盛洪教授

盛按：突然发现满网有关竹知了的信息，不知就里，看了相关材料才知，这只是一次网友对华为某发布会“哇”声的讽刺性模拟。华为方面称，投诉该视频下架，只是“正常维权”，结果激起更大反弹。我觉得，网友们的反应已不是对华为的反感，而是对压制如此轻微批评行为的反感。在网友们看来，这是“自由表达”。这在“宪法”中宣示的权利，并不是宪法赋予的，而是民众的天赋权利，宪法只能承认和重申。只能说，这种权利植根于人的内心，不需要宣传和教育，就会自发地涌现出来，正如《中庸》所说，率性之谓道。这正是“自由表达”原则的人心基础。也有人指出，华为面对此事，只需自嘲既可，没必要打压删除。华为之所以这样做，大概还是要检讨自己在不知不觉中沾染了权力的恶习。我 们可以推测，民众对这种恶习深恶痛绝，只是对权力无可奈何，这次华为撞到枪口上了，成为民众宣泄不满的牺牲品。华为应该清楚地认识到，自己究竟不是权力的一部分，要以民营企业的自觉面对公众和舆论。（2026年8月5日）

盛按：宁陵杨刘杨事件再次证明，当地当局还在迷信靠强力压制怀疑的声音、掩盖真相，是对它最好的结果，却不知它公然的表现比它想掩盖的事实（假如是的话）更令人不齿。另一个事件是朱玉珍女士竟因在抖音上揭露和抗议强拆被判刑一年八个月。非法强拆是一个地方的丑闻，而滥用司法权压制反强拆维权的声音更是“遮丑愈丑”。正如本文所引帕皮尼安说，“为弑亲罪辩护难，难于犯此罪行。”什么时候行政部门知道公然违反宪法第35条是丑恶行为，不敢或羞于如此行为，大陆中国的法治才有希望。（2024年1月8日）

西安人对过度防疫乱象和恶果的批评，使人感到西安还有一丝生气，是疫情中的健康声音，古老帝都的一处亮点。江雪的“长安十日”，叙述比较平实，立场比较中立，并无情绪化的偏激，有些对西安的批评实际上是对事实的描述（2022）。有些人责备江雪只有批评、没有表扬，但她没有义务、也不该对做了本职工作的西安当局进行表扬。然而得知江雪竟被公安机关叫去“调查”，该文又在数日后被删除，倒觉得这是西安更大的污点。压制对问题真相的揭露和批评，比被批评的事情更加丑陋。套用毕加索就《格尔尼卡》回答纳粹的句式，西安当局诬为“抹黑”西安的文字乃是它自己的“作品”，但压制对此等事件的揭露和批评更让人厌恶和恐惧。因为不让人们知道错误导致恶果，就会继续错误，导致更多恶果。

宋汶洮先生所写“西安百姓的悲哀：为什么有人不惜违法、冒死也要逃离西安？”初步分析了逃离西安的“铁人三项”（维舟，2021）的原因；并对当时西安乱象做了比较全面的评论（白马非马，2022）。不想这篇好文章很快就被西安当局指责为“传播严重不实谣言”（《九派新闻》，2022），宋先生所在机构中国侨联决定将他撤职。但它们没有拿出事实来反驳宋先生的“谣言”。能在网上看到的西安官方的隔离政策，大约收费在每天300元到500元之间，只有地铁密接者才予以免费（《金网》，2021）。所以宋先生所说5000元大致不差。其实提到“谣言”，人们首先想到的是李文亮先生。他与其它七位人士在2000年初被诬散布“谣言”，后来证明是真相。其实，如果真是谣言，也没有必要删帖和撤职，即没有必要动用暴力（权力后面就是暴力）。语言完全可以用语言来对抗。如果当局说的是真相，完全可以用文字打败宋先生的“谣言”。

