[正心诚意] 论宪法爱国主义|盛洪

盛按:深圳一个日本男童被杀,令人同情和悲痛,但这还不是最令人担忧的事情。据传一位叫作黄如一的政府官员说“杀个小孩多大事儿”、“我们的纪律就是杀日本人”。由于他的身份,这比那些围攻罗翔的粉红“爱国贼”们更可怕。我们曾多次强调,爱国就是爱她的文明规则,首先就是不要杀人。“人”指所有的人,包括本国人和外国人。这个黄如一觉得杀个小孩不是什么事,是大家没见过“大世面”才大惊小怪,暴露了他对生命的残酷态度和对文明规则完全违背。他这句话里甚至没有国籍限定,他担任政府官员就是他治下百姓的生命威胁。他说杀日本人是“我们的纪律”,就更为恐怖。这说明这次事件不是偶然的,而是一项“纪律”。是纪律,就类似于法律,就要所有人遵从,是否意味着在全国要系统性地出现杀人事件?而这种“纪律”是根本违背文明规则的,也就是根本叛国的。日本侵略过中国,在中国犯下暴行是永世不能忘的。但是这些暴行之所以是罪恶,是因为它违背了文明规则——不可杀人。当时中国人民奋起反抗,反杀这些侵略者是天经地义的。我们也应该不忘仇恨,只是仇恨的对象不是某个民族,而是他们奉行的野蛮规则。二战结束,日本战败,他们的战犯在东京审判和南京审判中受到了公正的惩罚。日本作为一个民族也接受了和平宪法,不再遵循丛林规则。如今杀一个无辜的和平的日本儿童没有丝毫正义可言,反而与当初的日本鬼子一样,用武器杀害手无寸铁的妇孺,是一种怯懦和卑鄙的罪恶。这样的行为也违反了中华的文明规则,谈何“爱国”?这是叛国。(2024年9月25日)

盛按:对最近苏州“刺日”事件有两种截然不同的看法。一种称凶手是“英雄”,甚至有人公然要求释放他;一种称赞胡友平女士是“见义勇为的英雄”。到底谁是真爱国?我在本文中指出,“国家首先是一组规则,它能使一群人长期聚集在一起,生活,生产,交往,共同走向繁荣。”所以,不是任何人,也不是任何物,而是一组文明规则才是公民忠诚的对象。对于任何公民个人来说,遵循这组文明规则首先要尊重和保护其他人的自由、财产和生命。那个刺杀日本人的凶手,是对手无寸铁的外国人行凶,严重侵犯了他人的生命权,践踏了基本文明规则,只能是一个罪犯。如果我们的社会把他捧为“英雄”,就会有更多、数不清的这类“英雄”出现,无缘无故攻击和平的他人,那就会造成人人自危的情境,人们自顾不暇,国将不国,遑论社会繁荣、国家昌盛。将这种作法用于国际,就是日本军国主义侵略中国的“道理”。那时的日本人之所以可恨,不是因为他们是日本人,而是他们违反了基本的文明规则,侵夺他人的土地和生命。如果一个日本人反对侵华战争,那是应该尊敬的。从勇气方面看,这个凶手也称不上“英雄”,只是一个懦夫。他手持利器,在暴力上占有优势,对妇孺下手,难道还有比称他是“英雄”更滑稽的事情吗?这种人更有可能面对有暴力优势的权力屈膝下跪。他只是懦夫们的“英雄”。反观胡友平女士,虽手无寸铁,但为保护车上的日本儿童身犯险境,才称得上是英雄。她所做的事情同时也是在维护那个尊重生命的宪法原则,这不正是壮烈的爱国之举吗?而这个文明规则的道理并不艰深,只是一个老百姓的常识,如同她的名字所蕴含的“友好”与“平凡”。向胡友平女士致敬!愿她安息!(2024年7月1日)

盛按:最近看到有人打着“爱国”的旗号,在莫言作品中鸡蛋里挑骨头,企图起诉莫言违反《英烈保护法》,不仅是闹剧,而且很可悲。该人并不知道“爱国”该爱什么。爱国并不是要爱具体的个人或集团,也不是不能说批评国的话,而是要爱使国成为国的文明规则。这体现在《宪法》中。《宪法》第35条宣示了自由表达原则。这才是使人民享有权利的基本条件,才是使人民感到骄傲的原则。如果作家写作动辄被扣上“抹黑”的帽子而遭惩处,普通人民的自由表达权利该怎样保护?如果没有自由表达权利,一国人民怎样感受尊严?人民没有尊严,国家怎么会可爱?(2024年3月4日)

爱国主义本来是个好词,但近年来却似乎有些贬义。如在“爱国”的旗号下,发表仇外排外言论,主张用武力解决国际纠纷,宣泄大国沙文主义甚至帝国主义主张,动不动就叫喊发动战争去消灭世界上的异己存在,等等;似乎越极端,越残暴,越血腥,就越爱国。这显然不是爱国的本意。若是,那二战时的德国纳粹和日本军国主义也是“爱国”了。凡是好的东西,总会被人用来装扮自己。“自由”本是个好词,但罗兰夫人说,“自由,多少罪恶假汝之名而行。”因而要辨清“爱国主义”到底指的是什么,才能正确使用它,才能剔除那些冒名的“爱国贼”。首先要辨清的是,“国”是什么?

谈到“国家”,一般想到的是,一片土地上有一群人。但这只是表面现象,只是“国”的结果,而不是原因。为什么这群人能在一起生活和生产,并且相安无事?这是因为有一套他们之间交往的规则。荀子说,“人之生不能无群,群而无分则争,争则乱,乱则穷矣。”《说文解字》说,“分”就是用刀把物分开;意指每个人应该拥有的资源份额,“分”的引申意就是“应得的部分”,这与rights一词所含的“适宜”、“适当”是一个意思,即正当权利。“故无分者,人之大害也;有分者,天下之本利也。”因而权利是一群人生活在一起、互相交往的规则基础,也是最大的利益。

说到国家,就不是一个短暂的存在,而是持续相当长时间,才能形成国家的观念。这就意味着使人们“群”在一起的规则,不是一个“坏”规则,就不能“无分”。而无分有多种形式,一言以蔽之,就是如果有些人拥有了不恰当的“分”,就会“争则乱,乱则穷”,这群人就不可能再在一起生活和交往了,这个国家也就不存在了。因而,说国家,必定是存在了相当长时间,而之所以如此,是因为它所遵循的规则是对的。所以,国家首先是一组规则,它能使一群人长期聚集在一起,生活,生产,交往,共同走向繁荣。一群人只是这组规则的结果,而脚下土地则是副产品。尤其在上古社会,当时地广人稀,相比之下,使人长期聚集在一起的规则比土地更为稀缺,比人群更为重要。这在中华文明的早期历史中就有过这样的意识。

《史记》记载,周之先王古公亶父时,周人居豳地,“薰育戎狄攻之,欲得财物,予之。已复攻,欲得地与民。民皆怒,欲战。”就是说戎狄进攻,在给了他们财物以后还不罢手,还要土地和人民。周的百姓愤怒了,决心一战。古公亶父说,“有民立君,将以利之。今戎狄所为攻战,以吾地与民。民之在我,与其在彼,何异?民欲以我故战,杀人父子而君之,予不忍为。”意思是说,人民设立君主,是为了自己的利益。今天戎狄进攻是为了要我们的土地和民众。而由我作君主或由戎狄作君主有何不同?民众为了让我作君主而战,但让民众牺牲父子兄弟而继续作君主,我于心何忍?于是古公亶父率亲属和族人迁到了岐地,豳地的百姓也都追随他迁到了岐地。周边部族的人听说古公仁慈,也到这里来归附。

这个故事说明,一个国家,最重要的价值是制度规则。古公原来以为戎狄占豳地只是换了个君主,所以才觉得自己离开避免了一场战争对民众有利;而在上古时期地广人稀,土地并不是很稀缺,迁到另一处并不算困难。而事实上民众看得清楚,古公并不是只代表他一个人,而是一组制度规则,如荀子所说,“人君者,所以管分之枢要也。”他的职责是保护权利体系这个制度基础。制度规则要是变了,他们就不能很好地生存下去,遑论社会繁荣。他们跟着古公迁到歧地,是追随着这组长久以来使他们能够和谐共处、有效生产的制度规则。古公因此愈加明白,“乃贬戎狄之俗,而营筑城郭室屋,而邑别居之。”“戎狄之俗”即丛林规则,贬斥它是为了尊崇周人已有的制度规则。“营筑城郭室屋”则是实行这组制度规则的外在表现和物质结果。虽然在以后的历史发展中,土地不那么稀缺了,但在这个特殊情境下所突显的制度规则的首要性,却是亘古不变。

今天看来,这组制度规则就是宪法原则。它是一个社会的基本秩序。从世界历史的角度看,今天的宪法原则是各文明社会在发展过程吸取兴衰成败的历史教训的结果。而这些历史教训又凝结在这些社会的文化传统中。如在中华文明中,一直把规则价值放在其它价值之上。当楚王陈兵洛阳,问周大臣王孙满九鼎之轻重,王孙满回答说:得天下者,“在德不在鼎。”在这里,“德”指规则价值,而“鼎”是国家权力的外在标志,是派生的。不要误把外在标志当作国家的真正价值和原因。王孙满历数九鼎在夏、商、周之间的得失流迁的历史事实来证明这一道理。《尚书》云,“皇天无亲,惟德是辅”。意思是说,上天并不偏袒某个政治集团,只看它是否遵循道德价值。这也是强调规则价值是公共治理资格的唯一评判标准。道德就是善的行为规则,道德价值就是规则价值。

实际上,传统中国对所谓圣君的崇拜就对他所遵循的道德规则的崇拜,而不是个人崇拜;就如同前述民众归附古公亶父是追随他所代表的规则价值一样。虽然伏羲,大禹,商汤等古代政治领袖早已不在,但散布各地的伏羲庙,禹帝庙,汤帝庙仍香火不断,显然不是盼望他们再生,而是崇尚伏羲立婚姻,大禹治水,商汤祈雨所蕴含的道德规则。有些人说,在传统中国人们只崇拜皇位,这似乎缺乏根据。一个人是否一个合法领导人,要看他做的是什么。周武王在伐纣誓师时说“抚我则后,虐我则仇。”“后”就是王,“仇”是敌人。“抚”是服务,“虐”是侵害。这两种不同的行为,全在有德无德之间。纣王酒池肉林、残害忠良,已自悖天命,自贬君位,而成仇敌。因此孟子说武王伐纣,“只闻诛一独夫,未闻弑君也”。这从反面说明,国家也不是个别领导人,而是高高在上的天道,和人们可以理解和把握的天道——道德。

这组制度规则中,最重要的部分就是前述的基本权利,它们是一群个人组成社会必要的前提。如人身自由,财产权利,表达自由,人身安全,住宅权,等等,如果这些权利不能得到社会的保护,就还不如不加入社会。如果国家意味着可以随便侵犯这些权利,那就是“苛政猛于虎”,最好从国家中撤出。为保护这组权利,一个国家在制止公民暴力相残、抵御外侮方面相对容易,难的是制约国家本身滥用权力侵害这组权利。而这个制约机制也蕴含在这组权利之中。首先是自由表达原则。这是保证国家不偏离道德价值的信息条件。如果出现对权利的侵犯,人们必须能够表达出来,揭露侵犯权利的犯罪行为,从而动员国家的制衡机制惩罚和约束滥权行为。如果这一原则不被遵守,这个国家的制度规则就会被侵蚀,国家也就因此而瓦解。

因此,国家制度规则的第一原则就是自由表达。它比国家一切外在表现或标志,土地,民众,鼎,领导人,行政机构重要得多。因此说国家是自由表达原则也不为过。古今中外无数事例都在说明,遵循这一原则国家就存在,不遵循这一原则国家就不存在。商纣不但拒谏,还要消灭批评者,杀比干,囚箕子,吓走少师彊,结果身死鹿台。代商而兴的周朝,不仅有召公的“防民之口甚于防川”之说,“子产不毁乡校”的佳话,而且制度化设立了风官,专门收集民间风刺之诗,以纠朝廷之失。另一个压制表达自由而亡国的例子是隋炀帝。他自称“性不喜人谏”,多次杀死谏议者,使得周边大臣只是阿谀奉承,文过饰非,将遍地反叛轻描淡写为“小窃”。最后当宫外军士要反叛,有宫人报告,炀帝竟杀之。在宇文化及缢杀炀帝时,历数他的罪恶,最后是“专任佞谀,饰非拒谏”。而代隋而起的唐朝,以鼓励批评闻名。既有唐太宗的“兼听则明,偏信则暗”,《贞观政要》记载的从谏如流的经典案例,更有在周汉传统基础上创立的台谏制度,以科举为背景的士大夫群体的崛起,形成高质量的政治批评传统。商亡周兴,隋亡唐兴,正是自由表达原则的中华历史记忆。

这组宪法原则的最重要的特征,是它们遵循自然法, 在传统中国称天道,在现代称“自发的秩序”。这是不依赖于任何个人或集团的立法,是亿万民众经历长久世代互动形成的习俗、惯例和传统所内含的规则。一个最突出的自发秩序就是市场,前述各种权利也是经由互动自发形成的。在文明早期,文化精英们对这些自发秩序加以记录、汇集、思考,提炼出文明规则,形成了文明经典。文明经典所记载的基本原则,与在具体实践中的规则互动,形成了一文明中活的自然法传统。在其中尤其重要的是,产权制度,市场制度和民间习俗。遵循这组制度规则,民众的基本权利和人身自由就能得到保证,他们之间互动就会源源不断创造出财富,社会就会繁荣,国家就会兴盛。

当然,这组制度规则也不是全部可以自动运转。当制度规则是善的时候,财富会涌现,人们就互信和合作,会天然带来贪婪的目标和行恶的间隙。对于利用制度之善行恶的人,就必须有能够防御的机制。尤其是,当暂时掌握国家权力的人,以国家名义而行恶时,国家本身要有制约和惩罚机制。这就是法治。法治是法的统治。其中之法就是前述天道,自然法,自发秩序。法的统治就是所有人都遵循法的规则,那些被法创造出来临时掌握权力的人尤其要遵循法的规则。而悖论是,徒法不能自行,法必须靠人才能实施。要求掌权者遵循法的规则,就需要有一套能够让他们就范的制度结构。这就是王在法下的制度结构,包括,民主,司法独立和表达自由等。

一个国家的宪法原则还包含得更多,但其核心价值基本上可概括为表达自由,遵从自然法和法治。有了这些,一个国家就不仅存在,而且会长久存在,走向繁荣。没有这些,一个国家即使现在暂时存在,也会因侵犯民众权利而造成普遍的伤害,使国家离心离德,终会走向没落。因而一个国家的核心要素是这组宪法原则,而不是其它外在形式和结果。所以爱一个国家,就要爱使这个国家得以存在,使国家中民众得以安宁和幸福的宪法原则,而不是其它什么。个别人或集团,只有当他们遵循宪法原则时才是值得爱的,但人无完人,并且不能永生,他们决不是持久的爱的对象。尤其是,当他们变得违背宪法原则时,就不值得爱了,如果还爱,就不是爱国了,因为他们没有对这个国家有任何贡献,而是伤害。

这种情况在那种因个别领导人严重偏离宪法原则、导致重大失败的国家尤其明显,这会造成国家认同的危机。如二战后的德国。当时的德国人显然不能继续将希特勒当成国家的象征,德国人的爱国主义应落在何处就是一个严重的问题。这时一些德国知识分子提出宪政爱国主义就是解决政治认同危机的可靠方案(维尔纳 ∙ 米勒,2012,第10~38页)。比起具体个人来讲,保护权利和自由的宪法原则一方面具有普世性,一方面具有永久性。它不会像个人一样犯错误,因为它是对历史和世界各国宪法原则的借鉴、总结和提炼;它不是具体的人类生命,所以只要它的原则是对的,它的生命就是永恒的。这种宪政爱国主义既能帮助德国人重拾历史的自豪,袒然批判纳粹的暴行,又能与其它具有同样普世价值的国家互通情谊、成为朋友甚至盟友,还能在实际生活当中体验个人权利与国家利益的一致性,发自内心地爱这个国家。

实际上,在文革以后的大陆中国,人们也经历了政治认同的危机。在此前几十年间,他们被教导说,国家就是领袖,自己的责任就是保卫领袖。而一旦发现十年浩劫就是领袖制造的,他们就会感到自己的忠诚被愚弄了。在这时,中共总结文革的历史教训时提出要禁止个人崇拜,实际上将个别领导人与国家区分开来;之后不久又修改了宪法,在其中加入防止文革重演的宪法原则,包括对公民权利的重申、对国家权力的限定和对政府官员的批评和监督。这样就部分化解文革后国家认同危机,使不少人从宪法层次重新确立对国家的忠诚。然而,当局并未推动这种转变意识的普及,知识分子群体也没有如德国那样就这一问题有深入的讨论,因而许多人仍然不清楚何为“国家”。这大概是造成今日爱国主义被滥用的部分原因。

今日的“爱国贼”只把外表上与国家有关的东西,或者声称是“国家”的东西当成“国”,而不知道“国家”最有价值的东西是她的宪法原则。当打着“国家”旗号违反宪法原则时,对这种行为的拥护也被视为“爱国”。如把一些对侵犯公民利益行为的揭露视为“抹黑国家”而加以辱骂;在国际场合,对外国人士对当局违反中国宪法的批评视为对国家的攻击。而不知这样恰恰违反了表达自由的宪法原则,这一原则是国家得以存在和繁荣的基础性原则。这样就以“爱国”的名义损害国家。因为反对表达自由就是反对国家。而相反,对偏离和违反宪法原则的行为加以揭露和批评,才是真正的爱国。

因而,坚持宪法爱国主义才是真正的爱国主义。它一方面接续中华文明的传统,这一传统表现为坚持政治批评的表达自由原则,坚持以习惯法为基础的自然法传统(梁启超,2012,第19页),坚持自周公始强调不干预和追求公正的司法传统(盛洪,2016),强调自发秩序所形成的“从来就有”的权利,强调自发秩序本身,强调无论是谁都要遵从天道,遵从习惯法(礼),并建立了一套制度,包括谏议制度,史官制度,科举制度,谥号制度,经筳讲席制度等等,约束权力使之遵循天道。虽然这套制度没有很有效地实现对权力的约束,但其背后所蕴含的制约权力的价值取向,又凝结在现代宪法原则之中,仍是今天宪法爱国主义的重要资源。

其它在保护权利和约束权力方面做得更好的国家,其宪法爱国主义资源更为丰富,更值得借鉴。如美国的宪法第一修正案,禁止立法机构设立限制表达自由的法案,在其长期的历史实践中,是一个被用来有效维护公民表达自由权利的可诉宪法原则;英国自十二世纪发展起来的普通法,是通过吸纳习惯法规则价值的接近自然法的传统;独立的法庭审判是保证法治的重要制度安排,其陪审团制度让普通民众参与而使判决更接近公正。多国的宪治民主结构是相对有效地约束权力的制度结构。这些制度安排在保护自由表达,遵从自然法和法治方面的成功,鼓励我们吸纳进来成为我们的宪法爱国主义资源。

当然,这里所说的“宪法”不是文本上的《宪法》,而是天道、或普世公正规则的代称。其要点是如何“群”的问题,即如何共同生存的问题。“个体认识到彼此是自由和平等的,并且享有共同生存的公平条件;换句话说,寻找到足够共通且彼此接受的理据来回答‘想要如何共同生存’的问题。”(维尔纳 ∙ 米勒,2012,第52页)这样说,“宪法”是一种理念,甚至是一种文化。它更包容,“被认定为合法的冲突可以具有与共识同样重要的意义”(第57页)。它是一种更为抽象的规则价值,是公民应该忠诚的对象。“普遍的道德准则仍旧是忠诚的最终源头”(第58页);“宪政爱国主义依然是对准则和原则的忠诚”(第59页)。

当我们将宪法作为爱国主义忠诚的对象以后,就会发现,这组宪法原则与其它健康发展的国家的宪法原则类似,从而会成为大陆中国与其它国家交往的道义基础。忠诚于宪法,这一宪法又与大多数国家的宪法原则相类似,就不会在国际场合为违反宪法的行为辩护,就不认为对违反宪法行为的批评是对国家的冒犯,而被认为是对这个国家的爱。而这又正是对全人类的爱。这种意境又是中华文化早就蕴含的。《易经》云,“天下文明”。意思是说,文明规则是普遍适用的,因而文明必是天下的,“天下一家”是因为他们共享一个文明规则。

那么,如果天下共享一种文明规则,国家还有意义吗?为什么要效忠于一个特定国家的宪法呢?国家还有意义。虽然宪法原则是全人类共通的,但它们却是在世界各地不同环境、不同历史过程中形成的,必然带有不同文明在具体形式上的不同。具体形式表现为不同的语言,不同的文明经典,不同的诗歌、音乐、建筑等,这些具体文化形式对不同的具体人群有着的特殊的意味,使他们有特别亲近、容易接受的感觉。而对于人类来说,多样的文化会使人类文化丰富多彩,不同侧重的制度规则还会形成互补,以解决单一文化所不能解决的问题。因而同样的宪法原则,却会表现出不同的形式。人们对自己感到亲切的形式表现出热爱。这正是在普世的宪法下仍然忠诚于国家宪法的意义。

参考文献:

