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摘要：本文将礼（习惯法）和法（制定法）共同构成的礼法体系看作是一个社会的全部秩序规则，它是一种长程历史的基础性制度，孕育和生长于远古，在轴心时代受到文化精英的搜集、汇编和提炼形成文明经典，形成成文法。与习惯法一起构成礼法秩序。这一过程要经历上千年，不因朝代、民族、政体或经济制度的更替而更替或中断，是一社会中最可宝贵的制度财富。中华礼法体系与轴心时代其它文明的礼法体系一样，是如此生成、发展、演化和磨砺成熟的。它以《唐律》为成文法的典型代表，是唐宋等成功朝代的深层制度。近代以来在西方的冲击下，这一礼法制度发生了动摇，更在1949年以后被基本废弃，导致了巨大灾难。在大陆中国改革开放以后需要一套适应市场经济的礼法制度的背景下，在缺少中华礼法资源的情况下，借用欧陆罗马法资源以制定新法，虽在一定程度上起到了支撑市场经济的作用，却仍因大陆法系的某些缺陷而不尽如人意。改进的方法就是复兴中华礼法传统。
关键词：礼，法，制度，中华，历史
一、本文所谓「礼法」
这里所说的「礼」，是指习俗、习惯或习惯法。它并不仅指传统中国的礼，而是泛指各文明的习俗、习惯或习惯法。在中国传统中，礼的含义有广有狭。广义涵盖几乎整个社会秩序规则；如「礼者，政之本与」（《论语》）；「夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非」（《礼记》）；「经国家，定社稷，序民人」（《左传》）。礼是一个对几乎全部社会秩序的统称，包括礼俗，礼仪，也包括国家制度，如《周礼》所述。孔子所说「克己复礼」，是恢复整个社会秩序之意。礼的狭义是指民间的、非强制性的规则。这是在法律发展起来以后，以其国家的强制性规则的面貌出现，逐渐缩小了礼这种非强制性规则的适用范围。以致后来「礼律」并称，其中「律」可释为今天的「法」。
因为礼与法的涵盖范围是此消彼长的，所以先可以讨论一下法的概念。无论中西，法也有广狭多义。在中国，「法」有效法，法则和方法等广义；「取法于天」（《礼记》），是指要效法天道；也有黄宗羲在《明夷待访录》中说的「三代以上有法」，是指符合天道的人间法。同时「法」也指强制性规则，如「惟作五虐之刑曰法」[1]，并经常「刑法」联称，与「礼乐」并列，如「礼乐刑法政俗」[2]。在西方，law一般也有广狭两义。广义即规则，定理，如Law of Universal Gravitation；狭义也指法律，如Common Law。如哈耶克指出Law被用来指称两种规则，「一是那些支配自然界的恒定不变的规则, 二是那些支配人之行为的规则」，早期「人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物。」[3]而后者显然包含「强制性行为规则意义上的法律」[4]。
将「礼」与「法」放在一起称「礼法」，如用礼和法的广义，它们都有涵盖所有人间秩序的意思，就互相重叠且重复了；如果用它们的狭义，则有比较明显的区别，一个是民间的非强制性的规则，一个是国家的强制性的规则。将礼法联用，则是指称全部社会秩序，包括国家的强制性规则和民间的非强制性规则。它们共同构成全部的社会秩序，或广义的「法」。两者之间是可以互相转变、渗透和影响的，并不能严格地在中间划一道界限。陈宠说，「礼之所去，刑之所取」[5]，是说礼法之间的互替和消长。《汉书 ∙ 刑法志》曰，「制礼作教，立法设刑」[6]，对「礼」「法」两种规则形式的具体功能作了区分。将「礼法」放在一起，是指非强制性规则和强制性规则共同构成的社会规则。
更深入地说，作为法律的法，其规则价值是来自于礼的。《四库提要》说，「唐律一准乎礼」[7]，即说法律的规则价值来源于习惯法。曾宪义等指出，“在古人的观念中，法必须体现礼义所倡导的精神价值”[8]。在中国，自汉代董仲舒「春秋决狱」之后，中国法律有一个「儒化」过程，即根据儒家经典的规则价值修改法律。而儒家经典是在汇编、总结和提炼礼的基础上形成的。在西方世界，英国普通法起源于习惯法自不必说，回溯到更古老的欧陆历史，城邦的市民法「本身就是一种活生生的习俗」 。它被城邦的司法机构逐渐吸纳到司法审判中，最后成为成文法——《十二表法》，其「作用在于使市民法变得确定、准确和明了」[9]。这也是一个以习惯法的规则价值为基础形成法律——成文法的很好例证。
礼和法都有理想的规则和现实中的规则，或哈耶克所谓「规范性规则」和「事实性规则」之意。在儒家经典中，礼既有规则价值的含义，也用来描述具体的程序、仪式或行为要求。孔子说，「夫礼，必本于天」[10]，即礼是以天道为原则的理想的人间规则。在另一方面，《礼记》等经典记载了民间具体细微的规则。而在理想的规则和现实的规则之间，也有其内在逻辑贯通。最高的价值有时会在最简单的行为中显现出来。礼作为民间规则的具体形式就是习俗、习惯或习惯法，它们形成于民间，是民众通过长期互动磨合而成的非强制性的规则。这一形成过程是众多能力和影响相近的个人行动的综合结果，没有外部强力（如政府）的干预，它很类似于一个自然过程，因而它很接近规则的理想状态。因而礼是最接近天道的人间秩序。这也是孔子经常用礼代指天道的原因。
近代以来，对礼的叙述则侧重礼的民间性质，如费孝通说「礼是社会公认合适的行为规范」[11]。梁治平说，「仅就行为规范这一点来说 , 礼与法律无异。」他接着说，「不同在于，法律要靠国家权力来推行 , 礼却不需要有形的权力机构来维持。」[12]这就说出了礼的民间的非强制性质。而民间的规则的具体形式就是习俗、习惯或习惯法。有些学者用习惯法统称习俗、习惯或习惯法。如梁治平在其《清代习惯法》中将乡例或法谚视为习惯法的表达。在这里，习惯法可以被认为是贯通中西的概念。哈佛大学昂格尔教授说，西周和春秋时期形成的礼「是社会活生生的、自发形成的秩序」[13]。梁治平将其转述为「所谓习惯法就是‘礼’。」[14]中国学者曾宪义和马小红也认为，礼制相当于梅因所谓的习惯法[15]。所以在本文中，我们用「礼」统称中西的习惯法。
哈耶克用「自发秩序」的概念来指称民间的非强制的规则。据哈耶克，自发秩序固然是人的行为的结果，但这是人的非意图的行为的结果，即人们的行为不是为了形成这个所谓自发秩序，而是追求当下利益，形成的自发秩序是在他们的意料之外的，若自然生成一般。所谓「自发」，就是没有有意识的外部强制干预这一秩序的形成，因而它是一种「纯粹的」，反映自然法的秩序。在哈耶克这里，自发秩序也有两种含义，一种是指现实中的习俗、习惯或习惯法，他认为这些是自发秩序的现实对应物；一种是指理想的规则。哈耶克有时用「正当行为规则」指称理想的规则，他说，「我们借用了『正当行为规则』一术语来指称那些有帮助于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则 」[16]。因而他有时用「自发秩序」暗指自然法。
而自然法在西方世界常用来指理想的规则，或上帝的正义，对应于中国的天道。在另一方面，它也对应于在民间生成的纯粹的规则，即对应于自发秩序。在理想层次，它用来指好的规则；在现实层次，它用来指自发生成的习惯法。例如哈耶克说，在英国「正当行为规则亦即普通法」[17]，而普通法是以古老的习惯法为基础发展起来的。哈耶克又说，「文明的发展之所以有可能，在很大程度上就是因为人类用那些理性不及的习俗约束了自己所具有的先天性动物本能：而且一如我们所知，也正是那些理性不及的习俗，才使得规模日益扩大的有序之群体的形成具有了可能。」[18]这样的叙述，既是对历史事实的叙述，又是一种对自发秩序－自然法有效功用的印证。如此，在哈耶克那里，自然法－正当行为规则－自发秩序－习惯法－习俗是贯通的，是从理想层次贯通到现实层次。
现在我们如果用习惯法贯通中西，或者用礼通指中西的习惯法，礼—习惯法就是一种自发秩序，它是众多人经长期的互动非目的地生成的，它没有外在的有意识的强制性干预，类似于没有垄断因素的竞争市场，因而它生成的规则接近符合众多人利益的均衡规则，因而是接近正确的——公正的且有效的规则[19]。将其规则价值提炼以致提升，就是接近理想状态的自然法。反过来说，自然法是礼或习惯法或自发秩序的规则价值的上限。甚至这种自然法或天道究竟包含什么内容或价值，人类是无从全部知道的，他们只知道，人间秩序永远达不到自然法－天道或上帝之城的高度，却可以心向往之。同时，礼—习惯法又有很强的实践意义，因为它们都是民间的「百姓日用」。如朱熹说，「圣人之道，如饥食渴饮。」[20]因而，礼—习惯法的概念就是贯通道德理想与日用现实、用来叙述人类制度规则含义丰富且恰当的概念。
以礼—习惯法为基础，就可以恰当理解法（法律）的概念。在人类早期或在小规模社会，礼的规范就足以维护社会秩序了。当人类社会规模扩大愈益复杂，仅靠民间的、非强制的规则就不足以解决社会中的所有冲突。有些冲突需要社会建立强制性的组织予以解决，这就是国家的出现。因而国家的特点就是在社会非强制性规则之旁使用强制性手段解决那些前者所不能解决的问题。具体的形式就是法律，即强制性施行的规则。于是法与礼并行，弥补了礼的缺陷，共同构成了社会的完整的秩序。然而法的规则价值并不是从另一源流发展出来的，而是从礼中汲取的。因为如前所述，礼是自发生成的秩序，是最接近自然法—天道的人间秩序。礼与法的区别只是在于有否强制性，它们遵循的规则是一样的。另一方面，法因国家而出现，国家制定法中必带有强制性，因而它自身很易出现偏差。以礼化法，礼法在价值规则上就是一个整体。
总之，在本文中，我们用「礼法」指称全部的社会秩序，礼与法的区别是有否强制性，在规则价值方面，它们均以礼——习惯法为源泉，为基础。法的规则价值是从礼——习惯法中汲取的。因而礼法的规则价值是一致的。尽管礼，法，习惯法，自发秩序，自然法，天道等概念含义丰富，歧义颇多，我们在本文中将它们之间的对应也是大致程度上的，用来构成本文的逻辑结构，用以说明本文的主旨，有些偏差也是值得冒险的。
二、问题的提出：中华礼法传统应该被肯定吗？
本文想讨论的，是礼法，或习惯法－成文法的形成和延续是社会规则的基础，它不是短期（数十年上百年）形成或改变的，而是经过了更长的历史——数千年。经习俗的出现，对习俗的收集汇编，再到形成文明经典，再到形成成文的或不成文的礼法，它前后一贯，有所损益。但是由于它隐藏在政治变动之后，“太上不知有之”地发挥作用，并不被人们所重视。人们容易看到的是王朝的更替，政治上的变迁。这些变动有时表现为山崩地裂、排山倒海，给人们以深刻的感官和思想刺激。有时政治上层的斗争更加残酷、手段翻新、充满悬念和翻转，更为人们津津乐道。这些都使人们觉得这就是社会变迁的全部。当然，政治结构的变化尤其使人瞩目，它吸引了不少研究者的眼球，也是合理的。然而，这掩盖了在这之下的礼法制度。实际上，这些礼法制度才是社会正常运转的真正的规则。那些上层斗争，某些人上台了，某些人靠阴谋获胜，只是说明他们的政治道德，他们的个人命运。如果礼法制度没有变，或者只是做了少量“损益”，这个社会就是在延续下来。在礼法的意义上，我们就认为是一个前后连续的社会。
