三的产权，可以侵犯李四的产权。其非目的性，就是这个规则不偏向任何个人和团体，是公正的。

因而，保护产权的正当行为规则是一个最为简洁的，成本最低的，对人的自由限制最少的行为规则；同时由于限制了对人的产权的侵害，而奠定了所有个人的确定性基础，使他们可以进行创造性活动。而在抽象的、否定的行为规则之间的空间中，是人们可以自由发挥其丰富行动的巨大领域。

七、以产权为基础扩展确定性空间

任何一个个人都希望扩展自己的确定性空间，也就是自己的自由空间。从一个人的角度看，他可以有多种方法扩展自己的确定性。如奴役另一个人。即一个人可以让别人完全按照自己的命令去行动。奴役的人越多，这个人的确定性领域越大。不过，奴隶制在扩展了一个人的确定性领域的同时，也在减少和消灭众多其他人的确定性领域。从整个社会看，整体的确定性领域是减少了，自由的人减少了，创造性的智慧也就减少了。这个社会就会停滞，甚至衰落下去。反过来看，被奴役的人不甘心被奴役，他们可能逃走或反抗，因而奴役他人的人的确定性领域并非牢靠。

另一种作法是承诺或誓言。一个人的誓言，是使相对人相信，这个人的下一刻行为不会违背自己的誓言，也就增加了相对人的确定性。然而，誓言也是相对的，一个人越是希望别人对自己立下誓言，增加自己的确定性领域，也越是要对别人也立下誓言，增加别人的确定性领域。如果他只想别人满足自己的确定性需求，而不想满足别人的确定性需求，则是不可能的。一般而言，越是坚守誓言，相对方的确定性就越高，因确定性而带来的预期稳定性就越好，在此范围内的个人自由度也就越高。然而，过分信守誓言，在守誓带来对誓言者以及其他人的产权的损害时，还继续信守誓言，就是对正当行为规则的违背，导致产权制度的损坏。如在印度古典史诗《摩诃婆罗多》中，坚战、毗湿摩等遵从正法的人因过度遵守誓言，而眼看着黑公主被赌博输掉、并被剥衣受辱，竟不能抗议和制止，以致不得不进行一场战争来洗刷耻辱和矫正非法。

还有一种对确定性的追求，就是计划经济。把它作为理想，大概是人类对确定性追求的极致。计划经济要求社会按照计划当局的计划进行生产、分配、流通和消费，让一切都在事先让人了如指掌。至少从计划当局来看，计划是确定性的。但实践证明，这种确定性是一种对物质的量的确定性，它必须计划到每个细节才能计划得周密，才不致有漏洞或衔接不上。但理性有限的人不但不能做出这样的计划，即使能作出，也还不能应对千变万化的实际情境。勉强推行，就只能极大地简化社会生产的复杂性，即极大地减少产品种类、花色品种、号码款式等等。并在另一个方面极大地减少和剥夺大多数被计划命令的社会成员的权利空间，浪费掉这些大脑的智慧。

因而，扩展确定性的方法，就应是扩展保证确定性的正当行为规则。一个最基本的原则，就是一个个人与另一个个人自愿达成同意，他们彼此保证互不伤害，互相尊重对方的利益和人格。一个极端形式，就是男女双方以爱情为基础达成的特定关系：夫妻或男女朋友。一般而言，在这种关系中，双方都坚信，对方不会伤害自己、反而会保护自己，任何一方做出涉及另一方利益的决定时，一定会征求这另一方的意见。这就是这种特殊男女关系的正当行为规则。当人们遵循这种正当行为规则时，自己的确定性空间扩展了。婚姻就是这种扩展了的确定性领域的一种形式。

以婚姻为基础的家庭，就是上述男女关系的扩展。由于家庭中除了婚姻关系就是亲子关系，这是以血缘关系为基础的关系。子女是父母生命的延续，因而子女的利益就是父母的利益，子女的人格就是父母的人格。这种关系就是自然默认的互不侵犯关系。反过来，子女对父母的爱不及父母对子女的爱，但由于父母的养育和陪伴仍然会产生对父母的深厚感情。在许多社会中，尤其是在中华文化中，还形成了祖先崇拜传统和孝文化，以弥补子女与父母之间爱的不对称。因而，在家庭中，存在着不言自明的正当行为规则，即互相不伤害且互相关爱和保护。当然这不意味着家庭内没有冲突，但绝大多数冲突来源于对正当行为规则的违反。一般而言，一个人不会预期他或她的家人会伤害自己。家庭对他们来说就是一个确定性领域。回到家，应该感到放松和安全。正如张祥龙教授所说，一个人实际上是活在家庭中（2009，第231页）。

从核心家庭向外扩展，就是大家族。从中国汉民族的定义来看，一个共同祖先的第四代后代彼此之间都是一个大家族的成员。他们由于有着共同祖先、血缘关系、文化传统和相邻感情，而更容易达成彼此间的互不侵犯产权和利益的行为规则，因而形成了一个更大的确定性领域。当然，在大家族中也会有核心家庭间的纠纷和冲突，但由于家族的祖先崇拜仪式，家族祠堂组织，家族族产使用，家族公共物品的提供，以及族规和家族文化，都强化了家族成员之间的认同感和亲密关系，使得在家族内达成正当行为规则要比在家族外更为容易。从而，一个人通过大家族的形式，又获得了更大范围的确定性领域。

而如前所述，在非家庭成员之间，在陌生人之间，契约原则或同意原则也是一种正当行为规则。在这种基本规则下，由于制度环境和交易费用的变化，人的确定性领域也可以不断扩大。例如两个人之间达成一致同意签订一个契约，但对契约的执行又会存在风险，其中一方有可能违约，还有可能有不可抗力导致无法执行，等等，这会造成不确定性。当中立的司法机构对纠纷进行裁断，就会更有效地解决契约纠纷，使得契约这种形式得到更广泛的使用。这同时就扩展了确定性领域。又如计算机和互联网技术使得人们的交易费用大幅度下降，人们可以以极低成本进行谈判、寻价、购买、付款和送货，以及在事先对交易对象信用的了解，在事后出现纠纷时的解决方式，都会低成本地完成。因而，在电子商务时代，一个人的确定性领域又有了极大的扩展。他或她可以基本上信赖网上交易平台，如人们可以放心地在京东、亚马逊或淘宝上购买商品。

八、结语

产权一般被认为是保护人的物质财产的制度，实际上是为人们提供确定性基础的制度。而确定性基础是人们所有行为的起点。没有确定性基础，人的生命、自由和财产就得不到保证，而这是人的其它行动的前提。当产权制度没有产生之前，人们将大量精力和资源放到了维护自己生命、自由和财产上面，即维护确定性基础上面，从而没有时间和精力进行被称之为“文明”的创造。当产权制度形成以后，所有人的以“我”为中心的确定性基础建立了起来，人们不再担心自己的基本生存条件遭到侵犯，并以产权制度为基础，通过婚姻、家庭、家族和契约等方式扩展了确定性的空间，促进了人与人之间的合作与分工，使生产效率大幅度提高，财富不断增加。同时人们也有了更多时间进行理论思维和文化创造，文明的发展具备了条件。

参考文献

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张祥龙，《孔子的现象学阐释九讲》，华东师范大学出版社，2009。

原载《随笔》2022年第1期