梁启超,“中国法理学发达史论”,载《梁启超论中国法制史》,商务印书馆,2012。

盛洪,“天道之法:儒家的道—礼—法秩序观”,《中国法律评论》,2016年第3期。

维尔纳∙米勒,《宪政爱国主义》,商务印书馆,2012。

2023年7月5日于五木书斋

[横议] 比经济衰退更危险的|盛洪

盛按:最近山东成武县市监局的“搞垮企业”录音被曝光。让人震惊的是,如此滔天大罪竟被作为炫耀谈资,可见官场文化黑白颠倒和荣辱倒置到了什么地步。这反映了这种现象司空见惯,明火执仗,才如此猖狂得意。如果在唐代,这个官员已经够判不止十个死刑了。《唐律》规定,“诸在官侵夺私田者,一亩以下杖六十,三亩加一等;……园圃,加一等。”“诸强盗,……五匹,绞。”7亿多元合多少亩田,多少个“五匹绢”?如此大罪不仅是滥用公权侵夺企业财产,而且由此“搞垮企业”导致经济萧条、大量失业,就是国家的罪人。在侵夺某公司财产时,该局办案人员大言不惭地说“我们有5000万的政绩要求”。说明在该局背后的当地行政部门已经将其“政绩”定位为滥权对企业的侵夺,它视它暂时掌握的权力为当然,视侵夺企业财产为正常,它手中的“罚款”权力没有限制,所以才会动辄数千万上亿的冻结和罚款。而它不会是个例,在普遍对权力缺乏约束的制度环境下,这是个全国的现象。搞好企业很不容易,正是企业的努力才造就了中国三十年改革开放的奇迹。但经不住“搞垮企业很简单”,遍地都是“成武县”,“搞垮”全国经济也就“很简单”。如果对如此罪恶纵容包庇,不加严惩,就说明存在系统性的制度败坏,“公正”二字是否还存于世?怎么能挽救经济于颓势,社会于崩坏?(2024年8月16)

盛按:最近曝出的四川宜宾对采耳李女士罚款22万元巨款的恶行,是在经济下行时,花样翻新的借权力之名劫掠百姓的又一新的花样。所谓采耳需要许可就是一个既违宪又违法的“部门立法”,在一个法治国家根本就不会出笼,竟成为当地当局掠夺辛勤糊口的小民堂而皇之的借口。将权力(power)用来侵犯权利(rights),是一个严重的滥权犯罪。如果不对这种恶行加以严惩,在权力没有有效约束的现在,将会导致系统性地仿效,继续将经济推向深渊,将社会推下山崖。(2024年4月1日)

近来承德当局没收合法收入100多万元的狂妄举动震惊世人,也给了我们一个危险的信号。这个程序员只是利用互联网在境外商业机构获得订单,并搜寻资源,以完成订单,竟被以“翻墙非法”罪名,没收其三年来全部收入。仔细看了该程序员的在网上的辩白,原来他连墙都没翻,因为他进行业务联系的网站不需要翻墙。但是他的辩解公安机关并不接受,还是以“翻墙违法”为由将他三年的辛苦钱没收。他继而向市政府申请行政复议,却被维持处罚(张翔律师,2023)。

这个事件值得警醒。首先所谓“翻墙违法”就是当局杜撰出来的“法规”。这是不少地方当局经常违反宪法和法律,对使用虚拟专用网络连接国际互联网的人加以干预甚至惩罚,所造成的既成事实,又以此作为法律依据。本来,设置所谓“防火墙”就是一种违宪行为。《宪法》第35条规定表达自由原则,自然包括自由获得信息的权利。设立防火墙就是阻碍境内外的正常信息交流和自由表达。《国家网络安全法》第十二条也承诺,“ 国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利,促进网络接入普及,提升网络服务水平,为社会提供安全、便利的网络服务,保障网络信息依法有序自由流动。”一个程序员通过互联网与境外公司建立商业关系,完成外包工作,以赚取收入,是完全合法的,也是他的正当权利,受到宪法和法律保护。

然而,即使承德当局所谓“翻墙违法”成立,它也没有理由没收该程序员的收入。因为正如张翔律师指出的那样,虚拟专门网络不是“物理通道”。即使说使用虚拟专门网络是“翻墙”,正如该程序员自己辩解的,他也根本没有“翻墙”。他与之联系的境外公司网站不需要使用虚拟专门网络。但当地公安不顾事实,仍以“翻墙违法”,对他进行处罚。在对行政复议的“答辩书”中,该公安当局称该程序员在“家中使用电力设备擅自使用非法定信道进行国际联网”,完全罔顾事实(张翔律师,2023)。就算该程序员有如此过错,承德当局将他三年来的收入100多万元全部没收,似乎也违反了比例原则。就如闯红灯固然是违反了交通规则,但因此就没收汽车还是没有道理。看来,承德当局为了这笔钱财已经没有任何掩饰,不顾任何脸面,无视任何规则,几乎是明抢了。

这是一个孤立事件吗?有网友在承德财政数据中发现,“2021年罚没收入3.8亿元,占一般公共收入15.5亿元的四分之一,而到2023年,罚没收入猛增到8.39亿元,翻了一倍还多,占一般公共收入20.76亿元的百分之四十。”“也就是说三年来罚没收入增长了4.59亿元,占全部财政收入增长的87%。财政收入增长主要靠罚没。”(北海散人,2023)显然,百万元没收事件只是这个靠罚款增加财政收入的大战略下的一个引人注目的个案而已。在整个承德可能还有更多我们没有看到和听到的掠夺式罚款事件在上演。这个事件中,承德当局猖狂又疯狂的表现告诉我们,它已经如此作为很久了,并且没有遇到过什么障碍。

这是为什么呢?是因为它的权力没有受到有效约束。即使我们承认承德当局对该程序员的指控是合理的,它对他的惩罚也是没有依据和没有限度的。当地公安援引的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》,只是“暂行规定”或“办法”,根本不是法律,且有违宪“部门立法”之嫌,相关条款的适用也极为牵强。没收100多万显然是它的利益冲动之举。当它这样做时,它料想也不会受到任何约束。并且一旦罚款成功,被罚之款的使用也会没有任何监督。那些直接实施罚款的人或许还会获得奖励——否则他们哪来的动力。即使如这次事件受到广泛关注,或许上级政府将其纠正——这是现在能想到的最好的结果,也不会有任何人受到惩罚。我们还没有听说哪个行政官员因为滥权侵害民众而受到惩罚的例子。

因而对于开出如此罚款的官员也是没有风险的。在下次适当的时机,他们还会如此行为。所以,政府权力机构倾向于罚款,尤其是在经济衰退的背景下更倾向于增大罚款力度,就是一个系统性的错误。说这是系统性的错误,就是说它不是个案,而是全国性的问题。因为全国的地方当局与承德当局是类似的,都没有有效的权力约束。它们的倾向是一样的。从上海当局对巴黎贝甜罚款58万元,到“农管”遍地,手持农业部251项罚款的上方宝剑,罚款已经成为权力当局继征税,国企垄断之后的进一步分割国民财富的利剑。然而,在经济下行之时,普遍的增大罚款力度会进一步恶化营商环境,打击企业和民众残存一息的市场动机,使经济进一步下行。

本来一国经济依赖成千上万的民众争取收入、改善生活的动机和努力。将他们创造的财富的一小部分用于公共物品是合理的,因为这些公共物品将改进市场环境和基础设施,使得市场运作更有效。但当权力当局拿得过多,超过一定比例,以致民众的生产和交易活动无利可图,他们的努力就会减少甚至停止,整个社会的经济就会衰退甚至崩溃。在几种分割国民收入的方法中,罚款甚至比征税的负面结果更为严重。因为税率是既定的,企业和民众还有稳定的预期,但罚款多少却是不确定的,不可预期,这就使民众对投资和努力更加裹足不前。况且在这一特定案例中,承德当局直接对在国际市场上赚钱的人罚款,其示范效应就是关闭国内专业人员走向国际市场的通道,直接减少这一类国际劳务收入,是为加剧恶化经济形势的举措。

实际上,即使从承德本地或承德当局的长远利益出发,这种动辄罚款的荒悖举动也会恶化以后承德的经济发展乃至财政收入。如果承德当局坚持它罚款是对的,该程序员或者再也不做此业务,或者移居他地,承德当局罚的100多万只是一锤子买卖;而如果它显现出保护公民的正当收入的姿态,或许程序员的外包收入还可源源不断,对之征税还可细水长流。更重要的是,这一事件有着示范作用,它会吓阻所有有着类似业务的程序员和许多潜在的程序员的不敢再承接或进入类似业务,承德将遭受更多损失,权力部门也无法从他们稳定和持续的外包收入中征得税款。而软件外包工作甚至是一个很大的产业,利用国际互联网的便利,可以使本地人员足不出户便挣得外汇。这使得印度的班加罗尔成为一个IT产业中心和高科技飞地。在大陆中国面临经济下行、当局反对“脱钩断链”的情况下,承德当局此举何其悖逆,何其愚蠢。

其实,在我们批评承德当局的时候,并非只是针对承德,而是对整个国家的一个警告。本来现在的权力当局已经习惯于不受约束,它们经常利用做公共决策的机会做出有利于自己的决定。尤其到了经济下行的时候,它们更有可能倾向于在日渐缩小的国民收入中分割更大的比例。除了增加罚款,它们还可以借供给紧张、物资不足而控制市场、实行配给。但这样一来,就会进一步摧毁市场制度;企业和民众减少收入份额,缺少自由选择生产和消费的权利,经济会进一步下滑。同时增加管制又制造了更多的寻租机会,产生大量腐败,惹得天怒人怨。为了平息众怒,当局又要反腐。但在这时,“腐败”是没有权力的人付钱给有权力的人,为的是获得少许物资或摆脱管制的机会,使资源错置稍有缓解。一旦“反腐”,反而会进一步降低经济效率,减少经济产出,使经济走向崩溃。这是比经济衰退更糟的噩梦。

如何避免这样的结果?首先要有效约束住权力,使它们在财富减少时不要再增大自己的份额,而减少企业和民众的份额;不要以经济紧张为由对市场和企业施加更多的管制。而是相反,要大幅度、大规模地取消或减少已有的行政管制。不要动辄出台减少企业或民众权利的政策。总之,大陆中国目前的经济困境不是所谓政策可以治的,它是一个制度问题。而制度与政策的区别在于,政策只是在既定市场经济制度基础上,短期调整若干经济变量,在制度遭到破坏时它是没用的;而市场经济制度应是长期稳定的,这依赖于政府机构长期不干预市场的稳定表现。而要做到这一点,单靠权力的自律是不够的,还需要社会其它方面的力量。他们能够有途径、有手段和有能力对政府越界行为予以阻止,对权力侵害行为予以惩罚。然而若要做到这一点,大陆中国还差得很远。并且没有迹象显示,这个社会是朝着这个方向走了。

参考文献

北海散人,“没收程序员收入后,我查账承德财政”,《章北海的自然选择》,2023年9月28日。

张翔律师,“‘翻墙’违法吗?从承德公安说开去……”,《张律师的圆桌派》,2023年9月28日。

2023年10月6日于五木书斋

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【改革开放】邓小平的转型智慧|盛洪

盛按:中国改革的巨大成功,使“改革”一词似乎成为无可争辩的褒义词,可以用来包装任何行为。就会出现对“改革”的滥用。所以当我们看到“改革”两字时,就要弄清它是否包含它本来的含义。当我们说“改革”时,它不是指任何变化,而是指导致改善制度的举动。所谓“制度改善”,按制度经济学的说法,就是(单位)交易费用降低,表现为产权获得清晰界定和有效保护,个人签约自由领域的扩大(在没有外部性的情况下),政府干预和管制的减少,垄断的打破,司法的公正裁决,等等。其结果是提高资源配置效率和增强激励。任何倒行逆施的行为都不是改革。改革也不是一组欲达到的目的,而是制度规则的改变,它带来人的行为的改变,众多个人行为变化会合成一个综合的社会目标。一个具有历史意义的改革,也不是技术性的、派生政策性的改革,而是基本原则的改革,即本文讨论的、邓小平实际实行的“宪政改革”。它导致各种派生规则朝着改善的方向演化。(2024年7月19日)

盛按:在邓小平诞辰118周年之际,再发此文,以志纪念。(2022年8月22日)

盛按:30年前的新春,邓小平的南巡讲话加速了中国市场化改革,自此之后,中国奇迹开始显现。虽然他不是完人,也犯过错误,但他的功绩让人缅怀。邓小平有两点值得载入史册。一是他的改革实际上是一场宪政改革;一是他基本和平地实现了这样的根本性改革,避免了看似不可避免的武力对抗。再发此文,以志纪念。(2022年2月1日)

邓小平的转型智慧

—— 在2014年9月《邓小平与今日中国》研讨会上的发言

盛洪

今天还是应该将邓小平作为一个凡人来看待。凡人就有优点、有缺点,有成就、有错误,放在这个位置上,才可以比较冷静地来评价一个人。当然,对他的错误要批评,但是对一个凡人也不要期待太高。从这个意义上来讲,我们还是高度评价邓小平。

应该说,邓小平在中国近现代史中的地位是非常重要的,他做的最主要的事情,就是推动中国转到使人民幸福和国家繁荣的方向上,做出了重大贡献。

邓小平改革了中国的基本宪政原则

首先,邓小平所有的改革,并不是在技术层面的改革,而是宪政原则的改革。谈到宪政,可能很多人认为宪政改革要有一个宪政改革的宣言,或者有很多重大的修法行为。其实“宪政”的含义,即“宪政主义”这个词,是包含“基本原则”意义的词。在现代国家中,所谓宪政国家未必有一部成文宪法,比如英国就是如此。

所谓宪政原则,就是在社会中普遍认同的基本原则。回头看一下邓小平的改革,其中最重要的就是中国的一些基本的原则发生了重大变化。

邓小平有一句名言,看起来是一句俗话,但是实际上是一个宪政原则——“不管白猫黑猫,捉住老鼠就是好猫”,这样一个原则是用来解构毛时代的意识形态话语系统。这很重要。过去毛的意识形态系统就是无产阶级和资产阶级对立,对社会所有行为全用这样一套意识形态的话语判断,不管这种行为和政策是否对对百姓富裕和社会繁荣会产生正面还是负面影响。所以也能看到在邓小平的改革过程中遇到了很多阻力。一个最重要的阻力,实际上是原来的那些话语体系,包括“姓社姓资”,包括“是不是变了颜色”,这些说法都是毛泽东时代当时的基本原则的一个回声。

比如在《历史转折中的邓小平》这个电视剧中,很多当时的情境还是做了一些回放。比如在谈到包产到户的时候,曾经有过辩论。谈到包产到户时正方就说:“给我们带来了生产力的增加,农民的致富”;反对派就说:“会出现两极分化,不几年就有人娶小老婆了”。这些话在很多记录中有,是毛泽东的原话,所有这些反对意见其实都是毛泽东的意见。邓子恢在一个自述中谈到,他在1961年的时候晋见毛泽东,劝毛泽东接受包产到户。他的理由是包产到户可以解决社员积极性问题,能够提高生产效率,改善农民生活,扭转粮食不足挨饿的局面。毛泽东立刻反驳,说“如果搞包产到户,不用几年就有人雇工、讨小老婆”,这是原话。(参见《1961年毛泽东批包产到户:两年不到就有人会讨小老婆》 凤凰网链接)

所以,邓小平面对的是基本的宪政原则,即用什么标准来判断一个社会中每个人的行为是对是错,一个社会中政府的政策是对还是错,这个基本原则的变化是非常根本的。这一点是非常重要的。

破除“政神合一”

第二,邓小平和陈云共同改变了一个规则,表现为陈云说的一句话——“毛泽东是人不是神”。这句话是非常根本的。因为在1949年以后,尤其到文革时期,其实中国政治体制是“政神合一”体制。什么是“政神合一”?就是政治领导人本人被视为神。

这个体制在世界历史中曾经出现过,比如在中国的商代,商代的君王在武丁以后就被当作神来祭祀。他被当作神祭祀,他的后代也是神。所以,商的统治者本身就是神。到后来商纣王时期就是酒池肉林,有人劝他说,如果你还这样做,老百姓就会造反;商纣王就说我有天命在身,哪个敢造反?就是他认为自己就是天生的政治领导人。还有日本明治维新以来,创造国家神道教,最高的神叫做天照大神,天照大神就是当代天皇的祖先,也就是天皇本身就是神,这也是“政神合一”。

这样一种制度带来的是灾难性的结果。商纣王被周推翻了。在周以后是政神分开的,周祭天,祭祖是作为配祀,周的祖先不是神,他们很清楚。在日本战败以后,当时盟军司令部有一个《神道指令》,命令政教分离,后来写入日本宪法,所以这都是非常重要的变化,这是一种非常根本的宪政变化。

所以,到了文革以后,中共中央1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中明确表示“反对个人崇拜”,这就是把陈云提出的基本原则变成了执政党的基本原则,此后没有一个中共领导人敢把自己当成神,实现了政神分开。它的一个重要的结果,就是认为政治领导人会犯错误,他是凡人,如果认为领导人是神,就不会犯错误,领导人就会拒绝所有批评,就会坚持错误,那么中国付出的代价就太大了。

从邓小平来讲,他一直持有这个观点,这一点是值得肯定的。邓小平经常说,你不能把过去错误全归于毛泽东一个人,我们都有错误,“我也有错误”,他几次坦率地说这些问题,包括中苏大论战,大跃进、三面红旗等问题上,他都承担了错误。这一点他和毛泽东非常不同,毛泽东基本上是不承认错误,坚持错误。所以这一点恰恰是“政神分离”的宪政改革的一个非常重要的结果。

走向市场经济,引入平等和自愿原则 

还有一个结果,既然是凡人,就不再讲那套所谓的高深莫测的理论和理论描述的理想社会,只讲现实的东西,讲自己的理性有限,所以他才强调“摸着石头过河”。“摸着石头过河”在认识论上是对的,为什么?有人批评“摸着石头过河”没有完整的方案。其实一个社会本来就很复杂,一个复杂系统不可能完全被参透。个人的理性不能完全把握,也根本不能完全把握复杂系统的变化过程。所以,从这个意义上来讲,“摸着石头过河”恰恰是一种试错过程,其实人类最聪明的做法就是试错。

还有一点,就是从“不管白猫黑猫,捉到老鼠就是好猫”推导出来的。按照邓小平的解释,就是经济发展、人民富裕和社会繁荣,邓小平强调发展经济是唯一标准,这个标准怎么实现?计划经济是无法实现的,只有市场经济可以实现,事实上就是他在肯定市场经济制度作为一个基础性制度。这是基本判断标准变化后,导致走向市场经济制度,而市场经济制度本身是一个基础性的宪政原则。

对一个社会来说,就是由政府来统治整个社会、控制和支配全部资源和所有人的制度,走向了市场经济制度。市场经济制度是什么?从经济学讲,就是政府从私人物品领域退出,把这块空间让给市场决定,其实就给了非常大的空间。这个空间就是老百姓自由选择的空间。

由此还有一个派生的观念,就是要看百姓是否自愿,是否接受。杜润生的回忆录和邓小平的一些说法中,都有像当时包产到户问题的类似争论,当然很多人说包产到户能够提高生产率,反对的人说要造成两极分化。最后谁也没说服谁,妥协结果是不争论,看看农民愿不愿意接受,遵循自愿原则。邓小平其实经常在各处考察和百姓交流中,就是在判断政策。一个判断的依据就是政策百姓接受不接受,是被迫接受还是自愿接受?在社会中,自愿原则其实是一个非常重要的原则,如果是强制的,经济上无效率,也是不公正的。

另外,还有公平的原则。这一原则虽然在共产党内部表面上讲的很多,但实际上很少人把公平作为非常优先的原则。在讨论恢复高考是不是知青也要参加的问题上,当时考虑很多功利性目标,但是邓小平提出一点,说这是否有利于公平,我觉得他还是有这个观念的。应该说,自愿和平等这样一些在中国实际操作中不太顾及的基本原则,通过邓小平的主政和影响,也在中国产生了非常大的转变。

还有一点,就是对观念开放的影响,或者说是对我们今天讲的思想市场做出了重大贡献。在毛时代,尤其是对国外各种文献、各种数据是完全封锁,对国外各个电台都是完全封锁。邓主政以后,一直在强调要开放国外这些文献进入到中国。所以他一恢复工作以后,就强调要进口外国的教科书和各种各样的书籍。其实这种做法的重要性在于,我们必须要在思想和学术上开放。

虽然到今天我们还对开放的程度不够满意,中国还不是一个真正尊重思想市场的国家,有很多限制,但是反过来和毛泽东时代对比就会发现其前进。今天很少有人公然反对我们从国外翻译一本书进来,所以邓的开放带来了国内相对丰富的思想资源,各种思想资源涌入到中国,对中国的知识分子和中国社会产生了非常重要的作用。

最关键的就是在于他颠覆了毛时代的基本原则。

总体来讲,我认为邓小平做的事情实际上是将毛时代的那套原则从根本上转变了,转变了多少?180度,是非常重大的宪政改变。

实现社会和平转型的政治智慧

邓小平在中国转型时做的事情,换一个国家可能要经历一场战争或若干场战争。如果一个国家的政治方向突然转180度,恐怕就是要有很多人流血。但邓小平在做这样的一个重大转变的时候,中国的社会基本是和平的,还包括雷颐所言,共产党基本是没有分裂。在当时实际上有很多毛时代遗存的意识形态惯性,还有很多有这种惯性的人存在。邓小平如何做到这一点,也需要讨论一下,其实反映了他在实施社会转型时的政治智慧。

第一点,邓小平对所谓传统意识形态解构的本事非常大。《历史转折时期的邓小平》提醒了我发现一个问题,邓小平对马克思主义和毛泽东思想肯定不是公然反对。他反复讲一句话,有点儿四两拨千斤,像一个万能武器对付所有复杂武器一样,他说“马克思主义、毛泽东思想的灵魂就是实事求是”,就把所有的所谓的理论问题都化解掉了。他在共产党内肯定是要坚持马克思主义和毛泽东思想的,但是他可以把党内的所有的教条用这样的“实事求是”化解。刚才茅老师说邓小平读书不多,他确实读书不多,但是他却有这样的政治智慧和对语言的把握来化解那些意识形态的攻击。

第二点,也是中国改革可以总结的经验,就是勒庞讲过的“所有政治家天生就是社会心理学家”,邓小平明白社会心理转变的机理。所以,在非常巨大的转变过程中,他都是每次先走一小步。比如说中国从计划经济走向市场经济,这一口号并不是一开始提出来的,因为一开始是“有计划的商品经济”,“利用价值规律”,然后就走到了“商品经济”,然后才走到了“市场经济”,一直走到今天,比如十八届三中全会提出的“市场制度是配置资源的决定性制度。”