进一步地说，礼——习惯法产生于民间，它首先是有关民众之间的关系，他们的行为规则。这是一个社会每天要碰到千万次的事情，也是每个个人每天遵循或行使的规则。它是“百姓日用”，所以不可一天没有。只是到了后来，国家产生了，它的特点是用强制性手段推行那些否则就无法实行的规则，如对纠纷的仲裁，对暴力掠夺的制止，等等。这时就需要一个拥有暴力资源的组织，它不仅要强制实行礼法，还要将暴力作为维护权威的最后手段。当然这也是一个过渡过程，强制性逐渐增多。按照哈耶克的说法，国家也是一种自发秩序，因而国家最初也借鉴了民间的礼，但它的强制性让它产生了与民间的礼不同的“礼”，这就是法律。但这部分不仅是礼法中的特异部分，而且占的比重比较低。它们有时与一般民众之间没有什么直接关系。在礼法变迁时，它们最有可能发生变化。这给人一个发生重大变化的印象，实际上与“百姓日用”相距较远。
在漫长的历史过程中，王朝有更替，社会有兴衰，制度有变迁，但是无论东方还是西方，礼法作为基础性社会规则，虽也断断续续，却从太古一直延续下来。例如春秋时期儒家所收集、汇编和讨论的礼，是在此之前数百上千年的习俗、习惯或礼仪。如孔子所说，“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。”在对礼的思考和提炼的基础上，形成了儒家的文明经典，如《礼记》，《仪礼》，《周礼》，《春秋》，《尚书》，《孝经》等。在这些经典中，包含了体现在礼中的规则价值。这些文明经典可能会随着政治变迁而暂时退隐，如秦并六国，且焚书坑儒，儒家经典大部分毁于秦火，但秦朝一旦覆灭，劫余的经典又重见天日。秦朝法律主要是按法家的规则价值制定的，其中有不少从朝廷角度对民众的严刑峻法和苛捐重税，但还“容纳部分儒家思想”（高明士，2017，第9页）。汉以后，“完全恢复礼制，抛弃秦制不仅不必要，而且不可能”[21]。汉承秦法，汉武帝以后，尊儒家为国家主流文化，通过“春秋决狱”开始对秦法儒家化，曹魏后“法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握此时机，……有更多的机会尽量将儒家之精华——礼——糅杂在法律条文里”，“可以说中国法律之儒家化经典经魏晋南北朝已大体完成，不待隋、唐始然。”（瞿同祖，2014，第31页）
法律儒家化的修成正果是《唐律》，因而“唐律一准乎礼”。此后唐律体系被历代王朝一脉相承。瞿同祖说，“《宋刑统》沿用唐律，明、清亦深受唐律影响。”“以礼入法的过程即儒家化的过程，是中国法律发展史上的一件大事。……这过程始自魏、晋、南北朝，隋唐集其大成后便成为中国法律的正统，一直沿用到清末。”（2014，第9页）他似乎还说小了。从夏商周开始的形成的礼，由儒家精英经典化，经秦火摧折在汉以后复活，经魏晋南北朝，到隋唐成为儒家礼法体系，以后一直到近代。这是几千年一贯的一套礼法体系，当然也有所损益。在此之外，还有在民间存在的礼。与法律一并，构成了连绵不断的礼法体系。虽然朝代更替，政治变迁，只不过是演员的更替，比起礼法体系，他们并不重要，真正在中华社会起作用的是这些以“百姓日用”面目出现的礼法。高明士总结道，“惟中国虽有王朝更替不已，但不致亡天下，主要是由于可依礼建立秩序作为支撑。”（高明士，2017，第5页）这里的“亡天下”，用的是顾炎武的概念，意即“文明规则的丧失”。这是说，传统中国一直没有丢掉底线的文明规则。
然而，到了近代以后，这个孕育成长和演化了几千年的礼法体系却中断了。应该承认，清末民初虽然在成文法领域进行了法律的修改，且只应看作“损益”，而在不成文法领域——礼或习惯法方面，还是在实践中存在着。因而中华礼法传统只是部分地发生了变化，并没有断绝。只是到了1949年以后，不仅成文法有了根本性的变化，而且遗存于乡间的习惯法也基本上被灭绝。其背景，一是对传统礼法的文化基础——儒家传统的否定和批判，使其失去作为主流文化价值基础的地位，另一个原因是主张公有制和反市场的意识形态占据了主导地位，使得礼法传统中的自然法因素全然被否定，包括产权原则和契约原则被铲除，而这是几千年礼法传统的基本规则。这一改法的背景形势并不是在一朝一夕形成的，而是从清未开始的对传统礼法的否定开始的。这种否定没有将礼法传统视为超越王朝的长程制度，而是将其与君主王朝联系在一起，认为推翻满清必定要废弃其法律。另一种看法认为，从古代传至清朝的礼法传统要对当时中国的“落后”负责任，因而它在总体上是一种“坏”的传统，应全面推翻和废弃。人们似乎没有仔细审视一下这个礼法体系，它有什么合理的内核，有什么超越时代的基本原则。
到1978年，大陆中国的人均收入跌到世界倒数第二（周天勇，2008）。在文革后吸取这一惨痛教训，当局进行了市场化改革。而在礼法层面，这相当于承认个人的财产权，他们之间的交易，以及可能产生的纠纷，因而重新产生了对礼法体系的需求。大概可以说，以罗马法为渊源的欧洲大陆法成为了中国改革开放的重建法律体系的主流资源。然而与此同时，又会出现对中华礼法体系褒贬和用弃的问题。一些新一代法学学者在学习西方法学的同时，又关注了中华法律传统。如梁治平于1988年出版了《寻求自然秩序中的和谐》一书，其副标题是《中国传统法律文化研究》。这本书没有概括的总体结论，其书名却表明了对中华传统礼法的肯定。苏力则从司法实践出发，直接提出了要重视中国本土的法律资源。他于1996年出版了《法治及其本土资源》一书，首先以“秋菊打官司”的个案出发，指出了即使在立法上回归了私法体系，但自上而下的制定法仍与乡土民间的习惯有明显距离。他强调习惯和惯例在乡间仍然起着作用。他说“不可在高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（苏力，1996，第21页）然而，他们的主张只是法学界中的支流。大多数法学者不仅不关注，并且还认为中国传统礼法是不值一提的，它本应与被打倒的王朝一起被埋葬。于是问题是，中华传统礼法体系在总体上是否值得肯定，它与罗马法有什么不同？
三、为什么礼法传统是更为深层的长程制度？
人们一般对制度的认识只停留在表层制度上。如政治结构或国家政体。这是因为政治组织或国家具有着引人注目的力量，它们的行为会带来普遍的影响，如赋税的高低直接影响着每一个人的收入和生活。但在制度发展史中，国家或政治组织是很晚近才诞生和发展起来的，并且其形成依赖于早于它出现的礼——习惯法。
人类最先出现的制度规则是个人间的互动，在众多个人中，最多、最频繁的互动中在家人之间；社区中人们的互动次之。互动每天都在发生，久而久之，自然会打磨收敛为习俗。这些习俗、惯例改善了人与人之间的关系，由于暴力资源在个人间分布的相对平均，他们更多地选择合作或交易，更多地采用和平的方法而不是暴力的方法解决纠纷。在上千年的时间里，各种习俗发展得充分且丰富，共同构成一个社会的秩序结构。在这个基础上，社会也越发展越大，人们之间的互动也在迅速增加。其中会出现一些无法通过和平谈判解决的纠纷，也越来越多地出现觊觎别人财富、用武力侵犯的情况。于是社会需要有一种制度，它掌握一定的暴力资源，可以强制执行它的中立裁决，也可以保护合法的财产。于是国家诞生了。注意，它诞生得相对较晚。它是在它之前的习俗、惯例或习惯法的基础上诞生的。反过来说，前者的基本性质不受国家的影响，包含着比国家更为基本的规则价值。
尽管政治结构或国家制度更为醒目，但习俗、惯例或习惯法的影响更为广泛，使用更为频繁，它们成为成千上万民众的日常交往中依循的行为规则，因而对一个社会来说更为重要。天子五载一巡狩，宪政国家四年一投票，每个百姓却每天都要与人打交道，打交道就要有规则。这些礼——习俗、惯例和习惯法形成得很早，所以在国家生成之时已经很成熟，并且多种习俗可以透露出共同的基本规则价值，如不使用暴力，公平，对等，尊重他人产权，等等。所谓“国家在习惯法基础上生成”，是说国家的职能只有在遵循习惯法时才能显现，当出现违背习惯法的行为，或遵循习惯法仍无法解决纠纷时，国家才能出手。而国家行使职能也仅仅是为了维护习惯法的通行。如果没有习惯法，国家将寸步难行。再说一遍，习惯法不是国家创立的，它的存在才使国家成为必需，成为可能。反过来说，国家用来维护那些非用暴力就无法执行的习惯法，因而它也就为了维护礼——习惯法体系而存在的。
另一方面，国家的创立也借鉴了习惯法的规则或形式。最早的国家是家庭制度的扩展，在夏商周三代，国家结构就是家庭结构的放大，政府中枢和各路诸侯都是家庭成员。直到汉代，政府中的官名还保留着家庭中职位的名称，如“太常”管祭祀，“光禄勋”是门房，“太仆”是车夫（钱穆，2012，第12~13页）。希腊城邦也是参照扩大的家庭——胞族的规则而发展起来的，“胞族有自己的全体大会和议会”（库朗热，2006，第100页），城邦的民主制已在家族中有了雏形。无论中西，国家或城邦都有自己的祭祀制度，这些制度显然是从民间的祭祀礼仪中借鉴而来。在希腊，“某家的神在人们的想象中声誉日隆，为这一家人招财进宝，于是全邦人为了自己的好处都去信奉它”（库朗热，2006，第115页）。继承制度更是按家庭规则，如长子继承制。这说明，礼——习惯法是根本的规则，而国家制度是派生的。
不过当国家从习惯法中发展出来以后，它就有着独立于习惯法的自己的利益和意志。它可以仿照习惯法的形式，以国王或皇帝的名义发布自己的规则，以使得规则变得对自己有利。如政府可以将贡赋水平提高到超出传统的水平，又如当有人起来反抗国家时，它的法律可以加重刑罚，以震慑潜在的反叛者。例如秦朝将税赋提高到约30%，优士丁尼在编纂《民法大全》的过程中部分地篡改了罗马法（赫尔依格，2019，第51页）。13世纪英国贵族提出的《大宪章》也主要是反对国王违反传统习惯，对贵族任意加税，和不经合法审判就没收贵族财产和剥夺生命。对民间礼的扭曲和篡改最多地体现在刑法中，因为这是国家统治者的优势所在。凡是涉及王朝与其他人的关系上，都会有或多或少的向统治者的倾斜。如朝廷对谋反治罪是可以理解的，但秦朝法律对“谋反叛乱罪”要“服五刑，夷三族”（张晋藩，1992，第212页）显然是过重的刑罚。
然而，除了涉及王权本身统治和利益的法律，统治集团做了有利于自己的扭曲，其它只涉及民间当事人的习惯法无需也没有必要触动。而这些习惯法占整个礼法体系的绝大部分。统治者不仅无需去改变习惯法，而且认为这些习惯法有助于他们的统治。例如黑尔在其《英格兰普通法史》第五章“英格兰普通法是如何在威廉一世国王到来之后的一段时间内形成并傲然屹立的”中说，征服者“强行改变被征服者沿袭已久且珍惜无比的习惯是一件非常困难也非常过分的事情”，“他们发现入乡随俗能使他们的征服活动更容易”（黑尔，2016，第55页）；再有就是“征服只是对君主的胜利”并不是对人民的胜利，因而“无权更改人民的法律或剥夺他们的自由和财产”（第56页）。对于统治者来说，也不是从人民那里攫取得越多越好。今天我们知道的拉弗曲线的道理，古人很早就知道。孟子早就说过，“尧舜之道”是十税一，过之则“大桀、小桀也”。“尧舜之道”不仅意味着政权的利益，而且也减少了政治合法性的风险。历史也给人们以教训，秦隋暴政就是重税繁役，很快覆灭；汉唐吸取教训，皆是轻徭薄赋。
对于君主来说，他要依赖于授权体系治理全国。所谓“授权”，或是封建体系，或是官僚体系。为了激励被授权者，他会给予他们一定的物质利益，如封地给诸侯或领主，或发俸禄于官员。然而他并不希望，这些诸侯或官员以权谋私，去侵夺百姓。因为这会损害他的利益。一来会减少君主的赋税所得，二来会削弱他的政治合法性。如汉代禁止皇亲国戚和朝廷官员购买民田，这是假设他们的购买一定不公平，带有强买性质。萧何强买民田以自污的故事就是一个很好的例子。为什么“强买民田”是“自污”？因为“强买民田”是违法的。汉以后历朝历代的刑法中都有针对官吏的罪名，如贪污，司法不直或故纵（张晋藩，1992，第287页），“署置过限”（第463页），贪赃枉法（第454页），等等。自汉以后，经唐宋，传统中国更建立了成熟的谏议监察制度，御史和谏官组成一个独立的系统，对整个官僚系统甚至皇帝都有权批评、弹劾，依据的是儒家经典的规则价值，这也在一定程度上约束了统治集团及其治理体系对民众权利的挤压和侵犯。