对于来自普通民众的抱怨，西安当局或采取直接批判的方式。西安作协主席吴克敬撰文批判抱怨没有早餐和卫生巾的女子。他先是赞扬了两位防疫的女性，说其中一位忙得连头发都来不及扎，然后就批评抱怨的女子“太矫情”（寻味旅途，2022）。他没想过这一叙述自相矛盾。如果前两位女性代表的西安做得真好，怎么会出现这位女子没有早饭和卫生巾，打了多个防疫机构的电话没人接的情况呢（《网易视频》，2022）？还有一种可能，就是西安现在这种用行政替代市场的防疫模式本身就效率极低，即使官员和防疫人员忙死也无法做出市场轻而易举做到的事情。女子的抱怨恰恰暴露了这一防疫模式的问题，是对西安当局更严厉的批评，她难道不是立功了吗？如果如吴克敬所希望的那样，这位女子闭上嘴，没有人知道西安有这种问题，以致更多的问题出来，难道就好了吗？吴克敬立刻遭到了网友的唾骂。

对于因西安过度防疫而饥饿难忍，“违反”了西安当局强加的“防疫规则”的人，西安当局决定予以“示众”。那个“志愿者”强迫买食品的居民“检讨”的视频，其本意是想羞辱那位居民，然而适得其反，真正招致耻辱的是那个强迫他做“检讨”的“志愿者”。因为大家都知道，在这种强力胁迫之下，那个检讨的居民一定不是自愿的，而非自愿的陈述没有任何真实性。而这个“志愿者”也不忌讳在众目睽睽之下说出威胁的话，迫使该居民改口说“有吃的”，而“有吃的又要买吃的”的行为不合逻辑，这就是滥用权力的人可以不顾逻辑。这恰恰在世人面前展示了他们滥用权力侵犯人权、操控舆论的丑行。因而，这种压制批评的作法的效果是负面的。这使人们推测，大量羞辱民众、歌颂他们自己的视频也是在这种强迫之下摆拍的。

终于，西安当局为了全面剿杀对它的批评和对它不利的真相，给西安市民发了一封带有威胁口吻的短信。其中威胁说“不允许发各种疫情期间小道消息、马路新闻、小程序、链接、疫情视频，尤其是负面新闻”，否则“群就会被封掉”（糙哥，2022）。这是一个公然违反宪法的信息，西安当局竟敢发给成千上万西安人，不怕留下删不完的证据。用一封短信否定宪法规定的表达自由（第35条）和批评政府的权利（第41条），它怎么会如此狂妄？因为表达自由是所有宪法权利的前提——如果权利受到侵犯不能说出来，也就不能得到救助。反过来西安当局的作法就是在挖宪法的根基。而从技术角度看，西安1300万人，微信群无数，它要监视所有的微信群，并当出现它所说的“负面信息”时就删掉或封群，将要部署多少人力物力？如果将这些资源用来解决“负面信息”所反映的问题，真正解决问题，岂不要好很多？

西安当局一方面压制批评，而在另一方面又人为地制造对自己的表扬和感谢。一个视频显示，在西安有两个工作人员给一居民送菜，菜递过去不松手，旁边提醒说“那个话呢？”，该居民赶忙说“感谢政府，感谢政府”。凭老百姓的常识，做好事不能要求别人感谢。更何况政府不是做慈善，而是在做它应该做的事情。对于政府提供的服务，民众已经付了钱——纳税，并且价格（税率）还偏高，宏观税率高达51.5%（盛洪，2018）。老百姓为什么要感谢它呢？谁听说到商家买东西还要感谢商家呢？都是商家感谢消费者。更何况，西安的这个“商家”提供的服务并不好。老百姓的吃菜需求是它“创造”出来的。如果不强令关闭超市和便利店，老百姓早就自己解决了。在一个法治国家，政府利用在位优势赞扬自己就是“政治不正确”，并被法律所禁止；在中国大陆也岂能大行其道？