可以想见这样漫长的转变过程,如果从一个转型的起点就提出一个彻底的、理想的、伟大的框架和原则,基本上就无法推动了。实际上这是人的观念和实践,和改革结果的互动。也就是当放开包产到户,有了正面的结果反馈,就实行下去,也就有更多的人去实行;当实行商品经济,发现商品经济带来很多好处。在过程中逐渐使人的思想发生转变,转变之后改革遇到的阻力相对来讲就会变小。

第三点,是邓小平的实施能力。对比很多的政治领导人,他们最大的特点是实施能力比较差。很多领导人可以通过一个很好的决议,但是并不能实施。比较突出的就是上一代的政治领导人胡温时代,我们看到的很多比较好的决议,比如十七届三中全会关于土地改革的决议。但最终是“只听楼梯响,不见人下来”。包括温家宝通过的两个“非公36条”等等,其实没有实际效用。当然,应该说跟邓时代比,就像是罢工或怠工,就是改革速度比较慢。如打破垄断的改革,国企改革,和土地制度的改革都很慢。例如十八届三中全会对国企改革唯一有时限的措施是“在2020年达到上交利润30%”。我们都不知道,这到底难在哪。邓小平一旦认准了,就着力去推行和实施。

所以可以理解,在邓小平恢复工作短短的时间内,尤其是头两年时间做了大量的事情,立刻改变了中国面貌,包括内政上恢复高考、支持包产到户,外交上和美国建交、解决香港问题等等。应该说从个人风格来讲,他确实是一个非常优秀的政治家,他懂得区分什么是具有战略意义的原则,什么是技术性问题。在决策时很果断。邓小平说“我拍板”,“拍板”就是果断决策。虽然有一些争议,但他可以放在一边,又能坚持原则。所以,这也是我们应该加以肯定的地方。

原载2014年10月22日《FT中文网》

【改革开放四十年】罚款均衡与中国改革|盛洪

盛按:最近某地“警税联合作战中心”挂牌和“倒查税三十年”成为舆论中心。应该说,这比前些日子的巨额罚款和以刑化债还是收敛得多。“收税”似乎天经地义,不然它们怎么敢炒作挂牌。然而这两件事出现在现在,却说明这在宪法层次、在基本规则上与权力性质是背道而驰的。因为与应该提供公共物品相比,”收税”只是派生的权力。它只是行政部门履行自己义务所应具备的条件。前提是,它得首先要证明,它的存在是为了改善它应为之服务的公民的境况。如果它的存在是把自己放在公民之前,将公民及其企业的存在视为自己利益的附属品,那它就没有资格谈“税”,更不能收税。更何况,在税负很重的情况下以查税为名威胁企业就是侵犯企业权利。在现在经济不景气的背景下,出现这种行为,其目的不言而喻,就是在蛋糕变小时,拿更大的一块。而它之所以可以这样做,是因为大陆中国的法治至今没有解决约束权力这件事,它们无视法律对查税年限的限制,并把查税变成 一场“运动”,就是明证。这种公然将公民和企业作为 “作战”对象的作法,显然透露了在权力内部流行着一种颠倒的文化,它们把创造财富的民众看作自己的猎物。这些猎物是无主之物,当它们觉得自己囊中羞涩时,就出去“打猎”,没有任何障碍或约束。看来相当长时间的法治不彰,已使它们养成了文化错觉。现在我们要做的事情,就是要对公务员进行宪法教育,让他们认识到权力(power)的来源是权利(rights),他们只有明白自己的义务是保护公民的权利,并通过行动证明他们是忠实履行义务的人,才能获得他们的基本工资。比改变权力文化更是当务之急的,是用制度惩罚那些将自己的利益放在公众和社会利益前面,将“收税”作为增加自己收入幌子的人。此风不煞,在目前权力缺乏约束的系统性错误背景下,还会出现层出不穷的盘剥民众手段,加速将经济推向深渊,也最终会殃及他们自己。(2024年6月25日)

盛按:把根挖了,却一味地浇水,树还是要枯萎。扭转颓势,就要复根固本。“根”就是产权,“本”就是法治。这不是说说就管用的,要拿出行动。保护产权就要限制权力(power),就要奉行法治,就要纠正冤错,惩罚滥权。(2024年2月25日)

盛按:这篇文章有助于理解为什么会有“既要……又要……”的说法,如“既要市场起决定性作用,又要加强政府干预”,这两个“要”都是真诚的,只是它们方向相反,都要的最佳作法就是找到两者的均衡。然而在权力没有约束的条件下,这个均衡点不好找,且短视的权力也认为用强力从市场创造的财富分割更多的份额对它最有利,所以“既要……又要……”实际上只是一“要”,但这最终是什么也要不了。(2022年11月18日)

盛按:人们奇怪,为什么改革与反改革的语言可以在官方文件中和睦相处,又为什么改革宣言可以和反动行为在现实中并存。其实垄断利益集团和滥权利益集团也清楚,市场是财富的源泉,它们不过想分割更大的份额,如此就需要使用反改革的手段——垄断,重税和直接侵夺。况且改革话语还可掩护反市场反法治的劣行。当两者实在有冲突时,则在实施中不必顾及市场规则。再说,还可利用对信息的封锁和舆论的控制将反改革说成“改革”。然而口头的假“改革”不会改变结果。分割过大份额必然会损毁产权制度,反改革行为终会破坏市场规则,最后会颠覆市场基础,导致经济崩坍。直接受到损害的自然是民众,但利益集团也会遭到它的短视看不到的毁灭。(2021年12月21日)

一、引言

我们新迁的办公地点位于一个社区,地下停车场的收费很贵,许多人就在院外的大街两旁停车。大街两旁并没有停车位线,在那里停车似乎也没有警察贴罚单。我也加入了这种“免费停车”的队伍中。不过这样的日子不会持久,就在大约半年的时间里,我被罚了两次,每次200元。不过看来这比我在收费停车场的费用还是低一些,所以我还是选择在街旁停车。

我的这种计算也许早就被别人计算过。这就是贴罚单的警察。在这里假设,罚款完全由负责这里的公安局派出所享有。对于他们来说,什么是最有利于他们的罚款频率和方式?假定在街旁停车就是不合法的,那么就应该完全消除这一现象,罚款方式就是见一辆车停在非法定停车地点,就罚一辆,结果就是没有人在街旁停车了。但这样一来,如果从警察的利益最大化角度看,也就没有罚款收入了。这显然对他们不利。

如果他们完全不罚款,也没有任何收入,从该派出所的利益来看,这是不能接受的。如果不考虑是否合法,仅从派出所的最大利益出发,他们应该怎样罚款?似乎应该这样,停车人的预期罚款应该显著低于地下停车场的停车费,比如说相当于停车费的80%。如果停车费是每天50元,罚款是每次200元,街旁停车被罚款的概率是20%,则预期罚款就是200元乘以20%,为40元,这等于停车费50元的80%。也就是说,如果派出所的警察每天以20%的概率随机对街旁停车进行罚款,可能会获得最大的收益。因为这些街旁停车的车主仍认为在街旁是值得的,所以不会把车停到地下停车场。

不过,这可能不是准确的计算,因为随机并不意味着平均,有些车主可能会不走运,被罚的次数要高于20%,所以他们认为不值得,就会退出路边停车场,转而将车停到地下停车场。这样一来,派出所要罚款对象的总量就会减少。那么,派出所的罚款概率多少是“最佳”呢?

为此,我设计了一个小模型。假定每个车主在路边停车,如果没有被贴罚单,就相当于赚了50元,即免去了到地下停车场的费用;如果被贴罚单,警察就赚了200元,同时车主就损失了200元;严格地说,是损失了150元,因为还要减去他省下的50元停车费。当一个车主感受到的期望罚款超过40元,或罚款概率高于20%,他就退出路边停车场,而把车停到收费的地下停车场,每天50元,也就是说他就没有在路边停车场停车、且不被罚的50元收益。假定有400个路边停车位,按一年365天计算。我用EXCEL做了这个小模型,利用里边的随机数函数。罚款概率可以选择给定,但具体分布有赖于随机数。结果如下图所示。

图1  罚款均衡模型

如图,当罚款概率为0时,车主收益最大,社会总收益也最大。随着概率的提高,警察收益随之提高,车主收益也相应下降,但在罚款概率在14%以内,社会总收益不变。当罚款概率为15%时,有的车主开始退出路边停车场;但警察收益还在上升,社会总收益有所下降。当罚款概率提高到17%时,警察收益达到最大,而此时车主收益已经相当小了。在罚款概率超过17%以后,车主的退出概率迅速上升。在罚款概率为22%时,退出概率已高达64%。到了罚款概率为27%时,社会总收益为0。

这个简单的模型会有很多局限,但其简单性可以用来对中国的四十年的改革开放做一个比拟性的说明。

二、改革的利益动机

我们假定决定中国改革开放的政治人物都是理性的经济人,即他们作出决定的动机,是看这一决定是否对他们自己有利。他们也有其它动机,如为人民谋福利,信奉市场经济,遵循正义原则等,但都是辅助性的。或者说,当他们从自利动机出发作出的决定如果与某种意识形态或思潮相近,他们也可以借助于这些思想资源,但不能说,他们是从这些思想出发的。

四十年前,中国处于计划经济时期。这是一个全面限制个人的经济自由、而由政府控制一切的经济。这很类似于禁止在路旁停车的制度。警察通过高概率(〉27%)的罚款,使得路旁没有一辆车停放。同样地,政府通过对市场行为的打击,也几乎消灭了市场交易。如同路旁没车时警察也不能获得罚款收益一样,禁止市场交易的国家也很贫穷。不仅民众贫穷,政府也很贫穷。据说二十世纪70年代末,中国副总理王震访问英国,当知道英国的清洁工人的工资是他的6倍时,大吃一惊(科斯和王宁,2013,第208页)。就像没有路边停车,警察的罚款收益为0一样,不允许市场交易,中国的政府高官也很穷。

在这时,如果放开市场,民众的收益就会迅速增长。如果政府至少维持以前的收益,就如同上图中警察的罚款概率为27%以上时的警察收入一样,只要将罚款概率降低到0%,警察收入没有减少,但车主收入大幅度提高。在改革初期,政府及其官员的利益的参照是他们在计划经济时期的收入,比英国的工人收入还低得多。根据世界银行数据,1978年,中国的人均GDP,按2010年美元不变价计算,只有308美元。即使政府高官的收入是这个数的10倍,也不过是3080美元。据说毛泽东在世时,直到1976年,月工资是405元人民币。当然也还要考虑各种非货币的福利。不过也不会太多。而在1978年,香港的人均GDP是9473美元;英国则是21558美元(2010年美元,世界银行)。

那时计划经济的效率已经穷尽。中央计划当局不敢再增加对农民的征购指标,因为这样会导致农业的显著减产,甚至重蹈三年饥荒的覆辙。因此,中央政府一直很谨慎地不轻易提高对农民的征购。高王凌指出,“自统购统销以来,农民每年所交售的‘任务粮’的数字(包括各种‘公粮’和‘余粮’及所有上交任务在内),始终就没有什么增长,一直维持在800~900亿斤的水平上”(2013,第160页)。下图是他画的一个示意图,时间是大饥荒后到1977年。其中曲线1代表粮食总产量,曲线2代表农民留下的粮食数量,曲线3是农民个人私分的部分。而曲线1和曲线2之间的部分是政府拿走的部分(高王凌,2013,第161页)。可以看出,尽管总产量有些微上升,但政府所得部分基本没变。

图2  统购统销制度下的粮食分配

说明:曲线1为粮食总产量,曲线2为农民留下的部分,曲线3为农民私分的部分,曲线1与曲线2之间的部分为政府获得的部分。

在另一方面,中央政府已经知道农民在自留地中的单产远远高于集体田地。杜润生是了解中国农村情况的政府高官,他认为“农民平均一年只需干24天农活就可以了”(转引自高王凌,2013,第177页)。有大量信息显示,自留地中的亩产一般是集体地亩产的4到5倍(高王凌,2013,第207页)。因而在1978年以后接受和推行包产到户,即保证向政府交纳与以前差不多的粮食,剩下的归农村集体和农户自己的制度,就是一个对政府没有丝毫直接损失,却有利于农民的制度。而有利于农民,则政府会在政治上获得回报。因而可以说,从理性的经济人角度出发,我们可以理解中国改革开放初期的政治领导人的动机。

图3  中国政府财政收入和占GDP的比重(1979年~1998年)

数据来源:国家统计局。

果然,在实行包产到户、给农民以更多的经济自由,并逐步开放市场以后,农民的收入迅速增加,也使整个国家的经济状况得到改观。在其它领域,政府也采取了与农村类似的作法。如国有工业企业的承包制,以及民营企业在低税率环境下的大发展。从1979年到1995年,一般财政收入占GDP的比重从28.5%降低到了10.7%(见上图)。这带来了中国经济的高速成长。从1966年到1977年,中国的GDP增长速度平均为6.1%,这并不低,但考虑到同时存在的短缺和过剩、产品品种的匮乏和质量问题,实际经济情况绝不像数字描绘的那样好。然而,自1978年以后一直到2012年,中国的GDP增长速度一直高达平均9.9%(见下图)。自然,政府也在既定份额中获得更多的收入。一般财政收入从1979年的1146亿元增长为1995年的6242亿元(见上图)。

图4  中国经济增长速度(1966年~2017年)

三、与改革开放初期的政治决定相吻合的知识传统

包产到户立竿见影,中国农业和经济形势的迅速好转,使改革开放这一政治决策得到了越来越多的人的赞同,也逐渐影响到了相关的知识传统。在另一方面,与改革开放同时进行的思想解放运动,也打破了意识形态的禁锢,使得各种知识传统得以被介绍和传承。在各种知识传统中,有一支经济学的传统,或称为经济自由主义传统。这是由魁奈、斯密创始的,由现代经济学家,包括哈耶克、科斯、弗里德曼、斯蒂格勒等人继承的知识传统。在此之前,在中国大陆长期受压的知识传统,由孙冶方和顾准代表的重视价值规律和适度开放商品生产的理论,也得到了解冻,在改革初期成了支持改革决策的重要理论资源。而西方的经济自由主义传统被逐渐介绍到中国来,成为一种更成熟和更权威的支持改革开放政策的知识传统。

这一知识传统在西方有着三、四百年的历史,它不仅是一种理论,而且是被西方崛起历史所证实的理论,因而在西方世界有着主流和正统地位。正是在与奉行经济自由主义制度的国家的对比中,原来的计划经济国家才最终放弃计划经济,而走上市场经济的道路。这也强化了这一知识传统的权威性和正统地位。自二十世纪80年代初到现在,经济自由主义逐渐成为中国经济学界的主流知识传统,它也在一定程度上成为政治领域的政治正确性的标准。如尽管中国政府经常背离市场经济原则,但在中共十八届三中全会的决议中这样写道,“市场在资源配置中起决定性作用。”“市场”,“资源配置”,是标准的经济学术语。

在中国国内,经济自由主义知识传统也发展和培育出一代又一代的经济学家。他们从二十世纪80年代开始,就用这套知识传统向政府提供政策建议和咨询,后来就成为经济智库的基本研究方法和分析工具。当然,所谓“西方经济学”或经济自由主义知识传统也有很多不同的分支。如新古典理论,发展经济学,新制度经济学等。其中由科斯开创的新制度经济学有着特殊的影响。由于中国经历的改革开放正是一种制度变迁,这种分析制度的经济学与之有着很高的契合度,所以就渗透到了改革开放的方案建议甚至操作过程中。在中共的几次代表大会的决议文件中,我们都能看到西方经济学的术语,如“资源稀缺”,“市场定价机制”,“产权清晰”等。这都说明,经济自由主义的知识传统已经成为支撑和推动改革开放的重要力量。

当然,正如前述,与经济人的自利动机相比,这种知识传统的力量相对较弱。它之所以能够发挥作用,正是因为它与自利动机的方向是一致的。然而也不能低估知识传统的力量。在有些时候,被视为正统的知识传统也会反过来矫正从自利出发的决策。

四、从市场化改革涌流出的财富中分割更大的份额

在这时,我们还要假定政治领导人是自利的经济人。当中国因市场化改革而涌流出巨大财富时,他们会想,能否从这巨大的财富中分割更大的份额;就如同派出所的警察提高罚款概率一样。而中国的政治结构,也适于将提高政府分割份额的意图付诸实施。因为几乎没有一个现实的制度能够约束政府提高分割的份额。

政府能够增大分割份额的,有几种手段。一是税收;一是设立垄断企业,或授予国有企业垄断权;一是用行政或司法的手段直接侵夺民众或企业的财产。在权力不能有效约束的情况下,一些官员也公权私用,直接抢夺民营企业的财产。

先看税收。对于政府预算,虽然表面上有人民代表大会的审查制度,但这一制度只是一个表面文章。我们2009年对地方政府的研究表明,财政收入决算一般都会超过预算,财政支出又会超过收入决算。包括全国财政和地方财政的数据,从2000年到2017年,所有年份的财政支出决算都大大超过了财政收入预算,见下表。

表1 中国财政收支情况(2000年~2017年)

年份全国财政超收额(亿元)地方财政超收额(亿元)支出超过收入额(亿元)超收幅度超支幅度支出决算超出收入预算幅度
2000 374 6.2%  
2001 873 12.6%  
2002 542 6.8%  
2003 682 7.4%  
2004 1535 14.8%  
2005 1090 7.7%  
2006 1378 8.2%  
20077271 -154116.5%-3.0%12.5%
200811405 35419.5%2.1%22%
20097749 950011.7%11.4%24.4%
20109167 1000011.2%8.1%20.2%
201114176 850015.8%5.2%21.8%
20123635 80003.2%7.4%10.8%
20132533 120002.0%8.5%10.7%
2014837 135000.6%8.1%8.7%
2015-2031 16200-1.3%15.5%14%
20162352 282891.5%17.7%19.5%
20173937 307632.3%17.8%20.6%

数据来源:财政部网站。

显然,各级人民代表大会的审查机制形同虚设。这使得财政支出占GDP的比重逐年上升。从2000年到2017年,一般财政支出占GDP的比重从11.7%上升为25.4%,提高了13.4个百分点。这很类似于警察在逐渐提高罚款概率。

图5  一般财政支出占GDP的比重(1997年~2016年)

数据来源:国家统计局网站和财政部网站。

在2000年前后,在解决所谓的国有企业问题时,政府组建了一些大型的企业集团,如中国石油,中国石化,并授予它们垄断权。一些传统的垄断领域,如商业银行,盐业,铁路等,仍保持着垄断状态。有些开始进行的市场化的打破垄断的改革又向后退,如电信业曾经出现过六家基础业务运营商,但后来又合并成三个。这些垄断企业基本上是掌握着基础资源或处于产业的上游,因而它们的产品具有着较低的需求弹性,它们通过设定垄断高价,如商业银行利率差高出市场竞争利率差的66~100%(Sheng, Zhao, and Yang, 2015, p.288),成品油税前零售价格高于主要国家平均水平的31%(Sheng and Qian,2015, p.88),等等,从市场中的下游企业和民众那里攫取利润。

我们在2012年的研究,在2015年的更新告诉人们,在2013年左右,电信产业平均每年的行政性垄断租金约223亿元,石油行业由于垄断高价带来的垄断利润为13289亿元,食盐业垄断企业的垄断利润达到177亿元。这些同时就是消费者每年的损失。大多数市场经济国家的存贷款利率差的均值在1%~2%之间。而我国一年期人民币存贷款利率差多年来保持在3%,这主要依赖于压低存款利率1.5个百分点实现的;因较低的存款利率,按2013年的全国存款平均余额98.06万亿元估计,全国个人与机构的利息损失则高达14709亿元(天则经济研究所,2015)。

在另一方面,这些垄断国有企业还有买方垄断的问题。它们低价甚至免费获得和使用国有资源或其它资源。如它们免费占有和使用国有土地,低价获得矿藏开采权,低息获得贷款,又从另一个方向攫取国家与民众的财富。我们的研究发现,“2001~2013年,中石油公司共少付工业土地租金2500亿元;中石油和中石化的加油站用地少付租金2738亿元,少付的石油资源租金为5604亿元;三大石油企业少付的财务费用为3926亿元。”(天则经济研究所,2015)

更进一步,就是用政府强制力直接剥夺财产。这包括用行政手段和司法手段两种。比较普遍的就是用行政强制力剥夺农民对土地的产权。由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。到2012年,当年约有6万起群体性冲突事件与土地问题有关[1];据我们对媒体报道的不完全统计,自2003年到2014年8月,恶性强拆事件一共182件。其中强拆双方的人员伤亡484人,死亡人数162人(天则经济研究所和君泽君律师事务所联合课题组,2014)。据国家统计局数据计算,从1996年到2012年,约有6492万农村人口失去土地[2]。因补偿款仅占土地市场价值的5~10%(范利祥,2006),且再就业困难,失地农民的生活境况普遍下降。当农民向法院起诉强占土地事件时,法院却拒绝受理。

在另一方面,地方政府将强征来的土地进行一级开发,以拍卖的方式出售给开发商,获得土地的市场价值。政府从低价买进高价售出的土地中获得大量资金,被称为“土地财政”。这部分资金现在被视为财政收入的一部分,被称为“政府性基金”。实际上是一种没有法律支持的财政收入,其中包含了对农民财产权的剥夺。自2000年以来,土地财政数额越来越大,直到2017年已达近5万亿元(见下图),几乎是当年GDP的6%。构成分割财富份额的重要一部分。

图6  土地财政收入(2010年~2017年)

数据来源:国家统计局。

另一种直接侵夺形式,就是通过行政的或司法的手段直接占有或没收民营企业的产权或财产。如宣布某些民营企业违法,如犯了非法集资或黑社会等罪行,强迫民营企业家交出产权,或直接没收。这方面没有统计数据,但有一些著名案例,如重庆打黑案,据李庄,重庆公安局没收了相关企业近1000亿元的财产;又如曾成杰案,湖南省政府以非法集资罪低价处置了曾成杰的公司的财产;又如吴英案,也是以非法集资罪低价处置财产。这类侵夺案件因没有相应的统计,我们也就不能进行数量上的估计了。重要的是,我们要把这类案件作为政府分割国民财富的重要部分。

最后,我们很容易推断,如果权力不受约束,作为政府官员的个人也会利用这种制度缺陷,从民众或民营企业中获得更多的财富,其中的一个比较普遍的形式就是索贿。反腐运动所揭露的官员贪腐行为,绝大多数是向企业和民众的盘剥。也有其它以公权力要挟以夺取产权的行为。这与以政府身份的侵夺还不一样,且经常比较隐秘或压制信息,更难让人知道。但正是这个特点,也更为难以约束,作为政府侵夺民众或企业的一部分,将可能在边际上起着决定性的作用。

五、为什么两种对立的知识传统可以“和睦相处”?