实际上，一个政权的最大利益是它的政治合法性，在传统中国叫“天命”。一旦失去天命，王朝就要垮台。因而有长远眼光的统治者，也必然不是只看到自己的当下利益。当他们在制定或修改礼法时，也就不是只照顾自己的当下利益，而全然不顾民众的利益，而是通过对民间习惯法的尊重和吸纳，让民众感受到自己与他们之间有着共同的规则。这不仅使“统治更容易”，而且使政治合法性更巩固。为了获得持久的合法性，他们必需至少在表面上做得与传统中合法政权一样，遵从长久以来民众认可的礼——习惯法，提供他们应该提供的公共物品，而且还要表现出他们不是为一家一姓，而是为天下百姓，而克制自己的私欲，例如宋代朝廷在国家财政中别设“内藏库”，为皇家私库，但皇帝经常为了国家非常开支如军事、赈灾等，捐献“内藏库”的钱财（汪圣铎，1995，第443页，第599页）。
一个最为醒目的政治合法性的外在特征，就在于一个政权是否遵循一个社会中具有悠久历史并享有崇高声誉的宗教或文化传统。例如自君士坦丁皈依基督教、罗马帝国以其为国教以后，无论是罗马帝国，还是之后的蛮族国家，大都以基督教为正统宗教。受到罗马教皇的加冕是政权合法性的重要宣示，即使一代枭雄拿破仑也是如此。既然奉基督教为正统，至少要在表面上遵从基督教的价值，而其价值还在长期历史过程中渗透到了罗马法中。在基督教中独立发展出来的教会法又在罗马帝国以后的欧洲不同国家中与当地法和罗马法共同构成混合的法律体系。基督教中的自由、平等的信条，由摩西十戒为基础发展起来的基本礼法原则，以及对违背律法行为的惩罚，都在或明或暗地影响着世俗政权，使它们不敢过分地篡改以往的以习惯法为基础的罗马法的规则价值。
在传统中国，自不必说，这个影响和约束世俗政权的文化传统就是儒学。它在春秋战国时期就开始成为指导政统的道统（余英时，2003，第93页），汉武帝时期确立了它的主导地位以后两千多年，一直为大多数历代王朝尊奉为主导文化传统。非如此，不能显示其政治合法性。而儒学传统不仅是包含了直接从礼中汇集的规则，而且其从礼中提炼的规则价值具有更强的道德权威和普遍适用性。例如在赋税方面，它强调轻徭薄赋，“不与民争利”和十税一的“尧舜之道”。在政权与民众的关系方面，孔子之“因民之所利而利之”，孟子之“民为贵，社稷次之，君为轻”，以及荀子之“水能载舟，亦能覆舟”都为重要经典，为当权者所熟知。即使尊奉儒学只是表面装装，或“儒表法里”，这些儒家价值也会部分地约束世俗政权不会在篡改礼法体系以侵夺民众方面走得太远。因而，宗教或文化传统的因素也部分地能解释为什么传统礼法的大部分价值经历改朝换代还保留了下来。
当然，在既定的礼法制度下，统治集团可以通过司法手段区别对待不同集团的人群。例如，传统中国自古就有“刑不上大夫”之说，在汉以后进入到司法程序。但这并不是说，对士大夫就有罪不罚，而是采取一点照顾体面的形式，如死刑不由刽子手执行，而要求当事人自裁。另外，司法也经常被用来进行政治斗争。如汉代酷吏张汤，唐代酷吏来俊臣等，都是为了进行政治迫害而假司法之手。明代绵衣卫更是僭越司法权，非法审判和处决政治异己。在法国的君主制时期，国王经常采取“调案”方式干预正常司法。所谓“调案”，就是将政府认为不适宜普通法院的案件调到行政法院审理，这些案件大多是涉及征税，公共交通等公共事务。托克维尔说，“总之，只有行政法院才能理清涉及政府的所有诉讼。”他并引一位官员的话说，“御前会议永远可以出于实用目的违反法规。”（托克维尔，1992，第93页）这种用另设法院的方式避开正常法律的方法，是在不改变法律的前提下获得统治阶级当下的司法优势；但毕竟，它没有用篡改法律的方法获得这种优势。
总体来讲，发源于远古习惯法的礼法体系，虽然经历了王朝的更替和政体的变化，统治集团总有倾向使法律对他们自己有利，并做了不少的手脚，但由于各种原因，包括公正礼法制度最终对他们的政治合法性有好处，主流宗教和文化传统的约束，被统治阶级的潜在的或现实的反抗，使得即使存在着这种统治者的倾向，也使对礼法体系的篡改只局限于较小的部分。大部分与政治无关的、与统治者无利害关系的礼法制度还是保存了下来，仍然为一社会的文明规则和秩序基础。一个社会是靠一组行为规则而正常运行的。礼法制度就是在百姓日用领域的行为规则，它“太上不知有之”，“润物细无声”，虽至关重要，却鲜被重视。因而在人们甚或学者的眼中，只有王朝政治或国家政体，而忽略礼法的存在。但一旦礼法不复存在，则会出现大的灾难。如在大陆中国曾经出现的那样。
四、中华礼法体系的主体部分是好的吗？
根据我们对礼的理解，它作为一种产生于自发秩序的习惯法，就是好的。因为自发秩序是民众间长期互动形成的习俗。在自发互动中，没有人有完全压倒别人的优势；他们若要在互动中获得于已有利的结果，必须兼顾别人的利益。当所有人都这样选择时，他们之间形成的导致利益均衡的规则就大致上是公平的、从而是有效率的。所以在哈耶克的语言中，自发秩序就是好的秩序。而在周公、孔子时被称为“礼”的东西，是在他们之前上千年的民众互动的产物。而这个时期大概是夏商时期，甚至更早。虽然已有雏形国家，但政权之手不可能深入民间；民众互动还有很多空间。所以孔子说“殷因于夏礼”，“周因于殷礼”。“夏礼”和“殷礼”就是比较原始的、未被扭曲的自发秩序。
至于周公“制礼作乐”，以及孔子及以后的儒家经典，如《礼记》，《仪礼》，《周礼》，《论语》，《春秋》，《尚书》，《孝经》等，都是在对夏商周之自发秩序进行搜集、整理、汇编基础上，进行思考和提炼而成，它们凝结了自发秩序内含的规则价值，遂成为儒家主张的道德原则。在这里，自发秩序被称为“礼”，周公孔子等儒家圣人提炼自发秩序而形成的经典原则也被称为“礼”，似乎礼从何来是一个问题。或是圣人所制，或是“野人”所成。其实他们是一致的。梁启超解释说，“夫立法者既不可不以自然法为标准矣，自然法既出于天意矣，而人民之公意，即天意之代表也。”（梁启超，2012，第29页）而观察记录自发秩序，就是察之民意。谁来观察记录？自是圣人。为什么圣人可以？因为他可以“尽人之性”，即他有“普通性”，“盖儒家之意，欲使人人皆为能立法之人”（第27页）。普通人“立法”的方法就是通过互动形成习惯法。由此可解谁来“制礼”之歧义。“圣人制礼”也并非崇尚人治。“儒家固甚尊人治者，而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。”（第42页）
梁启超总结说，“礼也者，根本天地之自然法也。”（梁启超，2012，第50页）自然法，就是符合天道之理想规则。在这里的“礼”，就是符合天道的纯粹价值。从自发秩序透露出的规则价值中受到启发制定的礼，与上述礼义是有区别的。“儒家谓自然法之道，为绝对不变者；谓人定法之礼为比较的可变者。”（梁启超，2012，第51页）人为制定的具体的礼虽然总体不错，但是可以“损益”的；但礼作为理想的天道是绝对正确的。因此，肇始于夏商周，经轴心时代文化精英思考提炼形成文明经典，经秦火劫难，在汉以后经“春秋决狱”重回礼法体系，再经魏晋南北朝的礼法全面儒家化，形成隋唐的成熟礼法体系，以后一直至明清民国，此礼一脉相承，延绵不断，只因它在总体上接近自然法之道，又可损益以纠其偏。
具体地，一个接近自然法的礼法体系究竟好在什么地方？因为一个礼法体系庞大博杂，我们只能选几个要点观察。一曰财产权，一曰人身权，一曰对权力的约束。这三者是礼法制度好坏的基本要点。先看财产权。《诗经》有诗曰，“雨我公田，遂及我私。”已显示在井田制中，有公田，也有私田。后来鲁国“初税亩”，将劳役税赋改为实物税赋，私田即摆脱井田制束缚，可自由买卖。到汉以后，对皇亲国戚强买民田加以限制，对敢违犯者予以惩罚。到唐代，对私田的保护更明载于《唐律》之中，除了有禁止“盗耕种公私田”和“妄认盗卖公私田”，专有禁止“在官侵夺私田”规定：“诸在官侵夺私田者，一亩以下杖六十，……园圃，加一等。”（岳纯之，2013，第167条）这一条款完全为《宋刑统》所继承（窦仪，2021，第182页）。这说明，该法律包含了限制公权力侵夺私人产权的自觉。明代更将宋代开创的《鱼鳞图册》制度化，丈量土地，标明四至，土地“被编上地号，便成为产权的法律依据”（赵冈，2010，第10页）。“各地保存的鱼鳞图册，一直使用到民国年间”（赵冈，2010，第17页）自宋以后，土地交易更为自由和便利，更可分层（分田底权和田面权）交易。这反过来是土地产权受到保护的结果。
尤其在《唐律》中，受保护的财产权不仅是土地产权，而且是一般的财产权。在《唐律》中有“六赃”之罪。六赃是指六种非法获取或毁坏他人财产的犯罪，包括受财枉法，受财不枉法，受所监临，强盗，窃盗和坐赃。其中“受财枉法”是指官员收受贿赂而枉法裁判，“受财不枉法”是指收受贿赂但没有枉法裁判，“受所监临”是指主管官员收受管辖范围内的财物，“坐赃”则是指非主管官员的此类犯罪。“赃”指非法获取或损坏的他人财物，等价于所有者的财物损失，这是一个侵犯财产权的一般性概念。“财物”（或“财”）在《唐律》中是一个指拥有产权的物品（尤指动产）的一般性概念。可以看出，这六种犯罪中有四种是官员尤其是负责官员的犯罪。这说明《唐律》认为侵犯财产权的更大可能来源于握有权力的官员，更为严加防范。而以“六赃”为基础，通过比附和类举，经加减等的调整，《唐律》将几乎所有侵犯财产的犯罪纳入到法律禁止和惩罚的体系当中（钱大群，2023，第286~293页），因而财产——在《唐律》中称“财物”受到了法律的一般性保护。
关于人身权，一般地表现为对人身侵害的防止与惩罚。汉高祖刘邦之“约法三章”——“杀人者死。伤者及盗抵罪”即是对人身的一般保护。在《唐律》中自然包含对杀人、伤人、劫持人质、恐吓敲诈谋财和夜间侵入民宅等的惩罚。更有对人口买卖的惩罚。如《唐律》“卷第二十贼盗”第292条“略人略卖人”规定，“诸略人、略卖人（不和为略。十岁以下，虽和亦同略法）为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾、子孙者，徒三年。（因而杀伤人者，同强盗法）。”“略”就是用强力，“略卖人”就是劫持拐卖。即使被卖者是自家成员，如妻妾、子孙也有重刑。同样的规定也可以在《宋刑统》中见到，也为《大明律》和《大清律例》所继承。
当然，人身权最有可能受到侵犯的是来自权力的侵犯。而来自朝廷或官员的侵犯一般是在民众与政府打交道的场合，如涉及官司或牢狱。《唐律》“卷第二十九断狱”第473条“囚给衣食医药”规定，囚徒请求给予衣食和医药而不提供，家人探视而不准，应脱去枷索而不给脱的，就要受到惩罚，因此而致死的，要受到更重的惩罚。第474条“八议请减老小”规定，70岁以上15岁以下的人不应“拷讯”。所谓“拷讯”，应是刑讯。第476条“讯囚察辞理”对“拷讯”也有限制，“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验。犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”即优先动之以情，对言辞逻辑进行审查，仍然不能判断，在立案以后，才能拷讯。并且“拷讯”不能超过三次，每次要至少相隔20天，总杖数不得超过二百（第477条，拷囚不得过三度）。如果囚犯“拷满不承，取保放之。”即如果拷打数已满，囚犯仍然不承认犯罪，就要取保释放。这是因为《唐律》已经考虑到拷讯本身与罪罚可以互替，“杖罪以下，不得过所犯之数。”如果所犯之罪的刑罚是杖一百下，囚犯在受到拷打满数后，仍不承认，即使他真是罪犯也已经受到了惩罚了。