更重要的是，西安当局的这种作法甚至在毒化西安民众的精神气质。另一个视频显示，有一群西安人，在一些蔬菜前面跪下，一边磕头，一边口念“感谢政府，……”（《芷于盛夏》，2022）。中国自古就有不吃“嗟来之食”的传统。虽为乞丐，宁饿不失尊严；虽要施舍，也不能有丝毫傲慢。况且这些西安人本不是乞丐，而一向丰衣足食，只是西安当局的过度防疫，人为中断市场供应，才造成食品蔬菜断供，它组织的配给，远不如市场机制，不足以弥补它的错误于万一，却抓紧机会让居民“感谢”。一方面在毒化居民文化精神，而另一方面是扭曲自己的良知。它们以为自己提供的服务不是应该履行的义务，而是对民众的恩赐。这种心理是对它们真实位置的颠倒，因而不可能做好政府的服务。

西安当局的心灵扭曲在处罚两家医院时登峰造极。它惩罚在某天拒收一个病人的方法，是强制医院在三个月时间里拒收所有的病人。这个处罚立刻遭到各方面的质疑。处罚要弄清事实，医院拒收病人显然和来自上面的行政“死命令”有关。这本是西安当局自己的错。处罚的目的，不是要证明谁错了，而是要纠正错误的行为。但西安当局用更大的错误去惩罚错误，显然违背了社会奖惩的初衷。处罚背后的价值观，是为公众提供更好更充分便捷的医疗服务，而西安当局的这种惩罚，暴露了与拒收病人“死命令”同样的逻辑和价值观，在西安医疗资源因防疫已经很紧张的情况下，它根本不在乎西安民众的就医困难，他们的健康和生命。这个令人震惊的处罚一出台，就引起了极大的恐慌。许多已经在医院里有预约或做常规诊疗的病人立刻乱做一团（苏惟楚 师捷，2022）。播放这一决定的《央视新闻》微博评论区大翻车，不仅西安人口诛笔伐，还引起了远超西安的普遍的反感和蔑视。

实际上，所以这些问题和现象，归根结底就是一个问题，是否遵循宪法第35条，保障公民的表达自由。西安之所以在疫情两年后还重复武汉一开始的错误，就在于在整个制度环境中，违反宪法、压制对问题真相的揭露，以致已经出现的问题被掩盖，这不仅有害于武汉，也遗害于其它地方，因为它们更无从知道武汉已犯的错误。它们更可能从武汉汲取反面教训，即做得不好出现问题就删帖、派警察去训诫，甚至将人抓起来。这种不解决问题，而解决提出问题的人的作法，在他们看来似乎很有效。因而不少地方当局不仅不解决已经存在的问题，反而越来越肆无忌惮地侵害民众的权利。这种情况已经存在如此之长，以致行政官员们已经形成了蔑视公民权利、无视道德底线的心理定势。完全无视政府本是为保护公民的宪法权利而设立的，反而将压制公民维权行为视为自己的本职工作。

前些日子中共山东省平度云山镇书记王丽在威胁上访者时说，“我有一百种方法‘刑事’他儿子”，“举全平度之力，我们无论是从武力物力人力财力精力，都耗得起他。”最可怕的还不是她声称的手段多毒辣，态度多嚣张，而是她的观念有多扭曲、颠倒。当她说她有资源能“耗得起”时，似乎这些资源都是她自家的。其实这是平度的公共资源，其正当用途是保护公民的宪法权利的，她却用来侵害公民的宪法权利——自由表达和请愿权。这是完全颠倒了她的义务和职责。她的工作目的，她的存在就是对民众的威胁，也是对政府合法性的颠覆。不要说一个政府官员，就是作一个普通人，她都是没有道德资格的。