我们在中共的政治文件中,可以发现两种知识传统。一种是马克思主义的知识传统,一种是西方经济学或政治学的知识传统。一方面,有诸如“坚持马克思主义”,“加强党的领导”,“坚持和完善中国特色社会主义制度”,“坚持辩证唯物主义和历史唯物主义”,等等。而在另一方面,又有诸如“市场经济”,“改善资源配置”,“鼓励创新”,“万众创业”,“供给侧结构性改革”,“依宪治国”,“推进民主”,“法治国家,法治政府和法治社会”等文字。这两种知识传统怎么能在一个政治文件中和睦相处呢?

强调西方经济学的术语是不是很虚伪呢?应该不是。前面的讨论告诉我们,作为理性的经济人,追求自己利益最大化的政治领导人最喜欢的经济模式,就是以市场经济为基础,政府可以不受约束地提高自己在国民收入中的份额。如果没有市场经济,就不可能涌流出巨大的财富,政治领导人也无从获得相应的利益。因而强调“市场在资源配置中起决定性作用”,并非口是心非,而是真诚的。只是这是出于自利的动机。市场越发展,经济活动越有效,财富就越多地涌流。

其次,西方经济学和政治学的知识传统是支持改革开放的知识传统。由于改革开放的成功,这种知识传统也获得了某种权威性,它甚至被认为是一种改革开放的语言。这种语言有某种意识形态的效力,即当人们听到这种语言时,就会认为这是改革开放的信号,就代表中共在走改革开放的道路,就要继续市场化改革。这样,即使人们有对当下问题的不满,由于有对改革的期待,所以可以耐心等待。这在中国国内产生了较长期的效果,在国际上也是如此。在相当长时间内,世界各国依据对这种西方经济学和政治学语言的理解,对中国政府产生了继续改革开放,即按他们的理解,就是继续走向市场化和政治民主化的道路的期待。这反过来对中国政府的国内政治和国际政治环境都会带来好处。

而在另一方面,理性的经济人又赞成政府改变分配比例的权力不受约束,因为在相当长的时间里,这被证明能够提高政府及其官员的收入。而要证明政府的权力不需要受到外部约束,就要证明中共的特殊性,即它是一个能够自我革命、自我监督和约束的政党。这就需要用马克思主义的语言强调,因为无产阶级是一个天生“先进”的阶级,马克思主义是一种科学真理,而共产党又是掌握了这个科学真理且为无产阶级先锋队的政党,它的领袖更是其中之佼佼者。因而“坚持党的领导”,就是对这样一个极为优秀而能自律的政党无需监督和约束,“坚持社会主义”就是坚持其隐含的意思,即政府是一个代表全社会利益的全能机构,它有权力对社会中自发的秩序进行干预。这样就满足了政治领导人的另一方面的需求,不得对政府提高分配份额的行为加以限制。

当然,这两种知识传统之所以在文字上可以和平共处,是因为在实践中并不对等。有关市场经济和法治的文字,虽然在一般情况下可以成为通行的原则,如对于一般的民众的产权和交易,起着基础性规则的作用;对于一般的民事纠纷可以采取法治的规则,但当与后一种知识传统,即马克思主义的知识传统直接冲突时,则让位于后者。例如,如果市场规则与政府干预相冲突时,则强调政府干预;当公平竞争原则与行政性垄断权相冲突时,则屈从于垄断;当一般民众与政府或其官员的利益发生冲突时,则要服从党的政法委对司法程序的干预。在这时,经济自由主义和法治原则的文字就只是一种对抽象原则的阐述,没有任何实际上的制度保证。但正因如此,它才可以在文字上保留在中共的文件中。

六、政治家能够保持“最佳均衡”吗?

前述讨论告诉我们,至少对政治领导人来说,有一个对他们的“最佳均衡”,即能使他们的利益最大的均衡。尽管在这一均衡下,社会和民众的利益并没有最大化。问题是,他们能够知道这个最佳均衡点在哪吗?再者,如果知道,他们能保持这个最佳均衡吗?

要想判断最佳均衡点在哪,就需要有准确的信息。而在马克思主义的知识传统下,在强调党的领导的政治框架下,就可能会对不符合政治家意愿或判断的信息加以压制。如对税率的判断。2016年,民营企业税负课题组在李炜光教授的主持下,发布了有关中国企业税负的报告,并称过重的税负为“死亡税率”。这一报告马上就遭到了封杀。李炜光教授受到了相关部门的施压。国家税务局网站和主流媒体发起了对这篇报告的连篇累牍的批判,并宣称中国的税率并不高。无论这一报告的判断是否正确,关键在于,对这种声音的压制破坏了社会的舆论生态。然而,正是由于存在着这样一种非中立的信息环境,就可能向政治高层释放出虚假信息,使他们不能正确地判断是否到了最佳均衡。

对于对行政性垄断的揭露和批判,也遭到了压制。课题组于2013年发布了《行政性垄断的原因、行为和破除》,就越来越被看作是垄断利益集团的眼中钉。由于中央所属的国有企业是庞大的垄断利益集团,并且有着深厚的政治资源。它们的领导人多是中共中央委员,所以容易利用政治力量压制对垄断的揭露和批判。这又使得高层政治领导人缺少对垄断侵夺国民利益的信息。

对于地方政府侵夺农民土地事件揭露和信息传播,遭到了几乎制度化的封杀。不仅农民有关土地的诉讼得不到法院受理,而且相关的报道也被认为是影响社会稳定,农民就土地问题到北京上访,也被制度化地加以压制。如前所述,据一些数据,自2000年以来,有关土地的群体性冲突每年高达数万起,但我们一般只知道若干起,这严重影响了我们对这一问题严重性的判断,遑论中央政府高层。所以这也是造成判断失误的一个原因。

最后,有关政府甚至官员直接侵夺民营企业财产权的事件,更被看成是一种宣传上的禁忌,所以除了影响巨大的案例,我们不知道究竟有多少民营企业的资产被侵夺。即使那些被披露出来的案例,如重庆所谓“打黑”没收了民营企业近上千亿的资产,曾成杰公司的资产被没收,都没有听到下文了。在这方面,由于舆论上的控制,信息模糊不清。这也会使政治领导人低估对财富分割的份额。

因而,总体来讲,伴随着马克思主义的知识传统,不仅强化了政府违反市场和法治规则直接干预市场和分割市场创造的财富,而且强化了政府对舆论的控制,其最终结果是使政府本身无法准确判断其分割国民财富是否到了最佳均衡点,而很有可能低估了其分割比率。当政治高层在决定最佳均衡时,就有可能是越过了这一最佳点而走向更大的分割比率。但这样一来,就可能导致全社会经济的崩坍,也就可能导致政治人物本身的失败。

而在另一方面,即使政治高层决策者看到了最佳均衡点看哪,并且作出了正确的决定,使政府及其官员的利益最大化,但中国现有的政治结构,使得政府的行为并非像一个人那样统一行动,并在最佳均衡点到达之前停住脚步。实际上,中国政治结构中存在着多个多人的利益集团,它们都可以打着党的领导或政府旗号分割国民财富。而它们的行为又正是中央政府的行为,它们遵循的恰是中央政府所遵循的规则,所以中央政府也很难约束它们。例如在薄熙来主政重庆时,开展“唱红打黑”运动,直接以黑社会罪逮捕企业家,并将其企业的资产没收。尽管后来中央政府因薄的其它问题将他卷进监狱,但对他侵夺企业资产的事却没有加以惩罚,也没有将企业资产退回。

因而,作为一个多人集团,任何一个人都可能采取政府的强制性手段侵夺企业财产,同时不考虑他是否使得政治集团在总体上越过了最佳均衡点,以致整个社会的总产出迅速下降,政治集团的收入也随之迅速下降,最后可能导致社会的崩溃。他们只会考虑自己,从而使得身处中央的政治领导人无法控制政府及其官员在社会中分割的比率,保持在最佳均衡点上。这就如同警察将罚款概率提高到最佳罚款概率以上时,出现的社会总收入的剧减。也就是说,这种模式是不稳定的。

即使中央政府真的下定决心要约束政府部门或官员对国民财富的分割比例,目前也缺少一个有效机制。例如人民代表大会到目前为止一直被看作是橡皮图章,受到党政部门的操控;甚至各省的人大主任就是由中共省委书记担任。因而,各地方人大不可能约束和限制地方行政部门的财政支出扩张。如果由中央政府直接约束,各地方还会有各种手段加以对抗,如提供虚假信息,将政府支出改变为企业支出,或变成银行贷款,等等。而要建立真正有效的财政支出约束机制,实际上就是要对现有政府结构进行改革,将人大改变为真正的对财政支出的监督和审查机构。即使政府高层下定决心,也需要时日。

七、几种可能的结果或解决办法

一种可能的结果,就是警察并不停下提高罚款概率的脚步,罚款概率太高了,以致整个社会的收入急速下降;也就是,政府及其官员并没有意识到他们已经在社会蛋糕中分割得太多了,或者即使意识到了也不愿停住脚步,仍然继续提高分割比率。如2018年,全国一般公共预算支出220906亿元,同比增长8.7%,而同期GDP的增速为6.6%。很显然,财政收入占GDP的比重又进一步上升。至2018年,全国政府性基金预算支出累计为80562亿元,同比增长32.1%。其中地方政府的国有土地出让收入的相关支出69941亿元,同比增长34.2%(中华人民共和国财政部,2019)。这又代表着在侵夺土地产权方面,政府也没有停住脚步,而是加快了增大份额的步伐。

问题是,这种增大政府及其官员占有国民收入份额的趋势可能快走到尽头,即已经开始超过“最佳均衡”点,越来越多的民众及其企业的利润空间被挤压殆尽,大量企业开始减少投资和生产,其中不少人移民他国。2016年,天则所曾就税负问题进行调查,在对四省的113家企业的调查中,有87%的企业感觉税负“很重”和“较重”(天则中国企业家研究中心课题组,2016);2016年,天则所对民营企业生存环境的调查显示,在被调查的336个企业家中,有34%的人准备移民国外(中国企业家研究中心课题组,2017)。我的研究则发现,中国的宏观税率,如果加上政府性基金(主要是土地财政),国有企业占有资产的机会损失,和社会保障资金,在2013年已高达45.6%(盛洪,2017),到2017年则为51.5%(盛洪,2018)。

随着税负的增加,企业的资产收益率逐年下降。“中国民营企业税负调查课题组”的《2017年中国民营企业税负报告》给出的数据表明,制造业上市公司的总资产报酬率,对应着税负的逐年增加,从2009年的10.68%下降到2016年的7.12%(2018)。见下表。

表2  民营企业税负水平和总资产报酬率      单位:%

 20092010201120122013201420152016
利润税负水平6956.659.376.972.171.579.275.9
实际所得税率16.516.517.719.918.818.730.719
总资产报酬率10.689.3314.969.338.357.796.657.12

数据来源:中国民营企业税负调查课题组,2018。

假定资产负债率为38%(汪娴和王凯,2017),则估计出净资产收益率。减去由中央银行规定的商业银行一至三年期贷款利率,再减去中国股票市场风险溢价平均值,我们看到,自2012年以来,制造业的净资产回报率减去无风险利率和合理的风险溢价已经是负值。其含义是,这些企业的资本已不能从企业的运营中获得平均的市场回报,还不如按商业银行的利率水平进行一至三年期的贷款业务。这表明,就是在这几年,不受约束的税负增加已经挤掉了企业的利润空间。

表3  利润空间被挤压殆尽

 20092010201120122013201420152016
推导的净资产收益率13.9211.6220.2111.139.708.897.358.57
一至三年期贷款利率5.45.66.46.46.1565.54.75
再减去股票市场风险溢价平均值2.14-0.367.43-1.65-2.83-3.49-4.53-2.56

* 这里用来推导净资产的资产负债率是38%(汪娴和王凯,2017);这里采用中国股票市场风险溢价平均值为6.38%(廖理和汪毅慧,2003)

图7  以无风险利率加合理的风险溢价估计的资产收益率

上述数据是平均值,具体的企业的净资产回报率分布在平均值上下。但在这种情况下,大约有一半的企业是在平均值之下,也就是说它们没有给资本带来正常回报,这就会有大规模的企业退出,导致的结果并不是缓慢展现的,而是有一个急剧的下跌。如果经济出现严重萧条,在原来高速成长下被掩盖的各种利益冲突就会变得更为紧张,社会就可能产生动荡,以致导致政治上的激烈变动。但是即使在这种情况下,权贵利益集团由于对信息没有准确的把握,以及他们并没有形成一个统一的政治结构,因而还会在经济下滑时利用手中的权力维护自己的既得利益,导致更大的冲突。

避免这一结果的方法,首先要对这种警察罚款式的社会结构有明确的认识,并清晰地看到,在现有政治结构中,政府及其官员不受约束的情形是导致社会动荡的主要原因,并有决心改变这一状况。这实际上要求有一个政治变革。但这一变革极为深刻,就是要改变中共几十年的基本治理方法,还要面对庞大的垄断和官僚利益集团的强力对抗。在政治上,这要求有比邓小平还要强有力的领导人,并且要善用政治智慧,化解冲突,并将中共的两套对立的知识系统协调起来。实际上,只要有意愿,这样做并不困难。例如邓小平的典型语言,“马克思主义活的灵魂,就是实事求是”,就是用“不能带来经济发展”的现实,来否定一些教条的马克思主义言词。

然而,出现这样的政治领导人的可能性很小,并且即使邓小平再世,他所面对的政治形势也与80年代初大不相同。因为那时大家都很穷,没有什么舍不得;而现在已经形成了一个庞大的利益集团,它将会对任何触动它的利益的政治改革和经济改革进行顽强抵抗。这需要有比邓小平更强有力和更为智慧的政治领导人。所以,还有一种可能性就是,现有的政治结构已无法容纳这样的变革,从而就需要政治结构本身的变革。

无论政治结构是否变革,要想扭转这一走向崩溃的局面,基本方向就是要减少政府及其官员在国民收入的分割比率,也就是要改变政府及其官员扩大自身分割比率不受约束的政治机制,相应的政治措施包括,第一,大幅度减税,并建立有效的约束财政支出的机制;第二,大幅度裁减政府部门,尤其是用来扩大分割比率,压制对政府侵夺的反抗的部分;第三,取消国有企业垄断权,逐步取消国有企业在营利性领域的存在;第四,地方政府停止征地,代之以开发商与农民直接谈判,政府只收取土地增值税;第五,要实现司法独立,严格禁止政府行政部门干预司法;第六,开放报禁,取消和禁止对互联网信息的政治性审查,只在宪法第三十五条不保护的领域中进行网络管理。

如此,中国社会才不会以政治领导人的利益最大化,而是社会的利益最大化的原则建立制度和制定政策,不仅中国经济奇迹会持续下去,中国将会创造出我们意想不到的社会奇迹。

* 此文为作者向2018年11月在哈佛大学费正清中国研究中心举办的《改革开放四十年研讨会》提交的论文,英文版发表于Man and the Economy, Volume 6, Issue 1, 2019.

参考文献:

SHENG Hong and QIAN Pu, Opening up China’s Markets of Crude Oil and Petroleum products: Theoretical Research and Reform Solutions, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2015.

SHENG Hong, ZHAO Nong, and YANG Junfeng, Administrative Monopoly in China: Causes, Behaviors, and Termination, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2015.

陈光金,“迈向全面建成小康社会的新阶段”,载陆学艺等编《2013年中国社会形势分析与预测》,社会科学文献出版社,2013。

范利祥,“国土部调研征地改革:农民可能参与增值收益”,《21世纪经济报道》,2006年6月21日。

高王凌,《中国农民反行为研究》,香港中文大学出版社,2013。

科斯和王宁,《变革中国》,中信出版社,2013。

廖理和汪毅慧,“中国股票市场风险溢价研究”,《金融研究》,2003年第4期。

盛洪,“没有约束的财政支出是宏观税率攀升的主要动因”,《FT中文网》,2017年2月7日。

盛洪,“政府份额膨胀,利润空间将尽”,《FT中文网》,2018年9月30日。

天则经济研究所和君泽君律师事务所联合课题组,“土地法律制度的原则框架”,2014。

天则中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》,2017。

天则中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》,2016。

汪娴和王凯,“制造业上市公司资本结构现状分析”,《科技经济市场》,2017年第8期。

中国民营企业税负调查课题组,《2017年中国民营企业税负报告》,2018。

中华人民共和国财政部,“2018年财政收支情况”,财政部网站(http://gks.mof.gov.cn/zhengfuxinxi/tongjishuju/201901/t20190123_3131221.html)

[1]据陈光金,2012年全国群体性事件十余万起,其一半左右与征地有关(2013,第13~14页)。可估计群体性事件数量约为12万起,以50%乘之。

[2]据国家统计数据,从1996年到2012年,全国耕地减少约12984万亩,2012年农村人口人均耕地为3.17亩。考虑到被征土地多靠近城市,人均耕地按2亩计算。

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[横议] 三年教训,以直报怨|盛洪

盛按:“中国疫苗之父”杨晓明因“违法乱纪”而落马,引起一片解恨的声音。不少人因打疫苗而出现一些奇怪疾病,杨晓明显然难辞其咎。然而与过度防疫引起的重大损害的系统性原因相比,他只是其中的一个小卒子,甚至是一个“受害者”。从正常的疫苗开发周期来看,他“仅用了 98 天就研发出新冠灭活疫苗”肯定是极不成熟的,但这难道不是他被要求完成“政治任务”的结果吗?大量的人并不是自愿的,而是在防疫当局强力宣传的压力下,甚至是被基层权力的强制下接种疫苗的。而当有些人因怀疑他们突患白血病等严重疾病而在网络上报怨时,他们的声音很快被压制了下去。因而,不成熟的、容易产生副作用的疫苗带来的大面积伤害,是一个系统性的制度错误导致的。如果我们认为原因只是出了个把“坏人”,那就没有真正记取这个代价巨大的教训。我们当然要对导致损害的责任者施以惩罚,但这应该建立在“以直报怨”的基础上。所谓“以直报怨”,就是用公正的司法审判,恰当地追究责任,并且予以相称的惩戒,而不是运动式的“打倒坏人”。比这更重要的是,我们要革除那个导致重大损害的制度毒瘤。(2024年5月6日)

关于奥密克戎病毒感染的疾病,在放开以后又有与之前传闻不同的症状和表现。其中是说它导致的血氧下降会致人死亡,还有是说它仍会给约10%的人带来后遗症。这是应该值得警惕的。同时我们也应警惕另一种后遗症,这是容易被忽略的。这就是过度防疫所导致的滥权后遗症。当防疫政策从严防转向放开以后,人们的人身自由的限制取消了,动辄封城或弹窗的恐惧消失了,病毒大面积地感染成为问题,医药资源以致丧葬资源紧缺成为最大关切,但背后的原因并没有变,不论封还是放,背后的逻辑是一样的,这个逻辑就是,权力(power)高于权利(rights)。这已经不是滥权后遗症,而是一种权力基础病。如果我们看不到这一点,就会永远在其中焦虑或奔波。

公权力是用来提供公共物品的。它的有效行使要遵循两个原则,一是公共物品与私人物品之间的均衡,一是各项公共物品之间的均衡。私人物品就是民众自己提供的物品,不需要公权力机构提供或干预,以提供公共物品为名压低私人物品的提供就会损害社会整体利益。而只有保护民众的权利,让他们在行使权利中追求自己的利益最大化,才能充分提供私人物品,并与恰当规模的公共物品之间形成均衡。在公共经济学中,这时投入一单位资源产生的公共物品与私人物品的社会边际效用相等。而公共物品也有多种,在既定总规模下,增加一种公共物品必然以减少其它公共物品为代价,因而它们之间也应有一个最佳均衡,这时任两项公共物品的社会边际效用相等。能够帮助实现这两个原则的制度结构,是一套权利体系,以及受到权利制约的权力。

用这种观念去衡量防疫政策,我们就应明白,生病虽是个人之事,皆因传染具有负外部性,使防疫成为公共物品。而传染病是一种社会灾害,它是多种社会灾害中的一种,所有社会灾害是对所有社会福利的削减。所以设立公权力控制传染病,是减少社会灾害提高社会福利的一种措施。然而这种措施应有恰当的度,就是其挤压私人物品和其它公共物品资源所带来的损失不超过其带来的防疫增益。因而过度防疫的错误就在于,它把防疫当成社会唯一重要的事情,不惜削减和侵夺民众的权利、进而损害他们的利益,这包括非新冠死亡,被强迫绑架至方舱,住宅被撬门消杀,等等;它亦把防疫当成唯一重要的公共物品,不仅挤压其它公共物品的资源,而且破坏其它公共物品,大量用于方舱、核酸的投资挤压了建ICU或其它公共设施的资源,而为了执行过度防疫,又在破坏自由表达和公正司法的社会环境。

而在另一方面,防疫措施的仓促取消仍是违反了上述公共物品的均衡原则。这就是对防疫公共物品供给不足。这是一种特殊的“不足”,起因于防疫当局在此之前的过度防疫。首先是感染人数迅速增加,超出其它早放开国家的比率。这很有可能是由于长时期将人关闭在狭小空间中,缺少正常生活,没有户外运动,加之惊恐和不确定,导致人们身心俱疲,更会降低对病毒的抗衡能力。因而放开之后感染迅速漫延,布洛芬等退烧药奇缺。其实这种结果正是过度防疫造成的。布洛芬作为一种药可以经市场作用而达到供求均衡,这本与政府无关。只是防疫当局为了实现其清零目标,企图直接控制所有有感染嫌疑的人,不惜采取破坏正常医药环境,破坏市场机理的作法,禁止医院或诊所接治发热病人,禁止药店或网上出售退烧、止咳等药品,在相当长的时间里,既然没有需求,制药企业也就没有生产。这使得大陆中国的药品供应严重低于正常水平。因而,感染患者激增和药品的不足都是防疫当局制造的供需不平衡,理应由防疫当局承担责任,并尽快弥补这方面的短缺。