对于刑狱官员有可能不遵守规定的滥施刑讯的情况，《唐律》做了理性的规定，即如果“杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”即如果狱官拷讯数超过应杖之数，他自己就要受到超过杖数的惩罚，如果杖死，他就要领徒刑两年。如果规避此规定，用其它方法拷打囚犯，就直接“杖一百”（第477条.，拷囚不得过三度）。如此方法也用到不依法裁判的官员身上。如果“或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪”，“若入全罪，以全罪论”，即如果虚构罪证，刑讯逼供，陷人入罪者，如果将无罪人判有罪，则该官员要承当他所判全罪的惩罚。如果是将轻罪判重罪，则该官员要承当重判部分的惩罚，“假有从笞十入三十，即剩入笞二十，从徒一年入一年半，即剩入半年徒，所入官司，各得笞二十及半年徒之类。”（第487 条，官司出入人罪）《唐律疏议》还对各种不同形式的刑罚之间的数量换算做了讨论。其立法本意，就是要制约官员不得以私意滥用权力，以法律名义滥施拷讯，枉法裁判，以促进司法公正。
《宋刑统》在这方面显然继承了《唐律》，并且有所发展。为了进一步保证司法公正，宋代发展出了“鞫谳分司”和“翻异别勘”制度。前者是指“审与判分离，审理案件的人不能检法断刑，检法断刑的人也无权过问审讯的事宜”，以“防止官员舞弊”（张利，2010，第143页）；后者是“当事人……只需在审理过程中或判决执行之前翻供，案件就会自动进入复审的程序。”且复审由另一法院进行。这种“翻异”的权利可多达五次（张利，2010，第144~145页）。这一制度一直延续到清代。发生在光绪七年（1881）的王树汶案就是一个使用翻异别勘权利的著名案例。王树汶被枉判抢劫正犯，拟斩立决，他临刑呼冤，得以复审，查明弄错人身，最后得到昭雪（徐忠明，杜金，2014，第127~191页）关于清代法律制度，张之洞在其《劝学篇》中称赞，“一、无灭族之法，二、无肉刑，三、问刑衙门不准用非刑拷讯，犯者革黜，……”，其重要结果是死刑数量大减，“一岁之中勾决者，天下不过二三百，较之汉文帝岁断死刑四百，更远过之。”（51）除了上述各制度外，还有一个制度原因是，对“失入”“失出”的惩罚不同。“失入”即无罪判有罪，“失出”则相反。对“失入”的惩罚比“失出”重十倍（张之洞，2002，第51页）。这继承了《唐律》“官司出入人罪”的基本精神，即在司法体系注定不完善的情况下，对冤案的避免要远远优先于对漏判的避免。
对于官员的约束，不仅体现在政府消极职能上，还体现在积极职能上。如《唐律》“卷第二十七杂律”第424条“失时不修堤防”规定，如不及时修护堤防，“主司杖七十”；“其津济之处，应造桥、航及应置船、栰而不造、置，及擅移桥、济者，杖七十；停废行人者，杖一百。”这是将河道堤防，造桥，或购置船舶以便行人过河视为政府的职责，官员失职则要受到惩罚。这种基本原则一直延续到了清朝法律，并且有一了进一步的规定。《大清律例》【律】第433条“盗决堤防”第二款增加了对失职者的经济惩罚，黄河或运河的“承修官”赔偿重复费用的四成。【律】第434条“失时不修堤防”增加了“若毁害人家漂失财物者杖六十，因而致伤人命者杖八十”的惩罚。这说明，该法律将维护公共物品的正常功能视为政府必完成之工作，官员失职就要惩罚。清代的一个案例证明了这一惩罚是落实的。如“嘉庆十五年（1810）7月永定河大水，王念孙作为时任永定河道员，被撤职查办，……但河道漫溢的损失，仍需由直隶各级衙门赔偿，王念孙需要承担其中三成，总计一万七千余两限五年缴清。”（华喆，2023）
而在官方法律体系之外，有着更为广阔的礼的空间。老百姓日常遵循习惯法，出现纠纷时以礼俗规则进行裁判。礼——习惯法更是中华土地上的更为经常使用的行为规则。由于礼——习惯法经常没有文字记载，所以我们知之甚少。不过还是有些文献。如梁治平的《清代习惯法》作了部分的记载。对习惯法的讨论，与其说侧重习惯法的具体内容，不如说是习惯法的空间有多大。梁治平指出，“律典中有关继承或土地交易的法律规定甚少，而且完全没有系统性。”（Kindle位置，1361）这也是该法律有关其它民间礼法关系的写照。“律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。在通常被西方学者译为‘民事法’的‘户律’里面，与现代民法有关的事项多半是因为与户部的主要职能——税收有关才被排列在一起。”（Kindle位置，1359-1361）反过来说，朝廷并不想管与它无关的民间礼法关系，因而为习惯法留下了巨大空间。尽管习惯法受到了国家法或多或少的影响，许多国家法仍是建立在习惯法的基础上的。梁治平强调连结国家法与习惯法的是地方官，他们要“体问风俗”，方可“情法兼到”（Kindle位置，1390）。风俗就是习惯法。
所以历史地看，自周形成的礼乐制度及文明经典，经过秦的曲折，自汉以后至隋唐逐渐将法律儒家化，形成较为完备的法律体系。这个礼法体系一脉相承，从周到清、民国。它总体是一个好的礼法体系。一个证明是，它曾对周边国家作出了示范，如日本学习唐文化，一个重要内容是学习了《唐律》。宫崎市定在其《中国史》中说，“唐代因为制定实施了日本王朝时代法律的样板‘律令’，特別受到注意，甚至有将两者都称为‘律令时代’的说法。但实际上，律令在中国早自汉魏、晚至明清都得到实施,并非只限于隋唐。其在日本之所以被注意，似乎更是因为唐代律令中包含的土地制度，即均田法。”（宫崎市定，2015，第223页）他说得对。但只有到了唐代，中华礼法体系才臻于成熟。日本此时派遣唐使正当其时。《唐律》对当时的日本建立律令体系产生了重要的影响。据研究，飞鸟、奈良时代的《近江律》就基本上照抄了《唐律》，其后虽然《大宝律》对《近江律》做了“大规模的修改”，也是相对而言，只是依据日本国情，做了文字上、名词上、量刑上的少数条款的修改，基本算是“损益”。“这种现象与中国古代宋朝统治者翻版《唐律疏议》而制定《宋刑统》的现象颇为类似。”（郑显文，2004）
我们一般称颂唐宋，只看到了一些表面现象，如君主从谏如流，史官秉笔直书，士大夫犯颜直谏，…… 这些当然很重要，但是更重要的是一套仿效自然法的、接近公正的礼法体系。这套礼法体系，略去它的具体条款，重要的是它的基本规则价值，正是遵循这组规则价值，唐宋君臣才有了上好的表现。更为重要的是，这套礼法体系是成千上万民众每天要遵循和使用的规则，他们之间的冲突才得以公正和有效的化解，他们之间的竞争与合作才得以展开，他们的财富才得以增加，社会才得以繁荣。明清虽然在表面上看不如唐宋，并有令人愤慨的文字狱，但由于它们也是基本上继承了《唐律》，以及更广泛地继承了中华自古以来的习惯法，加之当时的技术（如印刷术）已较唐宋有进一步的发展，明清社会相对来讲在经济上更为繁荣。这一现象已为不少国内外史学家所注意。
例如，拉蒙 • 迈耶斯在其“晚期中华帝国的习惯法、市场和资源交易”一文中指出，中国人口从1400年的8000万人增加到1913年的43000万人，远远突破了“马尔萨斯循环”。其含义是，经济不发展时的人口增长会降低人均收入，进而减少生育率，人口也随之减少，于是人均收入又上升了，但又会增加人口，从而减少人均收入。如此循环不已。只有出现了真正的经济发展，才会在人口增长时不减少人均收入，才会使人口持续增长。中国人口在500年间增长了四倍，迈耶斯倒推中国在明清时期存在着经济发展。这与主流的看法很不同相同，因为亚当 ∙ 斯密说过中国是一个停滞的帝国。迈耶斯说是因为当时中国有一个全国市场，而维系这个市场制度运转的是习惯法体系。他说，私人间签约在明清时期已有充分的发展，“清朝官员甚至根据地方的习惯法，裁决契约中的争端。”（2009，第353页）他列举了几份明清、民国时期的契约来说明，并总结道，“随着习惯法在中国被广为接受，帝国对这种活动也予以首肯——甚至同意裁决私人间的违约——这些私人契约作为一种有效的工具，大大减少了交易费用。因此，如果交易费用在17世纪末和18世纪降低了，那么家庭间的资源交换则肯定得到了急剧的增加。”（2009，362页）
近些年，一些中国学者也开始关注明清时期的经济与法律。如邱澎生在其《当经济遇上法律：明清时期的市场演化》一书中，讨论了一个重庆的产权纠纷案。他首先引用文献描述了康乾时期重庆趋向繁荣，“吴、楚、闽、粤、滇、秦、豫之贸迁来者，九门舟集如蚁”，“计城关大小街巷，二百四十余道，酒楼、茶舍，与市闼铺房，鳞次错落”（邱澎生，2018，第324页）。在重庆的这个案子发生于乾隆56年（1791年）。具体是原告诉被告否认自己合伙身份，拒绝归还股金。“巴县知县受理后，开始展开调查，并委派重庆城的外省商人，针对原告、被告提出的各种证据，进行查核协商，巴县知县在厘清各项证据之后，最后乃做判决。”（邱澎生，2018，第326页）其中所说之“证据”，就是当事人之间的各种合约和私信。依据这些私人合约和信件，查明原告系诬告，知县念原被告是同乡，协商双方同意原告接受被告“帮银八十两”，双方取了“甘结”，即都接受判决（邱澎生，2018，第339~340页）。这一案例可以看作前述迈耶斯判断的一个注脚，即民间依据他们之间的合约行事，出现纠纷就告官，法官依据私人合约裁决。
五、从欧洲法律史看为什么礼法体系可以跨越朝代和政体
我们知道，欧洲的主流礼法传统是罗马法传统，说它是“礼法传统”是说它也是从习惯法发展而来。这种习惯法在罗马早期被称为“市民法”。随着罗马帝国的扩张，这些市民法也随之扩张到它的统治全境。在这一过程中，涌现出了很多法学家，他们对市民法这种习惯法进行总结和提炼，形成了不少法学理论。罗马皇帝有时会颁发“法令”，这些法令是法学家帮助草拟的。在西罗马时期也曾出现过法典汇编，汇集了大量帝国法令和市民法。到了东罗马优士丁尼时期，他主持编纂了《民法大全》，将罗马以往的市民法，帝国立法文本，法学著作进行增删损益，汇编成册。与罗马法平行，基督教的教会法也发展成一套成熟的礼法体系。在基督教成为罗马国教以后，基督教在欧洲得到普及。教会法和罗马法在长期并存中互相渗透。
在西罗马帝国衰亡后，基督教并没有退场。“教会法主导了罗马法的继续存在”，“许多修道院和教堂学校依然讲授罗马法，并且视之为法律权威的来源。”（赫尔依格，2019，第77页）毁灭罗马帝国的是日尔曼人，在不存在罗马帝国的时期，他们有巨大空间实行自己的法律，即日尔曼法。它“受到仪式和习俗的强烈影响”，也“曾经受到罗马法和基督教的强烈影响”（赫尔依格，2019，第53页）.。七世纪中叶出现了一本“融合了罗马法，教会法和日尔曼法的经典范例”——《法律全书》（赫尔依格，2019，第81页）。到了十世纪，“人们很难再把日耳曼法与罗马法分开来，同时，也很难再把日耳曼法与教会法分开来。”（赫尔依格，2019，第83页）也就是说，在罗马帝国衰亡以后，罗马法仍然在欧洲大陆存在着并发挥着作用。这一历史事实说明，一种礼法传统并不会随着政权更迭而废止，也不会随着统治者的民族身份而变化，它有着超越朝代和民族的品性。