其实，王丽似乎是一个极端孤例，但她这种观念在官员中是很普遍的。这种观念在西安过度防疫的过程也普遍显现出来。就是主仆颠倒，权力来源倒置，权利义务逆向行使，将公共资源用于压制批评。王丽之敢于这样说，是因为她已经习惯于这样说；她之所以习惯，是因为制度环境允许甚至鼓励她这样做。 我们知道，好的制度激发美德，而坏的制度就会唤醒心中的恶魔。王丽作为一个人，如王阳明所说，生来就有良知，只不过在这种制度环境浸润时间太长，良知已经完全被遮蔽了。并且，在坏的制度环境下，卑劣小人会被选中。如孙毅安先生所说，把在村口，以防疫为名限制村民自由的就是打工都没人要的二货。在西安疫情中滥用权力限制居民自救，趁机将菜价抬高到400多元一筐，并叫嚣“饿死你们这些穷人”（紫禁公梓，2022）；殴打出来买馒头的居民，等等；都是在过度防疫名义下，“得志便猖狂”之辈。

其实，最高明的宣传就是不宣传。所谓“宣传”，就是说自己好。一旦自己表扬自己，可信度就要除以100，甚至要在前面加一个负号。不宣传的最好方法就是努力干好自己的工作。让别人去说。发自内心的真话才最有价值。如果别人批评也没关系，甚至更好。首先表示该当局遵循宪法，保护公民表达自由的权利，是一个很正面的形象；其次如果批评得对，“吾则改之”（《左传 ∙ 子产不毁乡校》），这就会使工作做得更好，更有可能获得民众的赞许。不过现在西安当局的看法是颠倒的。它将对西安当局的批评一概视为“抹黑西安”。其实这种说法是混淆概念并颠倒黑白。西安是指西安整座城市，包括它的全体民众。而网上的批评主要是批评西安当局过度防疫恶化民生和侵犯民权。这种批评恰恰是指出西安的污点，然后就有可能将污点擦掉。这是擦亮西安的行为。而压制批评，否认污点的存在，进而不去擦掉污点，反而会制造更多的污点才是“抹黑西安”。

据吉本的《罗马帝国衰亡史》，当罗马皇帝卡拉卡拉杀害其弟，又要求法学家帕皮尼安写其弟的罪案时遭到拒绝。帕皮尼安说，“为弑亲罪辩护难，难于犯此罪行。”同理，当人们看到西安当局及其相关力量用“训诫”，“撤职”和批判对待批评时，只能觉得这比西安乱象本身更丑陋；一个被删的贴所留下的空白就是对压制批评丑行的最赤裸的展现。当人们看到西安居民“感谢”当局的视频时，不会产生对西安当局的敬意，不会对西安现状感到安慰，反而觉得是一个笑柄。我觉得，西安当局坚持这样做，是其宣传审美出了问题。人类学家说，脸红是人类道德的开端，它是羞耻之心的生理反应（博姆，2015，第151页）。是什么压制住了西安当局的人类本能呢？缺少基本道德价值，就会在行为中处处违宪，步步出错；并且在做了错事以后，掩盖错误的手法就是张扬错误的手法。

反过来，我们会更珍视自由表达的原则。没有它，不仅不能纠正错误，改进公共治理，而且会毒化民族的文化精神，扭曲公务员心灵，败坏防疫队伍，最终也并不能使压制表达自由的人变得漂亮，反而使他们显得更丑陋。当局把让人们闭嘴的理由说成是“顾全大局”，我们需要指出的是，这个“大局”，不是保卫宪法原则的大局，也不是保护公民权利综合利益的大局，而是某些行政机构官员自己官位的大局，这是靠偷换概念进行的欺骗。我们暂不争论“清零”模式的优劣，不过如果西安当局非要把违反宪法第35条、压制批评作为防疫“大局”的一部分，那么我可以断定，这个模式一定不能成功。因为压制自由表达至少会让我们不知道“是否清零了”，更何况它又会妨碍防疫机制的改进。而人类社会所有成熟的制度都是在试错中长成起来的，如果缺少信息反馈机制，防疫机制就无法通过纠错改进成一个接近完善的机制。