放开的方向还是不容置疑的。虽然在放开以后,由于没有把握节奏和缺少相关医药资源储备而造成的短时间严重短缺,因缺乏经验和不能及时得到治疗而带来的死亡,也是不容低估的。然而与结束遥遥无期的过度防疫相比,这一情况终究是有结束的时候,这就是感染人数超过了群体免疫的比率,短时期内不会再出现染病高峰。人们可以放心地工作、学习、消费和出行。不过在过度防疫或放开背后,防疫当局的动机不是对防疫效果的判断,而是证明它比别人做得好,它有决策的或制度的优势,从而无需吸纳国内的不同意见,也无需参考国外的不同作法。因而这种决策注定是错的。过度防疫与仓促放开决策的共同特点是极端,缺乏分寸感,没有均衡的概念。防疫当局固执地认为,将一件它认为最重要的事做到头就是成绩,值得夸耀。其实在现实世界中,最好的事情不是越多越好,而是均衡。《大学》说,“大学之道”在“止于致善”。为什么“至善”还要“止”?就是因为“至善”不是越多越好,“至善”是均衡,是适可而止。

而防疫当局之所以能够做出极端的决策,一是它不理解公共物品是什么,它的“好”在哪里。二是它摧毁了形成正确决策的信息环境。我们假定新冠疫情是自然病毒引致的,它的发生并无防疫当局的责任。防疫当局的任务只是在既有的疫情下做出努力,以减少疫情带来的危害。在这里,公共物品就是它减少的疾病危害。假如病毒无法彻底消灭,也就不是防疫当局的责任。而将目标定在“清零”病毒,就是在做一件超出自己职责和能力的事情,并且不惜损害民众的权利和利益,以及社会的其它目标。因而不可能是一个“好”的公共决策。并且在防疫之前,社会的信息系统就遭到严重损坏,自由表达受到严重侵犯,尤其到了防疫时期,这种情况更加严重。不同的声音被压制,以致在决策时就没有可以抗衡的不同意见,以缓和决策的极端性。而放开则是在权利进行反抗、且过度防疫愈发显现其负面结果的情况下的反应。仓促决策或许是因为反对信息是非常规地传达到防疫决策层,使其始料不及,以及原来被压抑的相反信息一同起作用。

决策的极端性必然导致执行的极端性。为了完成本来不可能完成的清零任务,也必然要求执行者超强度超范围地执行。所以成为“压倒一切的政治任务”。而执行过度防疫的各地方政府显然只是防疫当局的工具,而没有自己依据宪法的对防疫和其它目标之间的权衡。这表现为防疫的单一指标一票否决。不少地方官员只因多了几个新冠病例就被免去职务,而不管他们在兼顾其它社会目标方面做得如何。这种示范作用在这种本来就是执行工具的体系中产生了巨大影响,官员们不得不考虑将防疫放在第一位,而不惜牺牲民众的权利和其它社会利益。这就如同张五常教授讲的“履行定律”,即当人们关心商品的某一属性时,这一属性就被突出,而其它属性就被忽略。如按瓶购买维生素,人们就只注意瓶子的多少,而忽略瓶子里面有多少粒维生素片以及其含量。公共服务显然复杂得多,但道理一样,当上级只关心新冠病例数量时,地方官员也只顾及病例,而为此不惜侵犯民众权利,甚至导致其它疾病的加重或死亡。

地方政府对上级防疫政策的执行还是一种特别的竞争,这就是朝着上级倾向的方向多走几步,走快几步。如果地方官员只是想把握防疫及社会目标的均衡,那么在其行为方面就没有什么突出表现让上级注意。这时只有做得更进一步、更为极端,才有可能让上级关注。而如果这是地方之间竞争的模式,那么走得比别人快也是竞争的结果。因而我们看到,当有的城市因有几十病例封城时,就有城市因只有一个病例而封城,甚至有的地方没有一例核酸阳性而封城。当政策转向放开,各地政府也是忙不迭地取消各种限制,而不会顾及是否有一个缓冲,是否在医药资源上有所准备,于是一旦放开,又出现了感染迅速漫延,甚至在20多天的时间内就感染了几乎全部人口的现象,这种突然的冲击是任何正常的医药条件和丧葬条件都无法应对的。

地方政府的竞争,就像赛跑一样,重要是跑得快,朝哪跑是次要的。我们可以认为11月27日动态清零政策开始松动,这一天北京不少小区提前结束封控。而就在此之前的十多天时间里,从11月15日到25日,《人民日报》连续发表了多篇署名仲音的文章,不断强调要“坚定不移贯彻‘动态清零’总方针”(15日),“‘动态清零’可持续而且必须坚持”(25日)。“仲音”这个笔名的谐音似乎代表着它的权威。这给地方政府以错误的理解。就在11月下旬,广州加强了对海珠区的封控,激起了当地居民的反抗,出现了警民冲突。然而就在11月30日,广州防疫当局宣布解除封控。就在北京全面放开的前几天,我们小区连续十几天强制要求每天检测核酸。就在11月25日,在小区没有一例核酸阳性的情况下,竟将小区北大门用铁条焊死。虽然11月27日将其拆除,仍要求每天核酸。

如此突然的政策变动显示出防疫当局不是将防疫政策用于防疫,而是用防疫证明自己正确。因而它的防疫政策伴随着对宪法和法律的违反和破坏。它以其实际掌控的公权力实施着这种违反和破坏,而在社会中显得无人阻挡。第一个对宪法的违反和破坏就是侵犯公民的表达自由权利。防疫当局只要认为对它自己当下的决定有利,就可以动用公权力,限制信息的传播,并凭借公共信息机构宣扬不实信息。无论信息表达的方向如何,这种借用公权力的对信息中立的扭曲,都会带来对疫情的判断失误。这种失误不仅是公众的失误,而且是防疫当局本身的失误。如在疫情之初,为了掩盖疫情,防疫当局压制对疫情信息的披露,反而以其官方身份组织武汉的万家宴,加速病毒的传播;而在鼓吹“动态清零”的时候,就将其它不实施此政策的国家的情况说得一塌糊涂,完全不去注意它们的真实数据和经验,这种持续的宣传使放开不能有序实现,给公众带来不必要的恐慌,又使人们缺乏应对的经验。

在新的情况下,防疫当局又在掩盖事实,扭曲数据。如要求医生将患新冠死亡者的死因写成其它疾病(在西交大的浙江人,2023)。这种作法只对它当下的作为很在意,要求看起来很好看,受到别人的称赞。防疫当局就像一个争强好胜的孩子,只对一阶信息有反应,而对其背后的二阶信息完全没感觉。所谓“二阶信息”,就是表面信息所反映的更深层含义。如一件重大公共事故,如实报道出来确实是一件坏事,但这件事的如实报道说明了当局没有阻止它的报道,正是证明了自由表达原则得到了遵循。丹宁勋爵在对英国的一项“蔑视法庭罪”的判决时这样说,“我们决不把这种审判权作为维护自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们决不用它来压迫说我们坏话的人。我们不害怕批评,也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更重要的东西,这就是言论自由。”(1999,第32页)他这话说得如此自豪,显然是认为维护表达自由是一件更为光彩的事情。

而动用公权力压制表面看来的“坏”信息,表面看来很好看,但一来这种“好”得过头的信息没人相信,没有起到当局想起的作用,另一方面为了压制“坏”信息而动用公权力,进行删帖,封号,训诫,上门威胁,甚至抓捕信息披露者,则是比“坏”信息更坏数倍的行为。防疫当局以自己的一阶信息观念揣测别人的荣辱标准,恰不知别人的标准正好相反,反而弄巧成拙,将自己坏的一面更充分地暴露给别人。不仅如此,压制不同声音,对别人的批评睚眦必报,也使自己少了补充信息和不同视角观念的来源,少了因批评而引起的反省,少了反对意见带来的更周密的思考,不可能做出更中立完善的决策来,也必会导向极端。

在过度防疫时期,防疫当局借口“防疫”普遍、经常、严重地侵犯了公民的宪法权利。如上门绑架核酸阳性甚至阴性者,强迫居民交钥匙、或撬门入户消杀,阻止急重病人医院就医,在小区、楼宇外面加装硬隔离,等等。本来大陆中国的宪法和法律被设定用来限制并阻止行政部门滥用权力,但司法体系整个屈从于防疫当局,它们没有起到保护公民宪法权利的作用,却在侵犯公民权利时助纣为虐。如在过度防疫时期,将极端措施奉为法律,对仍然救治发热病人的医生抓捕判刑,对可能导致传染的普通人也加以刑事惩罚,且审判过程缺少对正当程序的遵循,刑期甚至高达四年( 蛙爆料,2023)。实际上,这些刑事判决都没有法律依据,也没有疫情特殊时期的特定法律依据,如《传染病防治法》并无如此惩罚规定。在《刑法》中似有第330条与此沾边,但其中内容没有涉及救治发热病人医生或传染病毒的普通人,仅其最后一款涉及“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”,但其重点是“依据传染病防治法”,而该法并未规定这样的内容。

尽管最高人民法院、最高人民检察院等五部门发文调整涉疫刑事案件的办理,这似乎只是表明,随着防疫当局将新冠疾病降为“乙类乙管”,对法律的适用也应相应调整。其实,即使是在“乙类甲管”时期的涉疫刑事判决,也没有与刑法沾边的,却以超越法律的作法予以重判,这显然是当时防疫当局影响司法部门所为,并无法律依据。五部门的这种“调整”给人以错觉,以为政策高于法律,政策变了,法律就应随之而变。这是大错特错的事情。法律比政策更基本更恒久,它不应因政策变化而变化。否则它就变成了一个不可预期的、不稳定的条款,让人无所适从。在这次疫情中,首先是防疫当局是将政策凌驾于法律之上,迫使司法体系作出没有法律根据的判决;然后又以它自己的政策变化要求法律变化,这是对法律的污辱,也会使民众产生政策高于法律的错觉。五部门的意见也只是对“正在办理的”的案件发生作用,而似乎已经判的则要继续执行。这也是对法律的蔑视。如果判刑没有法律依据,到什么时候都要纠正。

放开后对医药资源的挤兑,使人们批评防疫资源没有有效配置。就在防疫当局放开态度已经很明确的时候,还传来“山东拟投资超230亿元建永久方舱”的消息,为此要发行专项债130多亿元(陈汐等,2022)。这显然是个滞后的信息。山东省党政部门还在为“动态清零”而表现自己,而不是理性地分析这巨额公共资金用于何处才是最有效率的。很显然,按照那种“应收尽收”的口号方舱根本不够,然而这种措施对防疫有何好处,方舱的条件恶劣,管理混乱已为各地经验所显示,并且核酸阳性者如果在家隔离并自愈是更好的应对方法,则方舱就完全是浪费资源。很粗陋地看,山东官员们也似乎没有进行大致的分析,表现无需如此费力。还有人指出,方舱是靠收费维持的,是政府在购买这种公共服务。有报导称,为了增加方舱入住人员,有核酸公司造假阳性。

套用公共经济学的术语,建方舱或测核酸也是一种公用事业,它们需要政府的特许,也需要竞争性地进入。这需要一套管制机制。就如同在二十一世纪初就开始推行的公共事业市场化的作法一样。民营企业有权参加公用事业的竞标,但进入程序应该公开透明,企业通过对资产或服务收费的竞价,优胜者中标。而这种机制也应套用到防疫的公用事业上。但我们没有看到有哪一个省进行过方舱或核酸的竞标,却有人发现,很多检测核酸的公司都是刚刚成立,它们获得特许也无人知道是否经过了正当程序。更有人通过《天眼查》发现,有的人,如张姗姗,一人竟是35家核酸公司的监事(谭谈社会,2022)。而这35家分布在不同的地区,它们是如何获得核酸特许的,是令人生疑的。

在正常的市场经济中,商品的生产和销售是竞争的,一个政府的最好作法就是保护这种竞争的环境。防疫中的市场也是一样。只是有些防疫产品是比较特殊的产品,一般的企业是没有技术能力生产出来的。如核酸、抗原检测试剂,如疫苗。这可能使得在一国之内只有少数几家企业生产。这就天然地缺少竞争。而在这时,首先是,对这类产品的约束就是消费者对它们的信任,如果他们认为核酸检测是多余的,或疫苗有严重副作用,他们应该有权拒绝检测或接种。然而如果防疫当局直接鼓吹这类产品的效力,而刻意隐瞒其副作用,就会对消费者的判断中立性有所干扰。例如有些人由于相信了当局的宣传,接种疫苗后患了白血病或其它严重疾病(yys,2021);这也是在市场中立性遭到扭曲后导致的问题。更有的地方采取强制或变相强制接种疫苗的措施,如若出现问题,强制方却是不负责任。

因而,要保证防疫产品有效发挥作用,并依赖于竞争使其质量得到提高,最好的办法是,防疫当局要在防疫产品市场面前采取中立态度,要求商家完全披露技术数据,不能强制人们接受一种或几种防疫产品,甚至不能表达倾向态度。并且要公平对待世界上所有的防疫产品制造商,不能借口所谓“国家尊严”就利用政府公权力拒绝外国产品的进入,实际上是保护了国内垄断者的利益,损害了消费者的选择权。让外国医药产品进入本国市场,不一定是因为外国产品优于本国产品,而是要让不同国家产品在本国市场中平等进入和公平竞争,通过增加竞争压力提高产品质量和降低成本。例如防疫当局对辉瑞疫苗和治疗新冠口服药采取了拒绝和限制的态度,而将该产品排除在外。其直接后果是增强了国内同类产品的垄断程度。这显然是违反了宪法所说的“社会主义市场经济”,用公权力破坏了市场竞争规则。这是一个国家最没有尊严的事情。

在过度防疫时期另一个严重的滥权事件就是郑州红码事件。《健康码》网络系统是针对防疫而设立的,其正常功能是有效辨别公民的健康状态,以及时判断感染风险。这个系统若要有效发挥作用,就要保证其中的数据的真实性和权威性,如果其中数据被使用系统的防疫部门篡改、用于非防疫目的,损害的不仅是被赋红码的具体个人,而且是整个系统的公信力和可靠度,人们就会对整个《健康码》产生怀疑。这是对具有特殊公共意义的网络的摧毁,是较为严重的犯罪。而这些犯罪嫌疑人赋红码的对象,都是河南村镇银行的储户。因为该银行出现网上提款困难,储户普遍担心他们的存款安全,遂到郑州该银行总部去问询。这本是一个民间经济主体之间的问题,涉及可能的银行无法支付、甚至倒闭的危险。为什么郑州官方要以赋红码的手段阻止储户到郑呢?据报道,河南村镇银行的实际控制人是河南新财富集团。郑州官员为了它的利益不惜摧垮《健康码》系统,让人严重怀疑他们之间的不正当关系。

当防疫管制放开以后,上述这些滥权行为或事件都像遥远的过去发生的事情,很快被抛诸脑后,舆论不再关注。然而滥权行为究竟是实施了,如果我们的社会对此无所作为,就会给人一种误解,这些侵犯公民权利及利益的行为只是当时政策的过头举措,人们可以原谅,滥权实施者或官员也会有错觉,认为他们在防疫的情况下就可以违反宪法、侵犯权利。这会带来负面的社会结果,在以后就可能出现另一种类似情形,权力又可以以另外一种“特殊”理由违宪、违法。而在这些被容忍和被“习惯”的滥权后遗症背后,是导致这种后遗症的病毒,这是导致过度防疫以及仓促放开的共同原因,是使我们的社会很难走向法治的观念病毒,这些观念包括:

政府优先于社会;

政府的目标是高于社会综合目标及其它目标的;

为了实施政府制定的政策,可以不考虑宪法和法律的约束。

这三种看法显然是错的,但在社会中它们却被官方实际强调,而为大多数人所默认。设立政府,是为了向社会提供公共服务;因而社会先于并高于政府。这也是古今中外的主导观念,如荀子曾说,“天之生民,非为君也;天之立君,以为民也。”将政府放在社会之上,就颠倒了政府与社会的关系,是对政府性质的歪曲夸大。正因为社会先于政府,社会综合目标显然是一个社会的优先目标,而作为社会之下的政府,它只是为社会提供公共服务,而公共服务只是社会需要的一部分,因而不能将公共服务放在社会综合目标之上。而为了保证政府忠实地执行社会所赋予的职责,而不将自己的目标凌驾于社会综合目标之上,公众创立了一个社会契约,它以宪法的形式出现,并以宪法为基础,设立了相关的法律,约束政府只做社会综合目标允许做的事情,而不能滥用权力偏离这一目标。

而前述种种滥权行为,都 实际上违背了这个社会契约,偏离了政府在社会中的恰当定位,如果不对这些滥权行为加以抵制和惩罚,这种行为将成为我们社会中的常态。我们将会在任意时间被权力突然破门而入,侵犯人身自由,财产权,隐私权或住宅权。因而我们真正忧虑的是,在防疫政策和措施中表现出来的滥权行为会在另一种环境下继续存在,对公民的权利和社会综合利益持续地侵犯和破坏。因而只有惩罚在防疫中的滥权行为,纠正官员和民众对这种行为的认识,打断容忍这种行为的“习惯”,最终起到消杀导致这些侵权的滥权病毒的作用。

有人会说,这是否对防疫人员的报复?当然不是报复。报复是用颠倒的规则来进行的。而我说要惩罚过度防疫时期滥权的人,是依据在当时也存在的宪法和法律。我们是按照当时的(也是现在的)宪法和法律的标准来审判他们。例如侵犯公民表达自由就是违反当时的宪法第35条,因此而对公民实施行政行为则违反了行政诸法;对医生或感染者的枉法裁判违反了当时的宪法第131条法庭独立审判原则,也没有任何法律依据;不经正当程序就指定特定企业投资或经营防疫公用事业,也违反了宪法第15条“社会主义市场经济”原则,违反了“反垄断法”第44条关于不得加强垄断行为的规定。更不用说,那些强行闯入居民家绑架人,既侵犯了住宅权,又侵犯了人身自由,还对人身施加了伤害,更是现行法律所不容;那些撬门侵入居民家中进行消杀的人也是侵犯了住宅权,财产权和隐私权,也可以用《刑法》对号入座。……

对于在防疫中出现的郑州红码事件的当事人的惩罚,可以专门地讨论一下。郑州当局已经对犯事者作了处罚。郑州当局的《通报》说,“郑州市委政法委常务副书记、市新冠肺炎疫情防控指挥部社会管控指导部部长冯献彬,团市委书记、市新冠肺炎疫情防控指挥部社会管控指导部副部长张琳琳,擅自决定对部分村镇银行储户来郑赋红码”,“安排市委政法委维稳指导处处长赵勇,市大数据局科员、市疫情防控指挥部社会管控指导部健康码管理组组长陈冲,郑州大数据发展有限公司副总经理杨耀环,对储户在郑扫码人员赋红码。”决定“给予冯献彬撤销党政职务的处分;给予张琳琳党内严重警告、政务降级处分;给予陈冲记大过处分;给予杨耀环、赵勇政务记过处分。”这只是行政处罚,当事人的行为涉嫌犯罪,他们应该受到刑事惩罚是什么呢?

在《刑法》第二百八十六条中,规定有“破坏计算机信息系统罪;网络服务渎职罪”。其中第二款规定,“违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。”这一款显然适用于郑州红码的犯罪行为,犯罪嫌疑人对健康码信息做了修改,以致没有健康问题的人被赋了红码。这一犯罪行为涉及了“1317名村镇银行储户被赋红码”,人数较多,且此举造成《健康码》网络体系的公信力被严重削减,可谓“后果严重”。适用于“前款处罚”。这就是“处五年以上有期徒刑。”

不仅如此。由于《刑法》中规定的该罪还只是假设个人犯罪,而郑州红码事件的犯罪嫌疑人不只是一两个人,而是一群人,他们之间又有着组织关系,因而这是一起“有组织犯罪”。根据定义,有组织犯罪是三人以上的共同犯罪。《反有组织犯罪法》第二十三条规定“利用网络实施的犯罪,……,有组织地进行滋扰、纠缠……,对他人……,足以限制人身自由、……影响正常社会秩序、经济秩序的,可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。”这适用于利用篡改《健康码》信息,用红码“限制人身自由”,且影响“正常经济秩序”的郑州红码事件。

还不仅如此。在郑州红码事件中的“犯罪组织”不是别人,而是打着“政府”旗号。无论是指使者还是执行者都有政府的行政职位。因而这是“国家工作人员涉有组织犯罪”。郑州红码事件犯罪嫌疑人涉嫌“组织、领导、参加有组织犯罪活动”(第五十条第一款)。而“国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪的,应当依法从重处罚。”(第五十条)虽然该法没有直接规定“有组织犯罪”的量刑,但数次提及“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行”,说明这是要比个人犯罪更为严重的惩罚。而在这个基础上的“从重处罚”又应是多重呢?

由这一事件的讨论我们还可推广,即在一般的犯罪之上,如果是由政府官员或其命令的人所做,是否要按照上述讨论,考虑到“有组织的犯罪”,“政府犯罪”,那些违反宪法和法律的行为是否也要加重处罚?这是当然的。对一个社会最危险的破坏并不来自外部,也不来自民众之间的争斗,而是来自本来保护民众权利的政府,后者因此而获得民众聚集的公共资源和使用公共暴力的授权。而一旦这个公权力机构违背社会契约,滥用它被赋予的权力以侵犯权利的方式攫取自己的利益,民众很难加以阻止。因而以政府名义的有组织犯罪才是一个社会最该加以防范的罪恶。我们当然不是主张对做过错事的政府机构或其官员加以报复,而是如孔子所说的是“以直报怨”,即用正直的惩罚对待犯罪,不仅向社会昭示这种行为是错的,让受害受损者的怨恨得到伸张,也使加害者清楚知道这是公正的惩罚,他们心甘情愿领受。如此持之以恒,宪法和法律所规定的原则才能够得到彰显,大陆中国才法治可期也。

参考文献

Yys,“接种新冠疫苗后得了白血病——是谁惹的祸?”及评论,《知乎》∙《医云社》,2021年9-月4日。

陈汐,郑慧,刘建中,“山东拟投资超230亿元建方舱医院,新增隔离床位超20万个”,《财经十一人》,2022年12月1日。

丹宁勋爵,《法律的正当程序》,法律出版社,1999。

谭谈社会,“张姗姗照片曝光,核酸造假,拥有35家核酸公司,背后大佬不简单”,《百度》∙《谭谈社会》,2022年11月29日。

蛙爆料,“涉疫获刑,司机申请再审:如果今天无罪,明天就出车”,《 网易号》∙《 蛙爆料》。

在西交大的浙江人,“医生爆料:我开了一张新冠肺炎死亡诊断,医院却要求更改死亡原因”,《百度》∙《在西交大的浙江人》,2023年1月6日。

《盛洪教授》:防疫政治经济学

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【横议】严惩滥权,斩断乱源|盛洪

近来内蒙古开鲁县阻挠春耕的视频火了。这其实就是一个稍加包装的掠夺。事件表面上是该县双胜村向承包农民收取“增补承包费”,理由是该块土地在多年前签订30年承包合同时,只有小部分耕地,大部分是草地和荒地,后来已变成水浇田,所以要收“增补承包费”(中国三农发布,2024)。这有没有道理呢?