这种品性在英国的礼法发展史中也能看到。福蒂斯丘在其《论英格兰的法律与政制》一书中说，“英格兰王国最初由布立吞人居住，之后由罗马人统治，复由布立吞人统治，之后由撒克逊人占领……。之后这王国又被丹麦人短暂控制，之后又归于撒克逊人，并最终归于诺曼人的统治，现在他们的后代拥有这个王国。经过了这五个民族及其王的历史，这王国连续不断地经历了同一个习惯法的规范，……。这习惯法，如若不曾是最优的，那国王们总会有人要为了正义的原因或是出于任性而改变它，把它彻底废除”（福蒂斯丘，2008，第57~58页）。从制度经济学角度看，所谓征服是一个军事集团从另一个军事集团手中夺取征税权，同时它也必须继续提供公共物品，其中包括公正司法。已有的法律体系并不必然地与被打败的王朝不可分割，毋宁说是一种现成的“资产”，征服者拿来继续用来作为征税的对价。重要的是，征服者也必须考虑被征服者的“同意”。黑尔指出，“尽管武力可能是同意的一个近因，然而事实上这种同意是胜利者权利的真正基石。…… 很多时候，先前的法律、特权和财产都一一向被征服者确认，否则胜利者很少能够在新获得土地上长久且和平统治而又不用产生极端的消耗”（黑尔，2016，第53页）。
那么在政治制度发生变化后，原有的礼法体系是否在主体上适用呢？英国的例子似乎又可以拿来讨论。在在查理一世被砍头和詹姆斯二世被逐出以后，在英国出现了对普通法的权威来源——王权的质疑。这似乎动摇了普通法的合法性。问题是，在王权不再代表正义以后，相应的法律是否应该废弃？赫尔佐格在其《欧洲法律简史》一书中记录了当时司法系统对这种质疑的回应。首先是，“普通法并不是王权干预司法的产物，而是植根于早在诺曼征服之前就遍布英格兰各地的习惯法”；并且，“普通法规则不仅规定了国王可以做什么，而且规定了国王不能做什么”（赫尔佐格，2019，第216页）。这显然意味着，国王在普通法之下，它更不可能是国王任意操纵的体系。通过柯克等人的努力，“这种对于普通法的重新塑造使得英格兰的法律不必再因王权而存在。”（赫尔佐格，2019，第218页）相反，“17世纪的政治动乱正是因为国王们突然拒绝尊重这一古老的法律传统而爆发的，他们无端地要求改变这一传统，这些国王违背了他们与臣民之间的政治协议，理应被罢黜，甚至被推上断头台。”（赫尔佐格，2019，第219页）
上面的例子说明，普通法传统不仅不是国王的仆人，却是超越历史、高居于国王之上的价值标准。詹姆斯一世在兼任英格兰国王以后曾希望建立一套新的法律制度，“英格兰法律专家坚决反对，他们提出的理由是：就连诺曼人都不敢这么做；此外，自罗马时代到诺曼征服之前，英格兰经历过无数次外族入侵，曾经入主英格兰的统治者不管来自哪里，全都不敢这么做，而是统统选择维持英格兰既有的法律。”因而，“普通法所体现的并不是个人（国王）的意志，而是代代相传的经验和智慧，这些经验和智慧十分完美地满足了英格兰社会在不同时代的基本需求。”（赫尔佐格，2019，第221页）因而，普通法作为一种礼法传统具有一种超越时代、民族和政体的一般性和基本性，即宪法性。从习惯法中，人们可以比照人们之间的契约关系，将国王与民众的关系看作“政治协议”，一旦出现违约，就要惩罚违约方。而更有可能的违约方是国王，因为民众不是一个人，他们综合起来是不会违约的，也没有能力违约。一旦国王违约，就应遭到罢黜。而违约的表现，就是违反习惯法。这就宪政体制的基本道理。
美国革命缔造了一个崭新政体。它废弃了国王，建立了明确的三权分立体系。没有一个分立权力是高高在上的，它们都服从于宪法的权威。而宪法其实就是将行之久远的普通法隐含的基本原则用文字表达出来。其核心思想是，国家是一个统治者与民众之间的政治协议或社会契约，统治者负责保护民众的权利，一旦他不能履行这一协议，就会因违约而被罢黜。依据这一习惯法的原则，北美人民废弃了英国国王作为北美殖民地的统治者。而他们 所说的“权利”被列举在了十项宪法修正案即《权利法案》中，包括“宗教信仰自由，言论自由，集会自由，诉愿自由，组建民兵组织的权利，携带和持有武器的权利，防止军队驻扎民宅的权利，防止无理搜查和扣押的权利，重申刑法中的若干项权利保障措施（……），以及在刑事和民事案件中均由陪审团进行审判的权利。”还包括在《权利法案》中没有提及的权利，和没有赋予联邦的权利（赫尔依格，2019，第270页）。而这些权利多是从普通法传统中继承和总结而来的。
而在欧洲大陆，法国革命废除了君主制，直到《拿破仑法典》的颁布，标志着法国政体变化以后法律的延续性。该法典虽然标榜理性化和“不应当依赖任何传统资源”，并且仅依赖于国家立法机构进行立法，“事实上，它把罗马法、习惯法和革命法的因素掺杂在了一起。”（赫尔依格，2019，第334页）。这种结构就是对中世纪欧洲共同法的“损益”。而另一欧洲近代法典的典范是《德国民法典》，它强调法的历史因素，重视对法律传统渊源的继承。这既包括对罗马法的继承，也包括对日尔曼法的继承。这一法典的制定也主要依赖于法学家，他们对庞杂的习惯法资源进行系统化和组织化，最终形成的法典不仅 “整个结构是罗马式的，而且其中一些重要的领域，例如债法，更是极度罗马化。不过法典之中另外一些领域，例如家庭法，则基本植根于日耳曼传统。”（赫尔依格，2019，第344页）我们注意到，《拿破仑法典》和《德国民法典》并不因所谓“资产阶级”性质，而完全拒绝继承从远古走过来的礼法传统。
在欧洲大陆的另一端，俄国人建立了另一种新政体——苏联。其宗旨是消灭私有制和建立计划经济。这是有史以来对罗马法的最大挑战。因为罗马法优于希腊法律的精华就在于它创立了财产权制度，承诺对财产权进行保护。然而，就是在苏联，罗马法的精神原则仍然在延续。江平先生在20世纪50年代到苏联学习法律。据他回忆，“有两门必修课的设立很出乎我的意料，也是学起来很难的：一个是罗马法，另一个是拉丁语，其他如“资产阶级国家民商法”，那是选修的，而且内容都是有批判性的，而罗马法却不是批判性的，是作为历史性质的课程必须掌握的。”（江平，2010，第90页）其原因之一是列宁所说，“我们今天的社会就是建立在欧洲文明基础之上的”。因此“即便是在苏联这个意识形态很强的国家，……他们不否认苏俄的民法是继受罗马法的，罗马法是历史渊源。……列宁说了，罗马法是欧洲文明的一部分，对于欧洲文明谁能去批判？！”（江平，2010，第91页）苏联这一极端政体的例子再一次证明，以罗马法为代表的欧洲大陆礼法传统，不仅超越朝代，民族，政体，还超越基本经济制度。即使是在实行公有制的苏联，也将其作为自己法律的渊源。
欧洲礼法传统之所以一脉相承，从希腊罗马时期一直延续到现代，是因为它最早起源于习俗、习惯和惯例，起源于习惯法。习俗或习惯法为什么是好的？这是有关制度生成理论所证明是有效的和公正的。哈耶克说自发秩序是好的，因为它是经过民众间长期互动形成的行为均衡。经济学假设人是经济人，他们只会坚持对他们有利的行为，而修正对他们不利的行为。在互动中他们不断调整自己的行为，直到最后他们之间都不会做对彼此不利的事情，而结果是皆大欢喜的。因而习俗或习惯法是好的（盛洪，2021）。欧洲礼法传统，无论是罗马成文法还是英国判例法，或是对习惯法的记录或提炼，或是对习惯法的直接采用，都是来源于习惯法。对习惯法进行研究的法学理论仍包含了习惯法的规则价值，它们反过来对国家制定法进行指导，使得后者不太偏离习惯法。因而尽管后来出现的《法典》看来不是来自民间的习惯法，却仍与其相去不远。现代欧洲大陆法系的法国和德国两种类型“都未能逃离欧洲共同法这一即存法律传统的影响”，例如“它们都规定了严格的权力分置、私有财产神圣不可侵犯、合同自由、法律平等等原则。”（赫尔佐格，2019，第346页）
当罗马法因罗马帝国的衰亡而暂时退却时，不仅教会法替代了它成为承载习惯法规则价值的载体，而且各地方也从本地的习惯法中吸取规则价值。“至12世纪至13世纪，很多法学家都有搜集各地口述习惯的爱好，他们把这些弹性十足的习惯改造成正式的、成文的规范。14世纪至16世纪之间的法学家努力清查欧洲各地的习惯法，乐此不疲。他们挖地三尺，把那些潜藏于乡镇、市井以及王国各个角落中的习惯法找出来进行验证，厘清其中的规范性因素，然后用文字将它们固定下来。”（赫尔依格，2019，第199页）直到近代，民族国家在建立本国的法律体系时，不仅要继承罗马法的传统，也要挖掘本国本地的习惯法。如《拿破仑法典》的一个法源就是法国的习惯法（尤其是《巴黎习惯集》）。至于英国，它普通法体系最大的特点就是陪审团裁判。而陪审员们所依据的规则，主要来自当下的习俗价值，因而是一直保持着鲜活的习惯法特征。因而，欧洲礼法传统是一个不为朝代、民族或政体所中断的超长历史的制度。
六、清末民初的礼法传统的修改和继承
自1840年中国与西方出现碰撞以后，就开始出现礼法体系的冲突。到甲午海战中国战败，朝野上下开始怀疑中华礼法制度的优越性，并在解除列强治外法权的动机下，出现了对清朝所延续的中华礼法传统，尤其是法典部分进行修改的要求。有几十年刑部工作经验的沈家本受命主持法律修改。他推动对西方诸国法律的译介，并基于他对中华礼法传统的深厚理解，提出了修法方案，并部分地被接受。总体来讲，清末修法的基本性质和取向在沈家本对修法的基本态度中得到体现。他在其《历代刑法考》中扼要地表达他的基本态度：“夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。”（转引自李贵连，2016，第180页）他不将中西法律视为截然对立的体系，也认为新旧之间有着演化继承的关系，基本作法应是“保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参。”
甚至他提出的修法方案并非是在西方列强压力下的被迫修改，毋宁说是借用了西方的典范恢复儒家的基本价值。如废除凌迟等酷刑，废除肉刑等修订，无疑是对“汉文废肉刑”精神的弘扬。沈家本说，“汉文除肉刑，千古之仁政也。”（转引自李贵连，2016，第225页）儒家的仁政主张，在礼法传统上，具体表现为“德主刑辅”，“慎罚”和“无刑”。沈家本说，“《舜典》所记刑制，颇称完备。《国语》：‘展禽曰：尧能单均刑法以仪民。’疑舜之刑制当日亦曾承尧命者也。后来刑法，其宗旨悉出于舜。罚弗及嗣，即文王‘罪人不孥’之法也。宥过无大，刑故无小，即《康诰》‘非眚惟终，非终惟眚’之意也。罪疑惟轻，即《吕刑》‘刑疑有赦，罚疑有赦’之制也。‘与其杀不辜，宁失不经’二语，尤为用刑者之所当寻绎。”“近来泰西之法，颇与此旨暗合”（（转引自李贵连，2016，第215页））。上古的一些基本原则，如惩罚不应牵涉家人，疑罪惟轻等，与当代西方礼法精神相合。废除肉刑，夷族等残酷刑罚，则是仁政精神的恢复。
又如将夫妻在法律上的不平等改为平等，也是儒家本意。沈家本引《说文解字》在解释“妻”字时说：“妇与夫齐也。”这是说妻与夫在地位上是相同的。其实这种主张有更权威的出处，那就是《礼记》“哀公问”章记载孔子有关娶妻亲迎的一段话。当鲁哀公问，“冕而亲迎，不已重乎？”正装亲迎妻子，是否过于隆重了？孔子正色回答道，“合二姓之好，以继先圣之后，以为天地宗庙社稷之主”，“天地不合，万物不生。大昏，万世之嗣也。君何谓已重焉？”亲迎的隆重礼节正反映对妻子及其家庭的尊敬，被如此隆重亲迎之人岂会被看作低人一等？如果我们注意到孔子的年代时，欧洲还实行抢婚制，罗马人还以强掳萨宾妇女为荣，我们就知道男女平等、尊重妻子的传统在中国年代悠久。只是后来在现实中男人的暴力优势渗透到了礼法之中，是应该去除的东西。