而不遵守宪法第35条，一意打压真相和批评，西安的事例证明，只能是遮丑愈丑。其实，对于事实和言论一直存在着两阶看法。人们一般都会多看一步。当人们看到一篇文章被屏蔽或删除，他们不会认为这篇文章所批评的事情不存在或者是“谣言”，而是觉得这种屏蔽或删除行为本身是更严重的违宪问题，只能说明还有很多类似的事实没有被揭露出来，更加重人们对问题严重性的猜测。同理，如果压制信息者只因删除了对自己的直接批评而感到高兴，就是不正常地目光短浅；如果它能够多看一步，就会想到，幸亏问题暴露了出来，使它得以想办法加以解决，从而使公共服务得到改进，也避免了其它地方再出现类似的问题。而具备这种眼光，不需要多么高深的学问。因为中国早就有“言者无罪，闻者足戒”（《诗经 ∙ 大序》）的古训，在今天表达自由更是一个社会的首要规则，谁要是违反这一规则，终遭惩罚。

参考文献

《金网》，“西安隔离自费还是免费 西安隔离14天费用多少钱？”2021年12月17 日。

《九派新闻》，“辟谣丨微信公众号文章《西安百姓的悲哀：为什么有人不惜违法、冒死也要逃离西安？》传播严重不实谣言”， 2022年1月5日。

《网易视频》，“西安女子集中隔离哭着要卫生巾，称不想‘血流成河’”，2022年1月5日。

《新浪微博》，“西安医院拒收男子猝死的事情解决了：把爆料人的号封了！”2022年1月12日。

《芷于盛夏》，“蔬菜到了！西安市民惊呆世人”，2022年1月4日。

白马非马，“西安百姓的悲哀：为什么有人不惜违法、冒死也要逃离西安？”微信公号《清风明月楼》，2022年1月2日。

博姆，《道德的起源》，浙江大学出版社，2015。

糙哥，“疫情复燃，西安防疫模式会在全国推广吗？”，微信公号《 一慈苇航》，2022年1月6日。

江雪，“长安十日”，https://mp.weixin.qq.com/s/1wEgqbX-vhfx2zOrNc-4lQ。

盛洪，“政府空间膨胀，利润空间殆尽”，《金时中文》，2018年9月30日。

苏惟楚和师捷，“西安两家医院停业整顿 患者和医生决定上网求助”，微信公号《偶尔治愈》，2022年1月15日。

维舟，““铁人三项”逃离管控的悲喜剧背后，西安人的苦谁能懂？”《传递价值资讯》，2021年12月31日。

寻味旅途，“西安作协主席吴克敬抗疫随笔：《扎在长发上的橡胶手套》”，《腾讯内容开放平台》，2022年1月7日。

紫禁公梓，““看不起你们穷人，饿死你们！”愤怒！”，《新浪看点》，2022年1月1日。

2022年1月17日于五木书斋

盛按：听说携程被监管部门因垄断行为罚款51亿元，但主要是针对其对企业的“二选一”和“强制全网最低价”的垄断行为，是买方垄断。而没有直接针对卖方垄断——大数据杀熟的惩罚。有人评论说，没有罚疼。还有人说，没有将全部垄断所得退回给企业。更不可能退回给消费者。还有，垄断行为隐藏在算法里，很难发现。应该说，此惩罚已经可以，最重要还是警示。尤其具体到对消费者的侵害，监管机构很难逐个发现和计算。所以人们不要把反垄断的希望全寄托于监管和罚款。对于消费者来说，他们还可以拿起法律的武器，直接诉携程。如果觉得诉讼标的太低，可以集体诉讼，或中国的法院仿照美国的法院，对侵害消费者的诉讼采取重罚，或可鼓励诉讼，也是对大型垄断公司的教训。对于算法，或可要求其规则透明，虽然普通人看不懂，专家懂。重要的是，正如本文提到，从反垄断的目的来说，最有效的措施莫过于扶植垄断者的竞争者，为此可以采取非对称管制。竞争者是比反垄断监管机构更有效的反垄断机构。（2026年8月3日）