首先,双方在2004年签订的合同,明确规定了双方的权利义务。如果一方履行了义务,另一方就没有理由剥夺他的权利。承包者称,他们已在2022年就已缴齐承包费,应是已经完成合同规定的义务,他们的权利就应没有任何质疑。而发包方在合同签订20年后又要求交纳“增补承包费”,是一种签约后增加交易条件的行为,没有任何成文法的依据,更不符合习惯法。说到根本,是不符合自然法。因为如果允许签约后再加价,那么任何合同都会变得不可信,因为无法预料以后的加价,从而减少了合约的可靠性和稳定性,也会使签约变得困难。制度经济学告诉我们,签约困难相当于增加了交易费用,这不仅是费用的增加,更坏的情况是,因为交易费用过高而使很多交易无法实现。从整个社会看,经济的运转靠无数的交易实现,如果因此交易大幅度减少,就会导致经济的严重衰退。签约后再加价的行为就是一个不能容忍的行为。

在第二层次,任何生产要素的合理收入取决于要素对产出的贡献,一块土地上的产出是要靠几种生产要素——土地,资本和劳动的贡献,并非只是土地一种。产出的增加对应于某一种要素投入的增加。而那块地的面积没有变,却不是凭空由草地、荒地变为水浇田,而是承包者投入了资金和劳力进行了长时间的改造,所谓“新增耕地”是他们增加资本和劳力投入的结果,理当获得相应的土地增益。而发包方没有任何新的贡献,索要土地增值部分不符合任何民事规则或商业规则,即谁投入,谁获益。否则从长期看,就不会有人有动力整地施肥和添置设施。传统中国的永佃制就是佃农在土地上的所有投入的增产结果都归佃农所有,这才有改进地力的动力,也才有田面权的形成和升值。这个案例中的承包期仅30年,承包方经20年的努力才将土地改造成耕地,再过10年他们就要将地归还发包方,而不是永远享用。发包方遵守合同实际上最终对它自己有利,已经是大赚了,却还要提前收回土地或获得土地增值利益,远超永佃制中的田主遵循的习惯法。

第三层次,发包方的双胜村要求承包者交纳“增补承包费”,否则就中止合同,收回土地。当记者问到他们是否有权利中止合同时,该村党委书记回答说,“土地是我们的,想收回就收回。”这种对合同毫无尊重的态度是违法的。不仅《土地承包法》第27条规定,“承包期内,发包方不得收回承包地。”《民法典》第465条 规定,“依法成立的合同,受法律保护。”经合同的约定,该块土地使用、耕种和收益的权利,已经在合同期内转移到承包方手里;并且这一合同是发包方自己同意的,因而具有法律效力,国家法律也为这一合同的完整执行提供了保证。合同任何一方不能任意撤回自己投入的要素。如果认为土地是它的就可以任意取消合同,不符合法律,而且也不符合习惯法。在中国传统中,租佃关系中是“许退不许夺”,即只许佃户退佃,不许田主夺佃。这更体现出自然法的规则价值。如果合同一方可以任意撤回他投入到合同执行中的要素,就等于中断这一合同的执行,亦即等于中断合同所欲完成的价值创造。双胜村果真要以收回土地作为要挟,就等于破坏社会的价值创造。

第四层次,以阻挠春耕为手段要挟承包者交纳“增补承包费”或收回土地,是一种更为恶劣的行为。土地资源是有限的,农时是宝贵的,一旦错过,可能就颗粒无收。中国作为一个历史悠久的农业国,懂得不误农时的重要性。孟子说,“不违农时,谷不可胜食也。”这是一条不可违背的自然法,就连秦隋暴政也没听说用政府强力阻止春耕的。如果有一块土地无论因为什么原因,而没有及时耕种,所带来的损失不仅是耕种当事人的,而且是春耕所创造产出的整个价值链上的所有人,也包括政府税收,可以说是整个社会的。用强力阻止春耕不仅威胁到了承包者的利益,而且威胁到了社会的利益。阻挠春耕者为强夺利益所蔑视的不仅是合约对方,而且是整个社会,包括其它层级的政府。他们为了自己“敛钱”谁都可以不顾。这是比违约或侵犯权利更为严重的违反自然法的行为。如果容忍这种行为而让各地群起仿效,将会引致一场大饥荒。

表面上看,这是一起承包者与发包方的纠纷,只是双胜村的干部及村民却不太像我们印象中的纯朴的北方农民,倒有几分像地痞流氓。他们挡在农业机械前边不让机器开动。当承包者抗议时,那个村委副主任威胁说,“你信不信我明天能叫200个人来”,这种蛮横态度让人怀疑背后有什么人撑腰。当被质疑有什么法律依据时,他说“你打110也没用,上边让我敛钱我就敛钱。”这就明显暴露了他们如此蛮横的原因,原来他们不是自己要违约强行讨要“增补承包费”,而这是“上边”让他们干的。后来的报道称,该村党委书记杨华说,“其实这收钱的事儿也不是村里自己想的,是上面的政策让收点钱。但具体收多少,上面也没说,最后就给了一个200块钱要求。”他们只不过是“上边”的卒子,是抢夺的招牌而已。掠夺者在“上面”。这也暴露了一个众所周知的事实,村委会不是像文字上说的“自治组织”,而是镇政府的“下级”,它成为了镇政府动用公共暴力的延伸和扩张。

到后来,权力机器终于跳到了前台,那个代表权力机器的人露面了。这就是那个自称是建华镇“党委副书记”的纪云浩,他上来厉声喝令承包者停止耕种,诬蔑他们是“强占、哄抢集体土地”,并命令警察强制传唤承包者,查扣农业机械。而同时在镇政府办公室中,镇长却称镇里没有派人去介入这一事件,他说谎时是那样随意和从容,大概他一贯如此。其实这个党委副书记的行为已经是确凿证据,镇政府不仅介入了这一事件,而且就是幕后主使,否则不可能副书记亲自出马,还擅用了警察等权力机器资源(中国三农发布,2024)。当然,单是一个镇政府也未必有如此大胆。而该县的信息说,这种作法是“县作为上级确定的新增耕地高效利用试点单位”而展开的。该县的“上级”至少是通辽市。这说明这是范围大得多的系统性的“运动”,所谓“高效利用”是一个好听的名词,意思并不是改进技术或制度以提高效率,而是向创造价值者勒索更多的钱,具体就是向改善地力的承包者勒索更多的承包费。

从开鲁县那个阻挠春耕视频我们还发现一个问题,这就是承包者的素质远比村镇干部为高。承包者态度比较冷静,提出如果对承包合同有分歧,可以协商,如果协商不成,可以向法院起诉,千万不能以阻止春耕的方式单方面强加自己的意志。如果法院判自己输也就认了。我想他的意思也包括即使他们耕种的收获判归发包方也遵从判决,而绝不能耽误春耕。这是遵循法治的理性态度,兼顾了纠纷双方的和社会的利益。反观村镇干部,他们却不仅语言粗鲁,行为举止像无赖泼皮。更重要的是,他们根本不讲理。如面对承包者的诉诸法律的说法,几个村镇干部异口同声地以“不懂法”搪塞(中国三农发布,2024),却没有一点羞愧之意,好像将“法”随便丢弃是一种大方之举,值得骄傲。而当讲到他们之所以这样作时,又把“上级”抬出,好像这是一把尚方宝剑,随时击碎一切法律障碍。在这些语言的背后,有一个“上级”比“法”大的固执和虚妄的错误意识。

先不说这些村镇干部是怎样被挑上的,即使入职时水平不行,也还有以后的学习。我的印象中,政府部门和国有企业的学习时间很多,甚至经常占用工作时间,他们到底学了什么?是交流“一百种方法刑事你”的经验,还是讨论老百姓的“软肋”在什么地方?是研究怎样攻破社区围墙强拆居民房屋,还是在侵犯公民权利后怎样让他们闭嘴?是还有哪些企业或公民的财产可以侵夺,还是如何动用权力机器以侵夺的“技巧创新”?从开鲁县的这些干部的言谈举止来看,他们大概就是这么训练出来的。视频虽然只记录了短短几分钟的时间,我猜想他们的丑态绝不是偶然不慎暴露出来的。他们之所以这样,是他们习惯了这样,他们一贯如此才会如此在镜头前放得开,而且显然每次没有受到批评和惩罚。他们有恃无恐,所“恃”的是他们滥用民众暂时委托他们的权力而不受惩罚。而我相信这种情况不是个案,而是全国普遍的情况。从强拆我们社区的怀柔区村镇干部,到“农管”遍地的浙江;从罚款巴黎贝甜几十万的上海工商局,到劫夺外包程序员上百万收入的承德当局;还不够普遍吗?

这个事件不是一个个案,而是一个系统性的问题。在经济普遍不景气、地方政府收入锐减的情况下,它们都在想方设法获得更多的收入,一个最简单的方法,就是利用它们手里被赋予的公权力掠夺民众。这些土地承包者只是它们下手的最方便的对象。他们是外地人,又很能干,通过努力创造出了新的价值——一个可供剥夺的增量。问题是,如果这个“新增耕地高效利用”运动是“上级”搞出来的,问题就更严重了。那就说明它利用了现有的权力机器。而根据宪法精神,这本是民众集资设立的制度体系用来保护他们的产权,契约执行和人身安全的,而这时却调转枪口来威胁产权,契约执行和人身安全了。而针对这一事件,开鲁县作出了对那个“党委副书记”纪云浩撤职的处分,说他“对待群众态度蛮横、言语粗鲁、工作方式严重不当”。这显然是对这一事件的轻描淡写,是对滥用权力机器侵犯公民合法权利性质的无视,是对政府合法性质的颠覆。而且纪云浩也只不过执行这一庞大掠夺计划的马前卒而已,应该对该“新增耕地高效利用”运动进行认真调查,并严惩其制定者。

这一事件已经不是第一起滥用公权侵夺公民权利和利益的事件了。近些年这类事件发生了很多起。只是如果只把它们当作互不相关的个案,这类事件还会层出不穷。近来另一个引人注目的事件是在重庆、南京和苏州等城市的燃气费爆增事件。许多市民反映,在用量没有明显增加的情况下,他们的燃气费突然倍增。他们怀疑燃气公司作了手脚。有的市民将自己的费用增加情况放在网上,竟引来警察上门,并在获得该市民的私人信息以后,竟找到她的老公的公司,威胁要删掉该贴(育人树才,2024)。不管燃气费爆增是什么原因,警察介入却给了一个明显的信号,这就是这些国有垄断企业动用暴力来掩盖它们调高价格或调快燃气表的非法伎俩。反过来说,正是因为这些权力机构或国有垄断企业自恃暂时掌握了公共暴力资源,才会那样有恃无恐、明目张胆地侵夺民众利益,一旦事情败露,还可滥用警察力量威胁揭露者。这个事件虽然在表面上看与上一个事件不同,它们却都有一个共同的原因,在经济衰退、国民收入大饼变小时,它们可以利用手中的权力去改变分配格局,使自己的收入成为刚性。原因都是一个,就是权力不受约束。

这些还不是最恐怖的事情。最近流传着一个词叫“远洋捕捞”,意思是公安机关不在家门口维护公共安全,而是到外省异地去“办案”。有时是各地的公安机关互换地盘,到对方的地盘去“办案”;有时则是在对方默契下直接跨省抓人(律侠客,2024)。虽然“远洋捕捞”这个词有点“另辟经营领域”的含义,远没有描绘出这一行为的邪恶性质,却也点出这一行为的某些特点。一般来讲,“远洋”的鱼没有产权归属,这倒很像这些公安机关对外省企业的看法,他们只要以莫须有的罪名抓了人,该公司的钱就会像无主财产一样归于自己;而“远洋捕捞”需要船只设备,这些公安机关的“船只设备”就是它们暂时掌控的权力机器,它本是属于人民的,是为保护民众权利而设置和维持的公共物品,在这些滥用权力的人眼中,就仿佛是自己的 “船只设备”,使用起来没有一点歉疚,反而有着某种权力优越感。而我们说这种行为比上述两个事件更为邪恶的地方在于,它直接把用来服务人民的暴力机器用来直接侵夺民众为自己牟利,其形式就和强盗绑票无异,唯一的区别就是强盗用的是自己的武器和名义,而这些公安机关用的是民众的武器和名义,显然就比强盗更为无耻和邪恶。

我们现在面临的,是权力在当下就系统性地不受约束。其中有两个要点。一是权力直接控制司法,使得法院并不能按照宪法宣示的那样“独立审判”。前述开鲁县的承包者要诉诸法律,即使暂时因舆论压力而使权力罢手,但如果真正到了法院,他们也难有获胜的希望。因为法院还是要听开鲁县政法委的。它与权力是一回事。我们看到开鲁县对该事件的处理就能明白,它只是承认工作方法错了,并没有承认它搞的“增补承包费”是错的。掠夺的根没有拔掉。其它很多骇人听闻的披露,如天价罚款,“远洋捕捞”,垄断国企增费,和“以刑化债”,我们几乎没有听到积极的纠正和对滥权者的惩罚。受害民众没有手段让权力停止侵权脚步。另一个要点是侵犯和压制民众自由表达的宪法权利。苏州那位揭露燃气费暴涨的女士竟向燃气公司“道歉”和“求饶”(兵叔聊事,2024),受害者向加害者道歉,说明这个社会有多颠倒。一旦民众受到权力侵害而又被加害者挟权力封住嘴巴,权力就会更为肆无忌惮。当务之急的解决之道就是法治和表达自由。

除了要对违反宪法和法律,颠覆政府基本性质的行为予以严惩,还要对各级公务员进行法治教育。我建议要重点学习《宪法》和《立法法》。学习《宪法》,重点是要弄清政府的性质是什么,权力是从哪里来的,权利(rights)权力(power)哪个大?政府及其官员的职责是保护宪法宣示的公民权利,否则就不该称“政府”,官员就没资格在里面工作。学习《立法法》的重点是,弄清各种法律的效力层级,知道“上级”政府“决议”或“政策”比最低层级的法规(部门规章)还要低,遑论口头指示。而所有法律,如果与宪法权利相冲突,都无法与之抗衡,应退避三舍。总之,要有两个“契约”概念。一个是任何自然人或法人之间的“契约”,它们有着自然法的效力,只要不涉及第三者,任何人为制定法都不能加以干涉。一个是人民与国家之间的“契约”,它表现为宪法。国家以遵循宪法、为民众的权利提供保护交换它自己的公权力。而政府只是国家暂时雇佣以行使国家职责的雇员,如果他们不遵守“契约”,就以违约论处。

现在最值得担心的是,在法治不彰和自由表达受到压制的情况下,滥用权力侵夺民众财产利益的事件不会受到抑制,而是会迅速扩张漫延。关于此类事情我们见得越来越多,已经有点麻木了。而这正是社会走向崩溃的前奏。我在2018年发表的“罚款均衡和中国改革”一文中曾说,在权力不受约束的情况下,暂时掌握权力的一方会滥用权力改变国民收入分配比例,其手段有增加征税,垄断国企涨价,直接侵夺企业和公民的财产。在去年发表的“比经济衰退更危险的”一文中,我警告说,由于经济衰退,国民收入减少,权力必定会被滥用强行在国民收入蛋糕中分得更大的一份,对公民和企业财产侵夺的事情就会更频繁的发生,这样就会进一步打击公民和企业的生产和投资,致使经济进一步下滑,最终会导致经济的崩溃。这是一个无法抑制的正反馈过程。虽然我们已经看到很多侵夺公民和企业财产的花样,但只要是权力不从根本上加以限制,花样还会继续不断翻新。而限制权力意味着,在让受害者自由表达,要对滥用权力者予以严惩,要让司法摆脱权力的控制,让它独立地公正地保护公民和企业的权利。

参考文献

兵叔聊事,“苏州女子曝光华润燃气费用翻倍遭打击被逼道歉:我错了,求放过!”《天涯笔客》,2024年4月23日。

律侠客,“远洋捕捞去搞点大钱如何?这年头都穷疯了”,《律侠客》,2024年4月22日。

水利天下,“活久见,干部阻拦不让种?农民种地先交钱?官方再发通报!免职”《央广网》《水利天下》,2024年4月23 日。

育人树才,“苏州一女子吐槽天然气费突增,老公竟被公司约谈,网友争议不断”,《育人树才》,2024年4月24日。

真探大视野,“嚣张至极!干部拦春耕后续:开鲁融媒评论区沦陷,处罚结果已出”,《真探大视野》,2024年4月24日。

中国三农发布,“离谱!农民种地要先交钱”,《中国三农发布》视频号,2024年4月23日。

2024年4月26日于五木书斋

【横议】“财散则民聚,财聚则民散”|盛洪

盛按:这篇十三年前的文章,现在看来很温和。(2024年3月14日)

《贞观政要》记载,唐太宗李世民经常以亡隋为鉴,思考王朝兴替的教训。在贞观二年,他说:“隋开皇十四年时,天下大旱,百姓饥苦。当时官仓充实,隋文帝却舍不得赈济百姓。到了隋朝末年,全国的粮食储备还可供五、六十年所用。隋炀帝倚仗着朝廷的巨额财富,所以骄奢淫逸,昏庸无道,最后走向亡国。”

李世民由此认同孔子所说:“百姓足,君孰与不足;百姓不足,君孰与足?”政治统治集团不要把自己放在民众之前,首先追求自己的富足。只要民众能够富裕起来,按合理的税率征税,政治统治集团自然会富足。当然这是孔子在劝说统治者不要征重税时的说法。从人民主权的观念来看,管理国家的人本来就是民众的公仆,他们更没有理由把自己放在民众之前。

然而,这样一种政治观念却在当下受到了挑战。一种观念认为,政治集团要有自己的“经济基础”,这个“经济基础”越强大,统治的基础越稳固。而有些人也在对号入座地想当这个“经济基础”。其言下之意是说,既然我们是执政党的经济基础,执政党就要扶持我们、照顾我们,给我们优惠政策,甚至违反市场规则给我们垄断权。其实,这种“理论”很显然不是为了执政党好,而是为了自己捞取利益。在传统中国,政治文化是以儒家思想为主导的,明智的政治集团都会很清楚,这种似是而非的理论,只会葬送他们的统治。

古往今来,无论是君主制,还是民主制,一个政府是因提供公共物品而有其存在的合理性,也才有合法性。在公共物品中,最核心的公共物品就是公平地保护所有人的安全和产权,维护公平的市场规则,以及公正裁决纠纷。如果在社会中有一个集团,他说自己与执政集团有特殊关系,要求执政者偏袒自己,执政者若是答应了他们的要求,就不能提供“公正”这一最重要的公共物品,从而偏离设立政府的基本初衷,从而也就失去了自己的经济合理性和政治合法性。执政者若是得到了这一集团的欢心,就会受到其他所有人的怨恨。

在为国有企业辩护的“理论”中,最拙劣的莫过于“共和国长子”说。这一说法本来想说,因为国有企业是“共和国长子”,不仅是“儿子”,而且是“亲儿子”,还是“第一个儿子”,所以要求共和国要对不同的集团有远近亲疏,要维护甚至扩大对“长子”的优惠政策,让他们要做共和国中享有特权的人。陈同海的“名言”,“共和国长子不垄断谁垄断”是这种主张的直白表达。这一说法不仅违背了“共和”的基本原则,也要迫使政府偏离公正轨道。

仔细想想“长子”的含义,其实甚至连上面的要求都不能成立。在中国的家庭中,长子并不会因为其长子身份而获得父母更多的照顾或偏袒,反而要承担更多的义务。只是对一些不可分割的遗产,长子有继承权。在民间,如家族主祭权,如天一阁藏书楼;在朝廷,如皇位。但在这里,“长子”的比喻就更不妥当了。

实际上, “共和国长子”已经对执政党产生了负面影响。他们垄断了或通过行政措施控制了重要的产业,他们无偿占有大量国有资源包括土地、自然资源和其它资源却不支付或少支付租金,他们十几年不交利润,在社会的强大压力下仍只交出很少的利润,他们用少交的租金和利润增加自己的收入。数量每年高达上万亿。一句话,他们在“共和国长子”的旗号下,聚敛财富,食民膏脂。这一形象已经严重损害了共和国的形象,执政党的形象。使民众误以为,执政党就是这些利用公权力的食利阶层,而不是为全体大众服务的。

儒家经典《大学》中有言,“财聚则民散,财散则民聚”。意思是说,如果一个政治集团只想利用公权力聚敛财富,人心就会疏离,民众就会逐渐不认同这个政治集团;而如果它同民众共享社会的财富,人心就会聚拢,这个政治集团的统治才有真正的基础。在宪政民主的社会中,有比较良好有效的制度约束政府行政部门对公权力的滥用,从而外在地制约“财聚”,民众就会更为认同这个政治体;在君主制的社会中,也存在着一些包含政治智慧和政治伦理的政治文化传统,这些传统,如“财散则民聚”的传统,也会内在地约束政治集团。