对于因身份尊卑而区别对待的法律予以废除，对“不孝”罪的废除，也并不违背儒家精神。儒家强调孝，也并非不允许对父母有所批评。如《孝经》云“父有争子，则身不陷于不义。”儒家主张孝是礼的基础，礼是实行孝的形式。而刑法是强制性手段，它看似强化孝悌原则，实则因其过分的形式而破坏了孝悌的基本精神。孝悌是对人的内心的要求，就像宗教信仰是内心的一样，如果强迫，就如强迫改宗一样，宗教已经变味了。用强制性的法律推行孝悌观念，儒家孝道也就遭到了亵渎。将孝礼法律化，是儒家原教旨主义做的看来很儒家、实则反儒家的作法。即使如此，在历代司法中，也很少有真正用法条惩罚“不孝”的作法。《名公书判清明集》记载，有若干母告子不孝案件，法官考虑亲情从轻裁判。如有一母亲告子之案，“本合重作施行，以正不孝之罪，又恐自此母子兄弟不复可以如初矣，且押下廂，……，仍令四邻和劝。如再不改前非，定当照条断罪。”（中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，2002，第386页）另有一案，“罪该极刑，姑与从轻，杖脊二十，髡发，拘役一年”（第383页）可见，在司法实践中，将对“不孝”的惩罚法律化，也是行不通的。
关于废除刑讯，也符合儒家的“无刑”、“慎罚”的基本精神。实际上，如前所述，早上《唐律》之中，就有对刑讯的限制，如必须在情感启发和正常询问仍无法判定的情况下，最多不能超过三次，每次要间隔20天，15岁以下和70岁以上不能刑讯，鞭笞总数不能超过对应罪罚的数量，且如果受足刑讯仍不认罪就该释放，等等。清末修法改为“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者准许其刑讯外，凡初次讯供时及流徒以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。”（李贵连，2016，第111页）是对刑讯的进一步限制。
关于“罪刑法定”，也是中华传统礼法中的一个原则。沈家本引《晋书·刑法志》中刘向所说“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。”（转引自李贵连，2016，第390页）《唐律》中有“断罪无正条”说，“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；《疏议》曰：断罪无正条，一部律内，犯无罪名。”（转引自李贵连，2016，第392页）是说如果某种犯罪行为没有法律正文的规定，可按相类行为推断。如果该行为比法律正文规定的无罪行为为轻，则该行为无罪；如果比法律正文规定有罪行为为重，则该行为有罪。近代以来西方 的“罪刑法定”原则有进一步的严格限制，即“刑法不得类推解释或类推适用”（李贵连，2016，第392页）。沈家本的评论是：“今东西国之学说正与之同，可见此理在古人早已言之，特法家之论说无人参究，故称述之者少耳。”（转引自李贵连，2016，第390页）区别只在程度上，它们共同的取向是防止司法滥权。《唐律》之规定甚为合理，只是其类推要在合理的范围之内，超出了就是滥用司法权。
对于对买卖人口的禁止，自《唐律》就有对“略卖人口”的禁止和惩罚条款，且惩罚非常严厉，一直到清并未改变。如《唐律》第“292条”中规定，“诸略人、略卖人为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾、子孙者，徒三年。”劫掠人并出卖给他人为奴婢者，处以绞刑。其它依被卖身份不同而惩罚逐轻。根据这一法条，至少从唐代起，奴隶制就是非法的。只是在民间，有因经济困难而卖儿卖女的现象，和非法的略卖人口的犯罪还是有根本区别，却因其有一定合理性而被默许；有些豪强掠卖人口却仗势不受惩罚，而长期不能禁止。清末制定新法“禁革买卖人口”只是对《唐律》传统的再一次确认，并非是从西方的输入。在罗马法中，奴隶是一种法定的存在。在西方，掠卖奴隶是一个历经400年的大规模营利活动。如果按法律史的时间尺度，对奴隶贸易的禁止还是不久前的事情（1806年），奴隶制的废除也还是刚刚发生（1865年）。“沈家本认定欧美各国，尊重人格，均无买卖人口之事。为革除旧习，各国之法实可采取。”（李贵连，2016，第113页）似缺少这一纵向历史视野。
而在《刑法》方面，中华礼法比西方法律可能更优一些。马士在其名著《中华帝国对外关系史》中说，在鸦片战争前后时期，“按英国的法律，不必说是偷羊或盗马，就是盗窃数目超过十二‘辨士’的、以及其他类似罪行，都要判处死刑 ，……杀人未遂、纵未伤人，或者意图杀害而露出并扳动实弹的枪械，也是一种可以处死的重罪”（马士，2000，第127~128页）；“与当时的西方的观点相反，中国法律是非常合乎人道的。预谋杀人犯处以斩首，杀人犯处以绞刑，误杀罪需给予赔偿，自卫杀人者不予追究。”（韦克曼，1983，第203页）区别在于，双方在司法上对罪名的认定有分歧。中方倾向于认定较重罪行。这不是《刑法》问题，而是司法问题。据某些研究，当时所谓“治外法权”问题，并不是清朝政府迫于西方的压力而作的让步，实是“中国主动予之”（汪楫宝，2015，第18页）。原因之一是，“我国过去成例，外人在中国诉讼，常由外人自办。唐律名例律，有‘诸化外人同类自相犯者，各依其本俗法，民类相犯者，以法律论’之规定。”（汪楫宝，2015，第19页）但治外法权一旦给出，在现代意义上就是主权的丧失，且有被彼方不断扩张应用之忧。所以到清末沈家本主持修改法律时，《刑法》的修改常与收回治外法权相关。
而《民法》部分在中华传统中并无成文法典，只表现为民间的习惯法，即礼。因而在修法过程中，主持修法的沈家本组织对国内民商事习惯进行了大规模的调查，“遍历直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省，博访周谘，究其利病，考察所得多至数十万言，馆中于各省商情具知其要”。（李贵连，2016，第173页）再翻译介绍西方诸国及日本民法，对比法国民法典和德国民法典两大典范，沈家本认为“德国民法典晚于法国民法典近一个世纪。由于德国民法典吸收了法国民法典的立法经验，随时损益，又增加了不少适应新时局的条文，因此德国民法典被公认优于法国民法典。”于是，“《大清民律草案》主要采用德国民法典”（李贵连，2016，第180页）。而如前述，德国民法典侧重习惯传统，虽是异国传统，也有一些共通的地方。这种作法实际上是吸收了民事关系之间的一般规则，又保留了中国民间习惯法的大部分规则。而且，即使有所谓“民法典”的出现，在中国民间，仍是以习惯法为主要的行为规则。
至于宪法部分，不少人认为中西之间差距很大，实际上儒家传统一直认为公权力的源泉来自民众。如作为政治合法性的“天命”，是高于帝王的权威授予的，那就是 “天道”或“天”，而“天听自我民听，天视自我民视”，“民之所欲，天必从之”；“天”基本上是以“民”的眼光对统治者加以判断。而“王”或“君”的设立只是为了“民”，“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也。”（荀子）这暗含着，在民众与君王之间有一个交换，有一个社会契约。如果君不为民，也就没有为君的合法性了。正如尧禅让舜时所说，“天之历数在尔躬，允执其中。四海困穷，天禄永终。”（《论语·尧曰》）意思是，上天让你为君，你要把握好礼法制度；如果搞得民众穷困，上天就不再发你工资了。这显然与西方的宪政含义——上帝让统治者在遵循自然法的前提下治理国家，一旦他违反了自然法，上帝就会让他下台——非常接近。只是历代统治者都是靠武力上台的，他们自然要夸张他们的统治权的绝对性，但不会为儒家所接受。儒家的“革命”，就是对暴君违背天道时的手段。所以清末在国内外压力下也能接受“立宪”，而中华民国虽形式上仿效美国等共和政体，却仍有儒家思想作为其文化基础。
在修法工作尚未完成时辛亥革命爆发，沈家本的工作被中断，但大部分被中华民国的法律所继承。“民国成立，仅删除与国体抵触各条，其余暂准延用”（汪楫宝，2013，第15页）。后经多次修法，1929年以后，《六法全书》基本完备，并通行于中华民国时期。虽然《六法全书》是参照欧洲大陆法律体系的分类，尤其其中《民法》部分参照了欧洲的民法，同时“为修立民法，前北京政府司法部曾在全国范围内进行民商事习惯调查，时间约在1920年前后。有关调查报告后经民国司法行政部编定，于1930年印行，名为《民商事习惯调查报告录》。该书民事部分共分四编 ……，总计3432则，涉及当时19个省、区的民事习惯。”（梁治平，(Kindle 位置 521-524)）1926年之《民法第二草案》，“债与物权，大抵采用大陆法成规，亲属继承则颇保存旧制”（汪楫宝，2013，第16页）。总体来讲，《六法全书》也只是对中华礼法传统的“损益”，《民法》只是用成文法部分地渗透到了习惯法领域，并未完全替代习惯法。而在民间，仍有习惯法通行。对当时一些民间合约的观察发现，“它们的形式与清朝、明朝甚至唐宋时期的契约几乎没有差别。甚至由官府印制官契及由民间出版标准契式的做法都如出一辙。”（李倩，2005，第136页）
总之，清末民初的修改法律，与其说是在中西法律对抗中接受西方法律，不如说是“授西入儒”，即借用西方法律的相应安排，加强对中国法律之偏离儒家价值的部分进行修改，并未改变中华礼法的基本原则和规则价值。从几千年的长程历史来看，这就是对发源于夏商周的中华礼法传统的“损益”。
七、中华礼法传统的被否定和以罗马法资源的替代接续
1949年以后，情况发生了急剧变化。新政权完全废弃了《六法全书》，但并没有及时用新的法律取代。后来学习了苏联的法律，却没有学习它继承罗马法传统的做法。江平先生对这一转变做了个人化的记录。他回忆说，当50年代初他去苏联留学前夕想购买几本中文法律书、以做对照时，“立刻遇到当头一棒。当时的纪律中有一条，就是不准带任何旧法的书籍。…… 中国的旧法已经完全被废除，旧法体系也被打烂，旧法的思想更不能继承。”（江平，2010，第92页）当时新政权的逻辑是，旧法律是与旧政权紧密联系在一起的，若打倒旧政权，就必须完全废弃旧法律。并且新政权的意识形态是建立公有制和计划经济，跨越了旧的经济制度，因而法律也必须是全新的。不仅如此，在“破旧立新”，“移风易俗”和“与传统彻底决裂”的口号下，对民间尚存的习惯法也以“封建落后”为理由完全禁止，加之“土改”运动消灭了大量的精英——他们是乡村习惯法的专家，习惯法也被消灭殆尽。至此，传承几千年的中华礼法传统被完全中断。
但这种中断中华礼法传统的作法，却不是独立的、偶然的事件。而是近代以来、尤其是“五四”运动以来完全否定中华传统的思潮所致。这种思潮认为，中国之所以在近代工业革命以后失去先机，经济和技术发展落后于西方，在军事对抗中失败，全应由儒家传统负责。由儒家主导的中华礼法传统也自然是相对于西方礼法传统的“古代的”、“落后的”传统，应完全放弃，要实现中国的现代化，就是全盘接受西方的法律制度。而在这个大背景下，另一种“西方的”传统，以“阶级斗争”和“公有制”为意识形态特征的思潮又被认为是“更先进”的文化加以引入，在政治上可行时就大行其道。它不仅蔑视中华礼法传统，而且将传续至现代的西方礼法传统从根本上否定，它的根本目标是“消灭私有制”，自然与有着产权制度的罗马法不相容，它的“阶级斗争”理论用阶级身份替代了人的权利，从而为无视人权提供了理由。从而，这种理论就可以完全否定东西方礼法传统。
当然，这种作法与同样实行公有制的苏联不同，后者强调礼法传统的连续性，强调对欧洲传统的继承，也有一些个性化的原因。据江平，列宁是法学院毕业的，还从事过一段律师职业。他强调要继承人类所有的智慧，他尤其对欧洲传统充满尊敬，他也自然知道罗马法的价值。而毛没有上过大学，也不征询法学家的意见，仅凭自学获得一些不太完整的教育，根据自己的个人经验憎恨乡村传统，憎恨家族。他的成功只是军事上的成功，并不具备治国所应有的知识结构。他对马克思主义所知不多，对其描画的理想境界——共产主义只有着浪漫的想法，没有具体制度和技术的考虑。所以当时中国与苏联的作法迥然不同。在中国，是全面废除包括民法在内的旧法；而苏联，则是基本保留民法，而用特定法，如《土地法》、《劳动法》部分地替代和缩小民法适用范围。
而一个礼法体系是要经过相当长时间才能发展、改进成熟。仅靠数年、数十年，甚至上百年的时间是无法建立一套不同于传统的、成熟的新法的。即使从苏联照抄，如果它也是在短时间匆忙建立的，也会缺乏基础。况且当时还是有选择地学习苏联。如江平记述，当时中国当局既没有学习到苏联对罗马法的尊重，也没有受到它的陪审团制度的影响，甚至对它的“一般监督”——对官员监督的制度予以排斥。一个明证就是，一个到苏联考察后宣扬“一般监督”的人被打成右派（江平，2010，第105页）。由于把一切旧法视为“落后”、“反动”，因而“法”本身就成为了一个负面的词汇，而“无法无天”则是具有革命性和先进性。尽管当时的领导人也表面承认应该有法律，但把立法放在次于他们直接命令的位置，一切以他们的方便为准，他们可以翻手为云，覆手为雨。甚至在三年饥荒以后，虽然认识到了社会规则和秩序的重要性，也并不重视立法。这表现为在新政权成立后虽也曾几次组织法学家起草《民法》，但都因给“运动”让路而无疾而终（江平，2010，第276~288页）。
在另一方面，发端于“五四”时期的文化过激主义，产生了一种对“礼”全面否定和蔑视的观念。这起源于鲁迅小说《狂人日记》中在“仁义道德”的礼教中看出“吃人”二字的经典语句。而鲁迅是即使在文化专制最极端的日子里也被赞美的几乎唯一的民国作家。他的主张在当时受过中小学教育的学生心目中产生洗脑一样的作用。在那之后，“礼”就是一个负面词汇。民间乡下的几乎所有习惯法都可以被冠之为“封建礼教”加以否定。与民间家庭或家族相关的习俗，也会被称为“封建宗法关系”而作为革命之对象。宗教活动及习惯也被加之“封建迷信”之名而禁止。在新政权建政之初的1951年，中央政府就下令将全国各地的家族祠堂和其它族产收归政府，乡村习俗的组织资源一旦消失，这些习俗也会迅速消失。乡间与政权抗衡的力量消失后，民众作为个人或小家庭更没有抗衡权力侵犯和改变规则的能力。新政权代之以基层党组织，它们是盘踞在乡间的权力的代理，对个人或小家庭又起着直接监视和压制的作用。
这种“无法无天”的状况给大陆中国带来了一段没有法的时代。无数人死于非命，土改被非法夺去的生命据说约有500多万，反右也使许多人失去生命和自由，文革的规模更大，据说有2000多万失去生命，不计其数的人遭受迫害受到折磨。只剩下一个规则，权力就是公理。这时如果有《唐律》，如果有民间的习惯法，大概不至于如此吧。土改中丧命的500多万地主富农究竟犯了什么罪？他们的财产被剥夺，生命被践踏，经过了什么法律程序？在短短不到十年的时间里，土地权利被无偿地大规模地转移了两次，一次是从地主富农手里转到其他人的手里，一次是从普通农民手里转给“集体”，其实就是转给了“权力”。土地实际上归国家所有，但代表“国家”的是不受约束的政府及其官员，他们可以制定任何比例从农民手中夺取粮食，没有任何法律约束他们不这样做。据我们的估计，自1954年“集体化”以后，“实际田赋率”为25~30%，最高的1960年达49%（盛洪，2014）。直到出现大饥荒，饿死数千万人，才让决策者有所收敛，但决不承认自己有错。
文革结束以后，中共高层决定进行改革开放，即市场化的改革。对法治的要求提到了议事日程。才有制定各种法律的动力。以《民法》为例，又开始启动制定过程。只是当时认识到不可能在短时间内完成，才改为先制定《民法通则》。然而，这时仍然将民国的《六法全书》排除在法律渊源之外，也没有进行大规模的习惯法调查，而是聘请了一些法学专家；在后来起草《民法通则》时，只聘请了四位法学界权威人士。立法涉及的咨询范围只是所谓“三结合”——立法机关，学者和实际部门。所谓“实际部门”是指法院、检察院等（江平，2010，第293页）。因而这是既排除中华文明的规则价值，又排除现实发生的习惯法的立法过程。然而这个《民法通则》还是比较成功的。除了江平先生在其基本原则价值方面的评价外，还有它基本上为当时正在发展的市场制度提供了基本秩序，这又由改革开放的成功所支持。这又是为什么呢？这是因为在这里有罗马法资源的替代。
在起草《民法通则》的四位法学家中，有前面提到的江平先生。他曾在苏联学习了罗马法。另一个是王家福曾留学苏联，他想必也学习了罗马法。另外两个法学家，佟柔和魏振瀛毕业于中国的法学院。但前者对外国的民法有深入研究，而后者则除诸国外，还对台湾民法有所掌握。而在大陆中国所说的“外国民法”，一定是欧洲大陆法系的民法，还可能包括日本的民法。只有台湾民法还包含了传统的中华礼法。但不会有英国的普通法。因为普通法作为一种判例法缺乏清楚明晰的法典化，移植性较差。所以在改革开放后重修法律的过程中，罗马法的资源还是主要的，欧陆民法实际上也是继承和包含了罗马法的基本精神。而台湾法律是对中华民国法律的延续，其中也包含经历清末修法对西方法律的引进。可以说，在文革后，重续法律的努力中，虽然很少有中华礼法传统的资源，却主要由罗马法的精神和原则加以支撑，它弥补了一个市场经济需要一套法律体系的需求。以罗马法为主要资源的欧陆法虽然有不少缺陷，但比起“无法无天”的状态，还是好得许多。
八、为什么还要接续中华礼法传统？
既然罗马法已经充当了现在大陆中国法律体系的法律资源，而改革开放的成功也证明，这个法律体系总体来讲是好的，还有必要提复兴中华礼法传统吗？应该说，以罗马法为基础资源的法律体系虽好，却也有较重要的问题。
第一个问题是它的立法形式问题。它是由政治权力主导的、由若干法学家起草、表面上由立法机关制定的国家制定法。最重要的问题，是它垄断法源，将作为真正法源的习惯法一概排除在外。由于它的法源来自国外，与本土没有关系，它就是一种被外在强加的法律。所以在大陆中国经常听到政府倡导“普法”，就是告知作为“法盲”的一般民众法律是什么。而这种普法暗含着把中国民间看作是没有任何规则的蛮荒之地，更不把它看作是法律的源泉之一。这就一举排除了在中国本土发展适用数千年的礼法传统，把这个极其丰富的本土秩序资源一扫而光。当国家制定法由于借助于国外的法源，虽然在基本规则上大致不差，但不能适应民间的具体情况，并且与实际存在的习俗相冲突。在这时，国家制定法就以国家权威否定民间习俗，而可能以更高的成本、更不适宜本地认为合适的方法解决冲突。就如苏力借“秋菊打官司”所揭示的问题一样，按照乡间习俗，村长只要赔个“不是”即可，但按照制定法，他就得蹲监狱（苏力，1996，第23~30页）。
第二，它颠倒了“发现”规则的源流，颠倒了规则价值的主次，以国家立法形式误导民众，以为只有国家或法学家才有资格和能力“制定”法律，一般民众不仅与此无关，而且只能仰赖天恩，被动接受。这带来广泛的心理错觉或自卑，怀疑自己心里对是非的判断，而盲目崇拜自上而下强加的“法律”。这给人一种制定法优于个人之间的同意或合约的错误看法。如苏力在“法律规避”一文中所引“私了”的例子一样，男青年约会时强奸了女青年后，两家私了，却被不少法律学者斥为“不知法”。苏力指出，“私了”所依据的规则实际上是一种“民间法”（苏力，1996，第43~44页），即我们所称的习惯法。所谓“不知法”实际上是指不遵循制定法，但一定遵循了别的法，或者两者之间的协议具有法律效力。这种用制定法否定习惯法或民间协议的作法，就是颠倒本末，遮蔽了法的真正来源。这种倾向具有普遍性，例如在著名的于欢案中，济南公安局说“法是法，情是情”，言外之意，法优于情。
第三，罗马法的外在形式——法典化虽然有汇集习惯法和其它法令的好处，却带来了法律的僵化。由于人类社会是变动和发展的，许多新事物、新的技术和制度，新的社会关系，人们之间的行为规则也会发生变化或细化。法条是相对不变的，而人们的互动是经常的当下的发生的，如果法律不能随之发生变化，就会限制人们的创新行为。又由于人类的行为千差万别，情境多种多样，再多的法条也无法涵盖众多具体情境，因而虽然法典似乎包罗万象，实际上相当简略，不足以应对具体情境。在这方面远不如普通法灵活。如“就侵权行为而言，《法国民法典》只规定了三条，《德国民法典》也只规定了十几条，而我们参照《美国行为法重述》，就有九百多条”（江平，2010，第309页）。法典化也较难修改错误的法条。修法要经历较长的修法过程，而在未修改期间，仍是错误的旧法条在起用。而普通法依赖陪审团的判断，他们可以采取一种“陪审团废法”的形式，废除错误的法律，因而能够灵活地调整法律。
第四，法典化的法律体系，只强调唯有国家立法机关才能立法，国家制定法才是唯一法源的立法机制，不仅排除了普通民众的立法权——即他们参与习俗形成的过程，而且会在形式上被权力加以利用。它更多地依赖于具体立法者的个人偏好、倾向或动机。最善意地说，主持立法的政治人物，或直接起草法案的法学家，或立法机构成员，可能会根据自己的偏颇的理解而影响立法。据江平，在审议《物权法》时，有人对抛弃物属于谁的条款持否定态度，说“抛弃物不就是垃圾吗，规定它干啥！”（2010，第302页）更严重的影响是，某些利益集团——尤其是行政权力利益集团通过法典化的立法将有利于它们的私利塞进法律。尤其是在大陆中国的立法机关成员构成上，行政官员占据大量席位的情况下，所立之法会更有利于权力。例如《土地管理法》严重压缩了公民的土地权利，而扩张了管理部门的权力。它给了权力部门强行征购农民土地的借口，造成了几十年来农民土地被侵夺的大量悲剧。又如《城乡规划法》极大地夸张了规划的作用，将规划权凌驾于基本产权之上，也为权力机构强拆民房提供了借口。这种“部门立法”的现象已相当普遍且愈演愈烈。例如农业部设立“农管”依据的“法律依据”，就是将设立许可与罚款规定塞入的“立法程序”（盛洪，2023）。这一趋势会最终瓦解为建立市场经济而建立的法典体系。
第五，由于罗马法的法典化特征，它很容易被掌权者用来将有利于自己统治、而偏离公正行为规则的法律，以立法、编纂法典的形式加入到法典中。这在历史中就曾多次出现过。而在今天的政治环境下，如果权力受到的约束较弱，国家制定法律、法典化就更容易成为独裁者的工具。尤其是在立法机构垄断制定规则的权力以后，同时否定其它法源——民间习俗、习惯或契约，剥夺了民众的“立法权”——即形成并遵循习俗的权利；再滥用权力直接干预立法机构成员的选择和选举，甚至直接操控或控制立法机构的投票；立法机构就会成为独裁者的橡皮图章，为他披上“合法性”的外衣。而在尊重习惯法的时代或国度中，习惯法本身就是对权力的一种约束。利用所谓立法，将制定法置于优于习惯法的位置上，会在政治结构中出现有利于极权和独裁的情形。
第六，中华礼法传统是自轴心时代以来一个成熟文明的基础性秩序，也是世界若干成熟礼法传统中的一个，它的存在和发展不仅关乎该文明的存续，也是世界的多样化文明的一支资源。社会体系很复杂，人类发展的路径是多样的，绝非在某一历史阶段占有优势的文明就绝对的好，处于劣势的文明就一无是处，它们各自都包含着优缺点，只是多少不同。人类已经遇到的问题只是无数可能性中的一小部分，在人类文明资源中现在看来暂时没用的、或显得劣势的资源也可能在以后的发展中发挥它们的作用。人类不可以暂时的胜负决定取舍。中华礼法传统是经上千年的发端、曲折、酝酿、最后成熟于隋唐，以《唐律》为成文范本，在民间以习惯法为基础；这一礼法传统在唐以后又被传承和延续了上千年的时间，一直到中华民国。这样一个经历数千年的礼法传统肯定经受了时间的大浪淘沙，有着不可磨灭的规则价值，实在不可轻易抛弃。