这在唐太宗身上表现得最为明显。在总结了隋亡的教训后,他说,“设立官仓只要用于荒年时赈济百姓即可,不需要有更多的储备。我们的后代如果有道德贤能,自然会保住天下;如果不肖,仓库装满了也没用,徒然让他们奢侈挥霍,这正是亡国之道啊!”同样,在今天,执政党的经济基础不是通过国有企业的形式对社会财富的聚敛,而是公平对待社会上所有的个体,只要他们在公平的市场竞争中共同富裕起来以后,通过合理的税赋,政府自然不会缺钱。更重要的是,执政党更会因此获得人心认同的政治结果。

2011年4月7日于五木书斋

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[横议] 滥权是重罪——以巴黎贝甜事件为例|盛洪

盛按: 最近六盘水市水城区当局拖欠工程款不还,反而将债权人及其律师抓起来,一时舆论汹涌,谴责批判之声四起。有人骂其“耍流氓”,有人指斥此为“以刑化债”。贵州官方也表态“对该案进行全面审查,严格依法办理。”但似乎还是没有意识到问题的严重性。这不是一个赖账不还的道德问题,也不是一个解决债务问题的刁钻技巧,更不是“依法处理”就完事的行政作风问题,而是一起严重的犯罪。首先水城当局颠覆了公权力机构的基本性质,它用公众赋予的权力做了违反委托人意愿的事情,将本应用来保护公民人身和财产安全,维护契约执行的公共暴力反用来侵犯人权、产权,破坏契约的执行。而打着公权力机构的旗号这样做,比起私人这样做要加倍地恶劣,因为这不仅是破坏了一起借债合约,侵犯了一个人的人身自由,而是以公权力的权威破坏了债务合约的基本规则,颠覆了一般人在安全方面对权力机构的信任。一句话,这是对社会基本制度的摧毁。这是天大的罪恶。如果信息属实,应“依法严惩”。本文虽是对以前事件的评论,但“滥权是重罪”适用于这一事件,也适用于所有滥权行为。(2024年3月1日)

滥权是“滥用权力”的简称。什么是滥用权力?就是使用权力去做宪法和法律规定之外的事情。这当然包括违宪违法提出某种条例、规定、政策,然后再滥用权力去实施;也包括看似实施某种法律,但在强度上超出了法定的限度;还包括使用权力去做完全与公共事务无关、仅与自身权力或利益有关的事情;更包括其行为完全违反或破坏现有宪法和法律及其价值目标。

因为宪法和法律是一组保护公民权利的规则,“做宪法和法律规定之外的事情”就是违宪 、违法,就是犯罪。例如,限制公民的人身自由是一种犯罪,使用公权限制人身自由自然也是犯罪;堵塞交通或者破坏交通秩序,致使交通通道被切断,是一种犯罪,使用公权中断交通自然也是犯罪;堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道是违法犯罪,使用公权堵塞疏散通道、消防车通道自然也是违法犯罪;撬门闯入公民住宅是犯罪,使用公权闯入公民住宅自然也是犯罪;破坏公民财产、拆毁公民房屋是犯罪,使用公权摧毁房屋自然更是犯罪;强买强卖,垄断价格是犯罪,使用公权强买强卖、垄断价格更是犯罪。当然,还有只有使用公权才能实施的犯罪,如违反宪法第35条限制甚至剥夺公民自由表达的权利。

利用公权犯罪与私人犯罪有很大区别,这就是前者的性质更为恶劣,对社会危害更大。这是因为,公共权力的设立本来是为了保护公民权利,而滥权者却将公权用于其它目的,结果是权利不但没有被保护,反而因之受到侵害;第二,行使公权占用的资源是公民通过纳税汇集起来的,如果不用于保护公民权利,就违背了宪法约定,摧毁了宪法的社会信任;第三,公权的行使具有较大规模,具有系统性,一旦被滥用,就会带来大面积的损害;第四,公权的行使具有示范作用,将公权用于违宪违法的行为,将使民众误以为正当,进而仿效,将会导致整个社会秩序的瓦解。第五,宪法和法律构成完整的制度结构,使用公权做宪法和法律规定之外的事情,本身就破坏了制度结构的有效运转。因而滥权造成的破坏要远高于私人犯罪。从而公权一旦被滥用,将是社会的重大灾难。为了避免这样的结果,必须将滥权看成是一种重罪,一旦出现滥权,就要罪加三等,进行处罚。

这种看法是古今中外的普遍看法。即对滥权的惩罚要非常严厉。在美国,即使有很好的宪政结构和宪法审查、诉讼制度,能够对政府官员的权力严格限制,但仍颁布了针对公务员腐败的《道德改革法》和《基本利益冲突法》,对官员的滥权行为加以严厉惩罚。例如,杜克·坎宁安是国会众议员,因受贿240万美元和瞒报所得税,“被判处8年零4个月有期徒刑,支付180万美元罚款,并被免去国会议员职务”(李大玖,2015);“2005年,康涅狄格州原州长约翰·罗兰因接受一位商人提供的免费度假、翻修住宅等好处,被判处1年监禁和4个月软禁。”(陈善光,2013)这在大陆中国看来是异常严厉了。即使在大陆中国,法律明文规定的对滥权的惩罚也是远高于私人犯罪。例如, 《刑法》第138条规定,非法拘禁罪处以三年以下有期徒刑,如致人伤亡的,依照故意伤害罪或故意杀人罪量刑惩罚。“国家机关工作人员利用职权犯”非法拘禁罪及引致伤亡,“依照……规定从重处罚。”这都说明,立法者意识到滥权会对社会带来更为严重的危害。

当然,利用公权犯罪并非都是赤裸裸的,往往打着“合法”的旗号,打着执行某种政策的旗号。这就使事情稍微复杂一些。例如借口“执行规划”,非法强拆公民的房屋;又如借口“防疫”,侵犯公民的人身自由。对于这些行为如何分辨呢?很简单,就是将滥权者所依据之法规或政策,与和它冲突的法律相比,那个更为重要和优先。假如这些法律是宪法或上位法,行政机构以下位法僭越上位法以致宪法,就是在滥用公权。例如规划权远低于宪法保护的住宅权和财产权,因而强拆者就是在滥权;“防疫”只是一个政策,且其实际功效只是避免一个轻如流感的传染病,远不及人身自由重要,因而以“防疫”为名限制人身自由就是在滥权。再比如,司法部门将一个无罪之人判罪,也是一种滥权。这种滥权对公民、对社会的伤害,如上述的分析一样,是非常严重的。

对于假借提供公正为名过度使用权力的危害,传统中国也早有认识和警惕。早在唐宋时期,就有借助于制度避免冤案的设置。如在宋代,就有“翻异别勘”制度,即如果当事人觉得判决不公,可当庭喊冤,朝廷则需另组法庭重审。据说,当事人可以行使这一权利达五、六次之多。据记载,这一临刑喊冤重审的制度一直延续至清代,光绪七年(1881年)的王树汶案就是一例(徐忠明等,2014,第127~191页)。而对于已经发生的司法失误,张之洞在其《劝学篇》中说,“若罪不应死而拟死者,谓之‘失入’;应死而拟轻者,谓之‘失出’。”“失入死罪一人,臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督,降一级调用,不准抵消;失出者一案至五案,止降级留任,十案以上始降调”(2002,第51页)将这一规则一般化,即所有无罪判有罪,轻罪判重罪都是“失入”,所有有罪判无罪,重罪判轻罪都是“失出”。对失入的惩罚要比失出的惩罚重十倍。其含义是更不能容忍扩张法律范围和力度、误用法律的错误。

正好,最近出现了上海当局对巴黎贝甜罚款58.5万元的事件,这是一个分析滥权的极好案例。粗看起来,这是一个无罪判有罪,至少是轻罪判重罪的例子,是一个失入的例子。据上海市场监督管理局的说法,巴黎贝甜违反了《食品安全法》第122条的规定,所以要对它进行处罚。首先我们应该知道,《食品安全法》是《宪法》框架下的一个法律,它不应有与宪法精神不相符的内容,如果某个条款看起来与《宪法》原则冲突,它应服从于《宪法》原则。当周边居民在挨饿,提供食品就能解决这一困境,恰好巴黎贝甜是一家食品公司,并且它的培训场所又有制作设备,在这时,提供食品(宪法精神)比食品在什么地方生产(貌似《食品安全法》)更重要。上海市场监督管理局的作法,则似乎只知有《食品安全法》,不知有《宪法》。

很显然,相对于其它规则,维持生命的存在显然是最高的、最优先的原则。而吃饭就是维持生命存在的最基本的条件,“民以食为天”。这是最高的自然法。体现在宪法里,有一系列的公民权利的阐述,而所有这些权利的前提是公民的生命存在。因而,保证食品供应是优先于所有公民权利的权利,是最高的自然法。只不过这个原则太显而易见,太不言自明,而无需写入宪法。当一个公民或企业面对一组规则,它们之间互有不同、甚至冲突,正确的作法就是遵循诸规则中最优先的规则。因而,当提供食品与在哪做食品不能兼顾时,提供食品就是正确的选择。所以巴黎贝甜在上海居民普遍饥饿时平价提供食品的作法是正确的。而上海市场监督管理局以区区一个《食品安全法》作为下位法,就想用来对抗和否定保证《宪法》规定的公民权利的绝对前提——人的生命这一自然法,显然在法律层次上大大僭越了。是一个严重违反《宪法》的犯罪行为。

退一步,即使只看《食品安全法》的具体条文,其中第122条第一款规定,“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”注意,其中提到“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”,是指当事主体,而没有对生产地点的具体规定。而上海市场监督管理局指控巴黎贝甜“未取得生产经营许可”并非事实,它自己也承认该当事人持有经营许可,只是它没有在许可证登记的地址上生产,但这并不等同于“未取得生产经营许可”。该局将这种情况诬为“未取得生产经营许可”显然是它自己的任意解释,其目的是扩张自己权力范围。这是僭越立法权的行为。上海市场监督管理局只是一个执法机构,它在执法时扩张解释法条,是一种自我授权的行为,显然是非法的。

再退一步,即使承认该局的说法是对的,还要看巴黎贝甜提供食品的行为是在什么情况下发生的,这种情况又是怎样产生的。这是在上海居民普遍缺少食品面临饥饿威胁的情况下。而这又是上海当局违反宪法和法律造成的。它打着“防疫”的旗号擅自封闭日常生活所必须的商业体系和运输通道,甚至中断了快递物流系统,而《传染病防治法》并没有授权防疫当局可以采取这些措施。这就人为地造成了上海大面积的食品断供情形,造成了许多人的饥饿甚至饿死,以及由于缺少食品而带来的心理恐慌。在这时,“防疫”的理由不足以与避免饥饿的原则相抗衡。在人民福祉的价值层次中,获得食品显然是高于所谓“防疫”。与此同时,上海当局又以“防疫”为名关闭了巴黎贝甜的生产工厂,使其无法在那里生产。巴黎贝甜退而求其次在尚有设备的培训场所进行生产。而在民众没有食品的时候提供食品显然比食品在哪里生产的更重要。可以看出,当时的特殊情境是上海当局一手制造的,它自己违法在先,使巴黎贝甜为了履行救人危难的义务不得不那样做。

在此次封城灾难之前,我对上海行政部门的印象还是不错的,它们基本上比较理性,做事也有分寸。上海市场监督管理局也是如此。我不相信它在推出对巴黎贝甜的处罚时,没有人怀疑这是错的。它在引用《食品安全法》时就很牵强,懂得表面文字就能理解。我猜想这种极为荒诞的处罚来自“上面的”指示。如果这样,问题就很严重。这涉及动机问题。前述传统中国对“失入”的重罚还是假设那是一种失误,而对巴黎贝甜的“失入”则是有意为之。这是因为巴黎贝甜在周边居民生命垂危之际伸出援手,不乘机抬高价格,不发国难财,做得似乎像一个公共机构。而上海当局却拿着“防疫”的鸡毛人为切断了两千多万人的食品供应,并以防疫特许为名打造了一个少数人控制的垄断供给体系,它的基层机构也乘机攫取不义之财,即使是它的底端——“志愿者”也娴熟地用权力诈取金钱,它纯粹是一个滥权制造灾难、再发国难财的公共灾祸的制造者。

上海封城期间,菜价约为正常时期的四倍(点点家的土小豆,2022),有人称一个月花掉6000元( 嘿佳说剧,2022),这大约是正常水平的10倍,有一家三口在44天花掉了两万多元购买蔬菜和肉类(导师家人,2022),这大约是正常水平的20倍,是一般家庭承受不起的。就是这样还经常抢不着菜。而在另一端,由上海当局特许的“保供单位”却赚得盆满钵满。一名自称是保供单位的员工称,他每天挣一万,而这不算多,他的领导每天赚30万(邢辩纪实,2022)。而这种体制被上海当局视为正常,并滥用权力加以保护。就是街道或居委会也依赖权势打掉竞争者或其它货源,一个“志愿者”竟半夜上门逼迫一个怀孕的邻居写保证书不再卖鸡蛋(将爷,2022)。而这些行为是《反不正当竞争法》和《反垄断法》禁止的。提供平价食品的巴黎贝甜自然被视为眼中钉,因为它是“破坏”这种垄断格局的竞争者。它的存在已与上海当局的丑陋原形形成强烈反差,这可能构成后者打击它的心理动机。然而,这种将法律用来发泄情绪的作法,是更为极端的滥权。

当然,巴黎贝甜事件只是一个典型的例子。滥权行为在全国都很普遍。如陕西榆林的个体户卖5斤芹菜被罚6.6万元事件,是另一个极端案例。这种滥权行为在“防疫”的名义下就更加泛滥。如海南一高校教师在测核酸时与核酸人员争执,竟被拘留;成都网友“热带雨林”在网上发布即将“静态管理”的信息,也被拘留15日。还有不少人因没做核酸而被拘留。如南昌安义两人因7日没做核酸而被处罚。海南儋州四人因多日没做核酸而被拘留5日。另一男子因“多日不做核酸,且外出活动”,被拘留10日。宝鸡一男子“长期不做核酸”被拘留5日。济南一男子“多次拒绝做核酸检测”而被拘留5日(吴秀才,2022)。……《传染病防治法》没有规定要强制进行核酸检测。因而强制核酸是违法的滥权行为,即使规定核酸阴性证明72小时有效也是一种变相强制核酸,也是假借“防疫”对人身自由这一宪法权利的限制。因而拘留没有做核酸的人就是非法拘禁,是进一步的滥权。

法律的目的是奖善罚恶。而善恶就在人的心中。孟子说人有“四善端”,其中之一就是是非之心。这是人之本性。“非由外铄我也,我固有之也。”因而巴黎贝甜事件一出来,就引起民众的愤怒,网上谴责之声不断,这是因为上海当局的作为违反了民众一般对善恶的常识。因《宪法》原则就是以人的善恶之心为基础,因而民众的常识与宪法原则就是一回事。而上海市场监督管理局则存在着另一种文化,即最高原则是上级命令,唯一遵奉的法律是《食品安全法》及其自行解释,久而久之,人性之善已经磨灭。因而它对巴黎贝甜的处罚是罚善之举,是颠倒社会公认是非的反动举措,这实际上违反了法律的目的,背离了政府本应具有的性质。当然这种以政府的外在权威扭转是非判断的举动是一种自不量力的对抗人心的狂妄之举,它不可能改变民众的看法,只能使自己一错再错,加重自己的滥权罪恶。

普遍的滥权对公民权利的侵害,严重破坏了大陆中国的社会秩序,压缩了民众的自由空间,重创了市场,降低了生产效率。这是为什么?这是因为在制度结构中缺少对滥权的惩罚。因而若要减少以致消灭滥权行为,就要对现有的滥权行为加以惩罚。而惩罚力度应该明显高于对私人犯罪或“失出”的惩罚。对于我们面前的巴黎贝甜事件,仅就上海市场监督管理局来说,它对巴黎贝甜的处罚就是一种“失入”,就是一种滥权。它的危害不仅在于它伤害了一个救人危难挺身而出的主体,而且在于它通过对法律妄加解释自我扩张权限对社会有着更为严重的破坏,就更加不能容忍,因为长此以往,公民的权利空间就会被它及相类行政机构挤压殆尽。这使行政机构势成社会毒瘤,没有限制地自我膨胀,吞噬正常的细胞,最后毁掉整个社会。因而对于上海市场监督管理局的滥权应施以重惩。如果它是奉上面指示而行,上面的人也要承担罪责。在清代,“失入”的罪责尚且不仅重罚,而且要惩戒更高领导人以致“总督”。对巴黎贝甜罚款的滥权罪责不仅要由上海市场监督管理局担着吧。

扩大一些看,巴黎贝甜事件的背景——上海非法封城是一个大得多的滥权行为。它造成数百人的非正常死亡,造成许多人的痛苦经历,造成普遍的饥饿和恐惧,上海当局竟不承担责任,而说这是上海民众“自愿的”。如果这种行为得不到惩罚,将会造成、并且已经造成多地的效仿,带来更大面积更大规模的灾难。因而,巴黎贝甜事件提醒我们,如果民众不去清算滥权对他们造成的伤害,当局不仅会推卸责任,而且会倒打一耙,反诬在封城灾难期间救人或自救的行为 “违法”。所以我很早就建议,上海当局应主动向上海民众道歉,承担防疫乱象的责任。如果它不主动,上海民众有权利对它提起公诉。也许巴黎贝甜事件是一个契机,是一个开端。从总体来讲,反对滥权,将滥权视为重罪,加重对其的惩罚力度,是民众自救的被迫之举,是挽救这个社会的当务之急。

参考文献:

陈善光, “美国防止利益冲突制度的概况与启示”,《中国纪检监察报》,2013年8月6 日。

导师家人,“上海一网友晒出账单,一家三口被封44天吃了2万块,还要支付房租”,《导师家人》,2022年5月2日。

点点家的土小豆,“封控1个多月,上海的物价有多离谱?”,《 点点家的土小豆》,2022年5月13 日。

嘿佳说剧,“疫情封控60天,上海的物价实在太高了,还让人活吗?”《 嘿佳说剧》,2022年6月1日。

将爷,“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书:权力幻觉导致人性异变”,《人格志》,2022年5月10日。

李大玖,“美国惩治公务员腐败的启示:违法代价高昂”,《新华网》,2015年9月21日。

吴秀才,“这几天因核酸罪被抓的人很多!”《长三角吴女士》,2022年9月2日。

邢辩纪实,“上海保供单位员工:一天收入30万,希望疫情不结束”,《邢辩纪实》,2022年5月28日。

徐忠明,杜金,《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》,文本师范大学出版社,2014。

张之洞,《劝学篇》,湖北人民出版社,2002。

2022年9月7日于五木书斋

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[横议] 为权利意识叫好|盛洪

盛按:最近电影《第二十条》大火。但其中“不专业的”情节受到了专业人士的批评。不过这不重要。张艺谋的功绩不在于给出正确答案,而在于提出问题。正是其不合法理之处更使人意识到这条宣示正当防卫权利的法条,在司法实践中经常没有被捍卫,遂被称为“僵尸条款”。长久以往,就严重泯灭了中华民众对侵害的反抗意志,削弱了反抗能力。正是对权利保护的严重缺乏,才使人们对权利本身格外敏感。这也许是这一电影激起如此多关注和讨论的原因。更一般地谈到权利,其实有更多比“第二十条”还惨的法律条款。一个信手拈来的例子就是“宪法第三十五条”,其中宣示的权利不仅没有被保护,反而经常被以司法的名义侵夺。例如朱玉珍女士因行使表达自由的权利而被判刑。因而《第二十条》的意义,不仅是激起对一种权利的关注,而且是对所有权利的关注。(2024年2月16日)

盛按:再发此文,以纪念摆脱过度防疫一周年。(2023年11月27日)

这些天不断有视频传来,北京有不少小区的居民质疑居委会封小区的合法性,要求拆除封锁小区的铁门或铁皮围档。有的小区居委会竟叫警察前来弹压,结果警察明智地要求居委会给出封锁小区文件,在没有文件的情况下他们拒绝听命于居委会。这些居民的行动不仅导致本小区的解封,而且产生了更大范围的效果。与其它小区居民的其它抗争形式,如打12345电话,向上至国务院下致区政府投诉一起,这导致了北京多个已经封控的小区提前解封。北京当局更及时提出“严禁采取硬质隔离硬质围挡措施,临时管控原则上不超24小时”的要求。这是一个好的征兆。说明北京的公民普遍意识到了自己的权利正在受到以“防疫”为名义的滥权的侵犯,并且身体力行捍卫自己的权利;他们的依法维权行为也迫使当局纠正自己的越权行为。

本来,经过三十多年的改革开放,权利意识已经非常普及。只是自“疫情”以来,当局以“防疫”为名,逐渐侵削公民权利,并且利用模糊地带,混淆视听,实际上大大挤压了公民权利空间,直到极端的地步——半夜入户绑架高龄老人,撬门入户消杀,大规模长时间封控等,既非防疫所必需,又严重侵害公民权利。一个侵犯公民权利的诡计是,以“居委会”的名义限制公民人身自由,封锁小区。大多数居民当然知道,居委会只是一个居民自治组织,但是他们习惯性地假定居委会是听从政府的指令的,实际上居委会也是根据区、街道(乡镇)政府的指示行事,只不过以它自己的名义。于是居民们就默认这是一个政府要求。

而对于政府,中国有相信政府的传统,自唐宋以后一直到民国,正常情况下政府会履行自己的职责,或有一些官府侵犯民众权利,但不会出现政府系统性剥夺权利的情况,由此形成了民众相信政府的习惯。而在1949年以后,曾经有过一段时间政府出尔反尔严重侵犯公民权利,造成公众对政府的严重不信任。然而自1978改革开放以来,政府一改原来的“无法无天”,通过修改《宪法》,建立保护公民权利的法律体系,约束政府部门官员的行为,在几十年时间里重新树立了政府信用,致使大多数公民习惯于相信政府,相信它不会作出损害公民权利的事情,因而放松了对居委会侵权的警惕。然而上海封城的惨痛教训使人们觉醒了。在制造了饥饿、恐慌和数百上海居民非正常死亡的情况下,上海当局竟以封小区的决定是以居委会的名义作出的,说长达两个多月的封城封市封小区是居民们“自愿的”。这是对自己罪责的无耻推卸,是对经历了封城痛苦和灾难的上海人的极大污辱,也提醒了人们,要警惕这种以“居委会”名义的侵权行为。