前面已经讨论了，礼法体系是一种超越政权、民族、政体和经济制度的长程历史的制度，它是制度结构中处于基础位置的制度。因而近代以来在中国出现的否定中华礼法传统、进而否定它的文化背景——儒家思想的论点都有点似是而非。有人说，儒家及中华礼法传统下中国没有率先发展工业化，进而在对外战争中战败，导致丧权辱国的结果，证明这个传统是落后的、甚至是反动的，中国要实现现代化，只能抛弃这个过时的传统，拥抱西方的传统。这种看法是极端自尊心理受挫后病态反弹，走向极端的文化自卑。从数千年的尺度看，中华文明相对来讲还是稳健前进的，受到一些挫折，并不算太大。然而一旦受挫，也许文化自尊心就无法容忍，走向反面的极端——对该文化全面否定。殊不知，按照这样的逻辑，希腊被罗马武力征服，它的文明也应不值一提；罗马被蛮族灭亡，罗马法也不值得仿效；以色列国被罗马征服，它的神庙被罗马人毁弃、耶路撒冷被夷平，犹太教、以致基督教也不值得信奉。然而就是在蛮族得势数百年后，他们的后代发现了希腊文明的辉煌、罗马法的优越，犹太教－基督教的高尚，并将这三者熔为一炉，掀起三R运动——文艺复兴，宗教改革和罗马法复兴，最后成就了西方的现代化。
而实际上，以《唐律》和民间习惯法为代表的中华礼法传统，又有着不同于罗马法和普通法传统的结构特征，值得加以传承。首先是，这种以成文法法典出现的国家制定法，和以礼的面目出现的民间习惯法形成了默契的、却鲜明的边界与互补。梁治平在其《清代习惯法》一书中指出，“研究《大清律例》的学者发现，律典直接按照中央各部名称分类，而其律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。在通常被西方学者译为‘民事法’的‘户律’里面，与现代民法有关的事项多半是因为与户部的主要职能——税收有关才被排列在一起。…… 正是这种情形造成了本文开篇就提到的习惯法与国家法之间内容上的‘分工’格局。”(Kindle 位置 1358-1363)。这个分工的原则就是，凡是涉及政府应该干预或裁断的事务，才需要由成文法典明确规定，而不需要的，则法律丝毫不予涉及。更深一层的含义是，凡是可以由民间当事人之间自愿达成协议的、或民间仲裁传统可以解决的纠纷，政府都不要介入。他发现“律典中有关继承或土地交易的法律规定甚少，而且完全没有系统性。”(Kindle 位置 1356) 这说明在实践中，政府确实很少干预土地交易和继承的纠纷。这正反映了民间习惯法的有效性。
中华礼法传统的这种二分法——涉及政府职能部分的规则秩序采取成文法典形式，而涉及民间民事关系的部分采取礼即习惯法的形式，正好介于欧陆法典化和英国普通法两种形式的中间。欧陆法系企图将所有社会秩序全都纳入成文法典，无一遗漏。这是对人类理性能力的过分夸张，实际上是不可能的；即使做到了完全的法典化，也会一方面增加政府干预的范围和规模，一方面又会降低解决纠纷的公正性和有效性。而英国的普通法看来是对习惯法的全面承认，却不得不建立政府的法庭予以裁断纠纷，并且在涉及政府的部分仍要用明确的文字来宣示规则。如继承普通法传统的美国，仍要颁布一部成文宪法，而美国的若干州，仍进行了法典化运动。这正说明，完全的判例法也不能全面承担礼法体系的重任。
有人会问，中华礼法传统不是已经被中断了许多年，还能接续吗？从法律史的尺度看，中华礼法传统实际被中断的几十年不算长，只是一瞬间。罗马法从正式制度的角度看，被中断的时间是更长的。从西罗马帝国倾覆的五世纪到11世纪开始的罗马法复兴运动之间，有约五、六百年的时间。虽然其间有东罗马帝国的延续，但在西欧地区却不存在作为正式制度的罗马法了。但罗马法的学问还在基督教的修道院中传承，罗马法的程序和形式还在地方习惯法和封建法中遗存，罗马法的研究还在法学家中间延续。当然，相对来讲这是罗马法的低潮时期。但当11世纪以后，古罗马法的文献又被重新发现，掀起了对罗马法研究的高潮，作为结果，罗马法也复兴了。更何况，早有中国学者指出，中华法系本来就具有超越暂时中断或式微的历史，“国家亡而复兴，玉律金科，自创之而自保之，不毁于两度入主之异族”[22]。这说明，礼法传统既然是长程历史的产物，它的文化和文字载体也具有着长效功能。即使在一段时间内它在司法实践中处于边缘，也可以依据它的文字文献加以恢复。这一历史事实说明，中华礼法传统不仅应该复兴，而且能够复兴。
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Etiquette and Law as Institutions of Long-standing History
Sheng Hong
Abstract: This article views the system of etiquette (customary law) and law (statutory law) as the complete set of order rules within a society. It is a foundational institution that has developed over a long historical period, originating in far ancient times and being compiled and refined by cultural elites during the Axial Age, ultimately forming the classics of civilization and statutory law. Together with customary law, it constitutes the order of etiquette and law. This process spans thousands of years and is not interrupted or replaced by changes in dynasty, ethnicity, political system, or economic structure; it represents the most valuable institutional wealth within a society. The Chinese etiquette and law system, like those of other civilizations during the Axial Age, has been generated, developed, evolved, and honed to maturity. The Tang Code serves as a typical representative of statutory law, being a deep-seated institution in successful dynasties such as the Tang and Song. In modern times, under the impact of the West, this etiquette and law system has faced challenges and was largely abandoned after 1949, leading to significant disasters. In the context of the need for a etiquette and law system adapted to a market economy following China’s reform and opening-up, and in the absence of resources from the Chinese etiquette and law tradition, new laws were formulated by borrowing from the resources of Continental Roman law. While this has somewhat supported the market economy, certain deficiencies in the Continental legal system have rendered it less than satisfactory. The solution lies in the revival of the Chinese etiquette and law tradition.
Key Words: Etiquette, Law, Institutions, China, History
[1] 王梦鸥注释，《礼记今注今译》，台湾商务印书馆编，北京，新世界出版社，页480。
[2] 王梦鸥注释，《礼记今注今译》，台湾商务印书馆编，北京，新世界出版社，页285。
[3] 哈耶克，《法，立法与自由》（第一卷），北京，中国大百科出版社，2000，页115。
[4] 哈耶克，《法，立法与自由》（第一卷），北京，中国大百科出版社，2000，页113。
[5] 转引自高明士，《中国中古礼律综论》，北京，商务印书馆，2017，页3。
[6] 转引自高明士，《中国中古礼律综论》，北京，商务印书馆，2017，页8。
[7] 转引自高明士，《中国中古礼律综论》，北京，商务印书馆，2017，页9。
[8] 曾宪义，马小红，〈中国传统法的结构与基本概念辩正〉，《中国社会科学》2003：5（北京），页61~73。
[9] 格罗素，朱塞佩，《罗马法史》，北京，中国政法大学出版社，2009，页75。
[10] 王梦鸥注释，《礼记今注今译》，台湾商务印书馆编，北京，新世界出版社，页193。
[11] 费孝通，《乡土中国》，北京，三联书店 ，1985，页50。
[12] 梁治平，〈从「礼治」到「法治」？〉，广州，《开放时代》，1999年第1期。
[13] 昂格尔，《现代社会中的法律》，北京，中国政治大学出版社，1994，页85。
[14] 梁治平，《清代习惯法》，桂林，广西大学出版社，2015，Kindle, IPad位置68。
[15] 曾宪义和马小红，〈中国传统法的结构与基本概念辩正〉，页61~73。
[16] 哈耶克，《法，立法与自由》（第二、三卷），北京，中国大百科出版社，2000，页49。
[17] 哈耶克，《法，立法与自由》（第一卷），北京，中国大百科出版社，2000，页197。
[18] 哈耶克，《法，立法与自由》（第二、三卷），北京，中国大百科出版社，2000，页500。
[19] 盛洪，〈习俗的有效性证明〉，济南，《制度经济学研究》，2021年第1期。
[20] 朱熹，黎靖德编，《朱子语类》（一），长沙，岳麓书社，1996，页118。
[21] 曾宪义，马小红，〈中国传统法的结构与基本概念辩正〉，页61~73。
[22]周祺，《中国法制史讲义》，中国公学大学部铅印本，转引自俞荣根，龙大轩，吕志兴，《中国传统法学述论》，北京大学出版社，2005，页 25。
原载于《法制史研究》第42期（2025年第12期）