上海的封城灾难不仅不被当局认为是教训,反而成了经验。它这种卑鄙伎俩又为其它地方当局所仿效。它们是以中国民众不知法为何物,甚至不知道上海教训是什么为假设的。它们继续玩弄这种“居委会”骗局,以实行那个越来越实行不了的过度防疫措施,然后又不负法律责任。这是这些年在行政部门内部兴起的“无痕化”行政的一部分。所谓“无痕化”,就是既做了违反法律和宪法的事,又不留下痕迹,以逃脱追责。这样做很显然是事先知道它们做的事情是违法的,是没有法律根据的,但是为了完成上级命令,又必需得作。因而在这次“防疫”中,他们普遍的作法是掩去他们的姓名、身份、单位和指示来源,只要把上级口头的命令执行好了就行。

因而,我们经常看到警察或“志愿者”上门去绑架公民去方舱,戴着口罩或身着防护服遮着脸,让人无法看清,又不报自己的姓名身份,不出示执行任务的文件,单凭威胁一般就可以使居民就范,如遇个别敢于质疑或拒绝的,就利用“现场暴力优势”强制将人绑架走。一些“志愿者”在设立关卡限制居民出入,一些工人在小区和楼宇外面加装硬隔离,当受到居民质疑时,他们推说是上级或居委会让干的,再问他们具体是哪个人,他们又吱吱唔唔。总之他们的各种表现就是让居民在受到侵权时,又无法知道究竟是谁让干的,没法追究责任。这些“策略”一时得逞。有些居民不明不白地被强制带到方舱,无端失去自由和舒适的生活,却最终发现自己从来就是核酸阴性。更为灾难地,是一些贵阳居民被半夜转运外地,却在异地遭遇车祸;乌鲁木齐一小区居民被无端封在家里100多天,终有意外死于火灾。

然而这些伎俩不会长期有效。人们都是有正常智力的,政府行政部门假设人们都是傻子,是极端狂妄的想法。惨痛教训使人们修正一下自己盲目相信政府的习惯,对所有打着政府“防疫”旗号的来者都要质疑一下,也不能假设“居委会”决定是政府授意,即使是政府授意也要质疑是否符合法律和宪法,至少要符合国务院防控办的“20条”和“九不准”。在网上流传着一些普法的文章,如“你有权拒绝去方舱集中隔离的合法理由”,“居委会无权管控小区限制通行”,“居委会无权封小区!违反‘20条’精神,属于违法限制公民人身自由”,“警察可否随意检察乘客、路人的手机内容”,等等,给公众提供了针对过度防疫侵权的有效法律建议,以应对非法侵权。

最近我们看到了一些这样的视频或文字,例如,一个居民面对打上门来的几个身穿防护服的“警察”要求他们报出自己的姓名单位,出示他们执行任务的文件。这些人拒不出示,还反问“凭什么告诉你”,但他们由此就不敢动强,悻悻而去。据郭于华教授,她的小区被封以后,她发现居委会依据封小区 的文件只是一个区疾控中心的“建议”,遂向政府机构投诉,第二天该小区就解封了(郭于华,2022)。另一个视频显示,在一个社区,居民告诉被居委会叫来的警察,居委会只是一个民事法人,而不是行政法人,没有权力限制居民人身自由,对小区进行封控,警察恭敬地听着这些意见。还有一个视频显示,警察被居委会叫来去压制想出小区的居民,但警察问居委会要封小区的文件,当他听说没有文件时,就说,“我不能执行你没有文件的要求,限制居民的出行。”我们还看到了多个视频,居民自行拆掉封门的铁丝,走出小区;或在小区大门多次进出,挑战门卫对进门的限制。等等。

不仅在北京,在全国这种对非法封控提出质疑,并要求解封的声音越来越多。在一个音频中,一个成都居民给某街道办打电话,质疑本小区没有一例阳性,却遭封控的合法性,说这是违反国务院“九不准”的第一条,不应封锁低风险社区。尽管街道办的人员耍赖说出各种“理由”,如“这是经上级专家研判,有可能出现疫情”等,但该居民紧紧抓住这“违反‘九不准’”不放。然而这种理性的表达几乎不会有积极回应,甚至都不“考虑一下”,人们只能用别的方式表达他们的意见。如在广州,就发生了较大规模的警民对抗。在“讲理”没用时,这也是一种争取权利的方式。在这之后,广州市政府突然宣布多项“优化”防控措施,全市约一半的区立即解除所有临时封控区。政府还宣布停止大规模的全员核酸检测(东方ONLINE,2022)。我们通过视频看到,一些广州市民放起了鞭炮。

权利意识的更进一步体现在对别人权利受到侵犯,并造成伤害的感同身受。越来越多的人明白一个道理,对别人权利的侵犯,就是对共同享有的权利的挑战,如果不对别人保卫权利的行为表示同情和声援,如果不对别人权利受到侵犯导致伤害表示哀伤和愤怒,就是在纵容滥用权力的侵权者,而如果这一侵权不受惩罚,或至少不受舆论谴责,难免会被当局视为正常,在别的地方重复这样的侵权行为,最终难免会侵犯到自己。因而,人们认识到,侵犯别人的权利就是侵犯自己的权利。当初武汉封城时,尽管有些恶性事件披露出来,但对封城的负面效果的关注和谴责还不太多。在上海封城以后,大量恶性事件被曝光,非正常死亡频现,引起大量关注,但谴责之声不够强烈。但此之后,人们都担心上海封城的灾难会降到自己的头上。这加剧了对别人被侵权的关注。

这次乌鲁木齐火灾事件激起了广泛的关注和愤怒,这不仅是对死难者的哀悼,而且是对同样的过度防疫会加于自己的恐惧。在多个城市出现了对死难者的悼念活动。如在乌鲁木齐,上海,北京,南京等多地,在不少大学,人们为死难者举行悼念活动;人们不仅哀悼死难者,而且将矛头指向持续三年、且越来越严苛的极端防疫政策,要求停止核酸,全面解封。当然这种权利意识和维权行动还是初步的,还要有进一步的理解和发展。大多数居民反对的“防疫”手段还只是特别过分的,如用硬围档将小区封锁起来,而这只是第一步,在此之后,还有对进入小区要刷健康码的限制,每天核酸的要求,公共场所或机构需48小时核酸证明的变相强制要求,核酸阳性被强制集中隔离,等等,这些也是明显对人的权利的削弱。

再则,人们依据的还只是国务院防控机制的“20条”或“九不准”。然而,仅以这两个国务院文件作依据是不够的,甚至是部分承认行政滥权。本来,依据《宪法》,《传染病防治法》,或行政诸法,行政部门没有因有一核酸阳性者、甚或没有一例核酸阳性者就封控的权力。更何况居委会这样一个居民自治组织,它们的权力来源只能是居民。它们所作出的决定要经居民同意。所以它们封控小区的行为自动就是违法的,应被强制性地制止,相关人员还要承担罪责。而现在这种情形,要由国务院发布文件来纠正和禁止,本身就不是一个法治社会的正常现象。在法治社会,一旦出现行政部门限制公民权利的事情,公民可以立刻向法院起诉,法院裁决制止。当然如果行政部门预见到它本身还要承担法律责任,可能就不会采取侵犯公民权利的行为。这就起到了事先阻止侵权的作用。至于居委会侵犯公民权利的情况,相当于一个公民侵犯另一个公民,被侵犯者可以直接拒绝或对抗,如果对抗不了,可以报警,请国家帮助制止。

然而,在现在的大陆中国,行政滥权如此猖獗,以致可以侵犯到公民家中,公民却没有手段制止或对抗,显然是不正常的。当行政侵权极端时,国务院作为最高行政机构发布文件,对这些过头行为加以纠正减缓了侵权行为,但它蕴含的意思是这些下层行政机构或居委会的作法只是工作上做得过了头,还是在它们的权限范围之内。它们只有在国务院的命令下才能收敛,而公民却没有手段可以对抗或抵制。这首先是一种事后行为,即各级行政部门可以以“防疫”为名任意侵犯公民权利,而不需要任何法律授权或许可,只有当侵权后造成严重恶果,才会引起上级政府的重视,“20条”和“九不准”才得以出台。但这时侵害和灾难已经造成了。如上海封城造成的非正常死亡,贵阳半夜转运的大巴事故,乌鲁木齐的火灾死难。

其次,这种作法是以行政权威替代立法权威,更强化了人们对宪法和法律的无视。而殊不知,疫情以来,那些过度防疫的措施也是由行政部门僭越立法权而强加于社会的。如将作为乙类传染病的新冠肺炎按“甲类管理”,就是对法律的公然违背;又如对核酸阳性者要集中隔离的要求,是于法无据的,即使按《传染病防治法》中规定的对甲类确诊病例也只是要求进行“单独隔离”;那些全面封锁城市、社区、市场、阻断交通物流的决定都是由各级行政机构违法做出的。如果人们视行政权威为高于立法权威的权威,行政机构不受宪法和法律的约束可以翻手为云,覆手为雨,人们只是在偶然的情况下得到对侵权稍许抑制,而在大多数情况下却对行政滥权无任何还手之力。因而,大陆中国民众苏醒的权利意识还要超越行政权威,而求诸于宪法和法律。

实际上,如果宪法和法律得到尊重和实施,人们无需什么国务院“20条”或“九不准”。那些过度防疫的极端措施没有一项通得过《宪法》、《传染病防治法》和行政诸法的检验。只是现在大陆中国的现状是,对于行政违法公民还没有有效的手段加以抵制,没有违宪诉讼,宪法审查机制也没有成为大众认为可以使用的手段,行政诉讼经常不被受理或被枉法裁判,所以才更依赖较明智的行政决定。我们也承认,在现阶段,“20条”和“九不准”都有它们的积极意义。我只是强调,我们的民众如果能够认识到它们只是阶段性手段,只是通向法治的一个阶梯,最终我们还要通过对宪法和法律的强调,使行政机构敬畏宪法、遵循法律,我们才有可能更好地保卫我们的权利。一方面,我们可以第一时间就援引宪法和法律对抗侵权的行政滥权;一方面,我们依赖更坚实更权威的法的基础。

那么宪法和法律会不会是制定得倾向于当局,而不利于公民权利?这是行政部门经常以“执法”名义实则滥权给公民造成的错误印象。尽管有不少问题,1982年版宪法还是吸取了在之前的文革教训,设立了对权力的一定约束,并明确承诺保护公民权利,如农村土地权利(第10条),个人经济权利(第11条),私有财产权(第13条),法律面前平等(第33条),表达自由(第35条),信仰自由(第36页),人格尊严(第38条),住宅权(第39条),通信自由和通信秘密(第40条),批评政府与官员的权利(第41条),妇女权利(第48条)等等。这些权利基本上构成了公民的权力结构。以八二宪法为基础,大陆中国在三十多年中进行了一系列的立法活动,各种法律都基本上是保护公民权利的,而行政诸法也是依据宪法精神规定行政部门执法的正当程序,意在约束行政部门不要越位侵犯公民权利。因而大陆中国的公民大致可以信任宪法和法律。

要实行宪法和法律,保护公民权利,就要对侵权的滥权者施以惩罚。不仅行政部门要撤回违宪违法的过度防疫措施,还要问责于违法的行政机构或“居委会”。当我看到上海当局说上海封城都是居民“自愿的”时候,我曾建议上海市民起诉那些封锁小区的“居委会”。因为如果它们不是执行政府的命令,而是自己做主封的小区,它们也违反了正当的法律程序,即在做出影响本小区居民权利的决定时,要经过居民的同意。这意味着要召开居民大会或至少是代表会议,才能做出决定。我猜测几乎全部的小区“居委会”在封锁小区时都没有通过这一程序。因而“居委会”擅自封锁小区就构成了犯罪。如果在封锁小区期间还发生了对居民的进一步损害,它们更应承担责任。如果“居委会”封小区确实得到了“上级”的指示,它们也可以在辩护中拿出证据,以将罪责直接指向真正的责任人。只有对已经的违法进行惩罚,才能建立起宪法和法律的权威,才能避免以后的违法。

当然,在理论上,公民可以就各级行政部门以“防疫”为名侵犯权利的行为,如各地政府对市场的关闭,对物流的阻断,对通行的禁止所造成的侵权和损害,提起诉讼。上海其住宅受到非法侵入消杀、导致住宅权被侵犯、财产损失的居民可以以此诉当地防疫当局;贵阳因转运大巴失事死者的亲属可以诉贵阳防疫当局;乌鲁木齐火灾死难者亲属也可诉该地防疫当局;……一来要惩罚导致侵害的责任人,二来要求赔偿。当然这种诉讼现在看来比较困难。依我的经验,很有可能会被当地当局恐吓而不敢诉讼,或者即使提交了诉状也不受理,或者即使受理了也很难胜诉。然而,人们不应因这种种困难而退缩。即使没有打赢的希望,诉讼起码意味着,公民行使了自己的权利,问心无愧,至少为历史留下了一份记录。而广义地,这也为走向宪治法治做了一份小小的努力。

最后,我想纠正一个错误说法,这就是“中国传统上没有权利意识”。这是因为“权利”这个词是rights 一词翻译过来的,人们没有在传统中国找到这个词。其实传统中国有着不叫“权利”的权利。这就是习惯法中的规定。严格地说,权利就是行为规则,即“人们可以如此做”。当柏克说到英国人的权利时,说英国不是“天赋人权”,而是“人赋人权”。他说,“作为英国人的权利”就“是得自他们先人的祖产”(1999,第42页),即英国人此前一直享有的东西。中国人的传统权利也蕴藏在中国的习惯法中。各种权利虽没有统一的名称,中国习惯法却有一个统一的古称――礼,形容礼是公正恰当的词是“义”,义者,宜也,这与rights 一词的原义相近。所以我们可以借用柏克的说法,权利就是“以前从来就这么做”,如果不允许这么做,就是对权利的侵犯。例如传统中国的人从来就可以自由迁徙,从来就可以自由买卖土地,当禁止他们这么做的时候,就是对他们“从来就享有的”权利的侵犯。

当然权利有时也会隐而不彰,这是在缺少对权利需求的时候。多年前我在芝加哥大学与科斯教授讨论问题时,他说“英国在工业化开始时并没有经过投票,也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”(盛洪,1996)意思大概是说,工业革命带来了更为频繁的社会交往,因交往而需要明确权利,所以权利意识就突显了。这加强了我的“交易先于产权”的想法。更为一般化,人们只有当交易、合作、争端或冲突时,才有弄清权利内容和边界的需求,权利意识也就彰显了。但在此之前,并不是没有权利。就如英国在中世纪一样,它藏身于习惯法之中。而在中国,有些权利,如土地产权,因可以自由交易而较彰显,明代政府还做过土地确权,编过《鱼鳞册》,一个农民熟知他能用土地做什么。中国的谏议制度是表达自由最敏感部分的传统,也是从来就有的。然而其它权利,如人身自由则没有受到过明显挑战,它仍藏身于习惯法中。

权利(rights)意识有时也可能受到权力(power)的压制。1949年以后,长达三十年的公有化、集体化,以及计划经济对传统的权利体系进行了彻底地摧毁,经历这一时期的人们的权利意识几致泯灭。但改革开放三十多年恢复产权制度的环境又使权利意识复活了。例如我在农村听到农民称他们各自的承包田为“我家的地”,直接看作拥有土地产权。亿万网民认为他们的发声是天经地义的,而删贴封号则是倒行逆施。这是他们“从来就有的”权利观念。在疫情以后,他们在疫情前“从来就有的”权利,如自由进出小区,自由出入公共场所,自由出入省市,自由出入国境,住宅权,财产权,隐私权,…… 受到了侵犯,而“防疫”借口都远不能与这些权利对抗。当权利没有受到权力的挑战时,还处于“潜龙”状态;过度防疫超越宪法和法律约束侵犯或限制这些“从来就有的”权利时,它们就会在人们意识中觉醒,就如“飞龙在天”。

如果说,权利意识在中国也是古已有之,它就不仅属于广大公众,也属于政府官员。在个人层面,他们的权利也如其他公民一样需要保护;作为官员,他们知道“俸禄民膏”,只有保护权利,权力才有资格存在。如果认为权力可以侵夺和压制权利,他们迟早要丢掉权力。他们中有些人也懂得,遵守宪法和法律,是他们行使权力的前提条件和最好方式。如果是这样,权利就可能获得更好的保护,权力也更有基础。如果滥权侵犯权利,就是在挖权力的根;如果当公民伸张自己的权利时,政府官员意识到自己滥权的不当,及时纠正错误,也就能避免权力的败坏。在这一波公民维权过程中,一些警察就显现出他们与公民在权利意识上的共识;在本文快写完时,又听说北京、天津、广州、江苏和四川等多地又部分取消了48小时核酸查验,尽管还不到位,也毕竟是个突破,这是对在此前20多个城市反过度防疫抗议的积极回应(弗林,2022),说明权利意识是枪炮也无法阻挡的利器,只要表达出来,就能攻入权力的堡垒,在那里回荡。

参考文献:

柏克,《法国革命论》,商务印书馆,1999 。

东方ONLINE,“广州爆发激烈警民冲突后 当局突宣布一半市区解封”,《东方ONLINE》,2022年12月1日。

郭于华,Diary of Lockdown(11.24-11.28),《云行云止》:“于华看社会”,2022年11月28日。

弗林,“中国多地放宽防控措施美国务卿:民众抗议产生效应”,rfi,2022年12月3日。

盛洪,“我与科斯”,《读书》,1996年第四、五期。

2022年12月5日于五木书斋,收录于《防疫政治经济学》

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【横议】让比赛一方蒙住眼睛,结果会怎样?|盛洪

最近网传最高院办公厅发“通知”,宣称将开通仅供法院内部查询的裁判文书库,言外之意将关闭裁判文书网,被批为“不公开就会不公正”。为什么有如此说?仅对司法体系而言,信息不公开会导致信息不对称。大陆中国的司法制度延续了传统的原被告形式,又借鉴了普通法的控辩对抗、法官中立裁决的程序。如果双方掌握的信息不对称,检察官和法官掌握的信息,辩方律师不掌握,胜负可知。这就相当于让比赛的一方蒙住眼睛,结果可想而知。我们常说,“既当运动员,又当裁判”的比赛是不公正的,现在这种作法更进一步,“既当运动员,又当规则制定者”,规则规定比赛一方蒙住眼睛。原来的作法是想在更多场次获胜,现在的作法是想在所有场次获胜;在原来已经是在更多诉讼中的不公正,现在则预示着要在所有诉讼中的不公正。

大陆中国的司法制度,在现行宪法和法律的书面框架下,是原告,被告,检察官,律师和法官共同构成的司法体系,是经过正当诉讼程序,原被告、控辩双方经法庭辩论,法官再依据法理和双方提供的信息做出公正裁决。但近来经常听到对辩方律师的打压,或限制出庭或提问,或偷走手机,或制造事端恐吓,甚至将其抓捕,已经造成律师一方的弱势,现在再蒙住他们的眼睛,就会使现行司法结构的一角整个坍塌,也就在摧毁整个司法体系。在原来是否打压律师还视具体地方当局、具体法院的个性有所区别;现在全面关闭裁判文书网的作法则是系统性地要在所有场合制造一方劣势,保证自己获胜的结局。

然而,就法院的性质而言,它的“获胜”不应是在具体诉讼中的获胜,而应是提供公正的司法裁决。因为它的性质被定义为“中立”,不是任何一方。人为地制造原被告、控辩双方的信息不对称,正是法院的失败。因而最高院办公厅的文件正是一个“失败宣言”。它不仅宣告大陆中国法院要蓄意制造司法过程的不平衡,很自然其结果不可能公正,而且也宣称它将违背宪法原则。宪法第35条规定的“自由表达原则”内含着“信息公开”“信息对称”原则,因为自由表达不仅符合表达人的利益,而且符合所有其他人“获得自由表达信息”的利益,因而限制信息公开内在地违反了自由表达原则。宪法第41条规定了公民批评政府和官员的权利,如果他们不能获得政府(法院)如何工作的信息,他们的这种宪法权利就受到了削弱和侵夺。宪法第33条规定公民在法律面前一律平等,如果不能检索和比较不同地方的裁判文书,就无从知道当事人是否得到了公平的司法裁判,这一原则就沦为一句空话。

因而,裁判文书公开上网,具有实现宪法原则的意义。然而最高院办公厅作为一个不具有立法资格的司法二级机构,竟可以以其一纸文件作出违反宪法原则的事情,这突显一国制度结构的脆弱性:一个办公厅就可以拆解宪法结构。而且如此做时既隐蔽又公然。它并不直说“别人不能上网查询裁判文书”,就不用给出这样做的理由——实际上它想不出看来冠冕堂皇的理由;而实际上意味的结果又是违宪违法的大举动,可谓“司马昭之心路人皆知”。如果任由这种偷拆的现象泛滥,制度结构大厦就会坍塌。一国人民之所以聚为一国,社会之所以有序运转,全赖宪法制度结构的支撑。制度结构不存,国将不国。

虽然这一事件具有宪法性的性质,但并不是只有深谙宪法和法律的人才能看出。其实这只是常识。谁都懂得,让一方队员蒙上眼睛参加比赛是不公平的。宪法原则无非是以常识为基础的。因而这一关闭裁判文书网事件具有很强的象征性,相当于把“不公正”写在脸上。它无非宣告,大陆中国的法治将会进一步系统性地恶化。这与当局近来的宣示正好相反。它希望民营企业重振信心,本应改善法治环境,让民营企业家相信他们的人身和财产能够得到安全保障。关闭裁判文书网只会引出新一轮寒蝉效应。而对于外国投资者和游客来说,这种象征性的事件也很容易让他们更加相信,在一个法治不彰的环境下投资或旅游是一种冒险,更加止步不前。那些免签的示好优惠政策带来的便利会被更大的危险所抵消。因而关闭裁判文书网的一纸“通知”,使改革开放、振兴经济的武功尽废。这正是一网关而法治退,法治退而环境恶,环境恶而内外惧。解决的办法,就是拦住那个关网的手。

      2023年12月19日于五木书斋

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