携程因涉嫌垄断被立案调查。要点有二。一是对于消费者有“杀熟”行为，二是对于企业有“二选一”的要求。对于后一指责倒是没有太多争议。然而我看到一些评论说“杀熟”只是携程为了自身利益的市场行为，并没有违法，“属公平交易”（刘远举，2026）。这似乎是不对的。在这里，“杀熟”是比较广义的，是指平台利用它对消费者掌握的更多信息，特别制定价格策略以赚取更多利益的情形。按照经典经济学的说法，这是一种价格歧视。对垄断的关注很自然导致对价格歧视的研究（瓦里安，1997，第256页）。这意味着，价格歧视就是一种垄断行为。

垄断是什么？就是企业利用其市场地位操纵价格以获取利益的行为。根据这个定义，价格歧视就是对价格的操纵，可以被认为是一种垄断行为。它是这样一种情形，一个企业提供一种产品或服务给众多消费者，却对不同消费者给出不同的价格。这首先证明该企业具有垄断地位，否则它不可能具有操纵价格的条件。第二是它实际操纵了价格。一个市场中同一产品如果有不同的价格，又如果消费者之间互通信息并可以互相交易，被给予低价的消费者可以将产品转卖给面对高价的消费者，这种价格歧视就会被瓦解。

那么这个企业是怎么实现价格歧视的？因为它是垄断企业，有能力区隔不同消费者群体，最直观地就是地理区隔。它覆盖跨地域的市场且没有或少有竞争者，就可以在不同的地域给出不同的价格（忽略运费因素），各地的消费者即使知道价格不一样，也因地区间交通成本而难以交易，从而无法消解价格歧视。他们面对的情境，就像是一个没有竞争的市场，就是一个垄断的市场。所以一旦有价格歧视现象，我们可以反过来断定，该企业有市场垄断地位，有垄断行为，有能力使垄断行为奏效，从消费者那里获得额外收益。

那么平台的价格歧视是如何做到的呢？有三个律师分别在携程网上预订同一航班的机票，结果携程给出三个不同的报价（法度law，2025）。如果他们不是在一起订机票，也许是发现不了的。这是因为一般情况下，人们都是只从自己的手机上订机票，这在信息上就分隔了不同的人，即使价格不一样也不会轻易发现。这相当于隔离在不同地域的人之间信息不通。机票在出售前对不同人是无区别的，但一旦出售，它就带有特定人的名字等信息，是不可转让的。这相当于不同地域的人之间不能交易以消解价格歧视。因而这种情境同前面所说的利用地域分隔实施价格歧视是类似的。

或有人说，企业如何定价是它享有的市场自由，它以此追求更多的利润，有何不可？在市场经济发展的过程中，最初人们也是这样认识的。康芒斯在其《制度经济学》中记述，直到1897年，美国最高法院还驳回了一起诉铁路公司给予其竞争者优惠价格的诉讼，称铁路公司对原告“收取的运费是合理的”，而对其竞争者收取较低的运费与原告“没有关系”。而在两年后，同一法院则裁决“‘没有正当的和合理的根据’不得对某一个人取费较低，造成差别待遇”。这说明，在两年间，美国最高法院的看法发生了变化，没有合理原因的区别对待，无论是高价还是低价，都是不公正的；“需要纠正的弊病是不公平或者偏袒，那会使竞争者获得免费的服务或较低代价的服务。”（康芒斯，1983，第460~461页）

人们从这个案例中意识到，一个企业对不同客户收取不同价格并不仅是它自己的事情，还关乎市场竞争的公平。如果两个竞争者承受同一中间品或服务的不同价格，享受较低价格的竞争者就可能在竞争中获胜，但它也许在其它方面都效率较低。竞争的结果却是效率较低的竞争者获胜，这不仅对它的对手是不公平的，而且也破坏的市场竞争机制——它本是筛选更优企业的机制，造成社会的损失。因而一个企业搞价格歧视，也绝不是它自己的市场自由，它关乎市场机制的有效性。

那么，对于客户是企业竞争者这样做不行，是否可以对不同消费者个人搞价格歧视？他们之间总没有市场竞争关系吧。严格说，还是有。例如对较富的人收取较高的费用。如果我们假设人们的收入由市场决定，他们没有任何其它非法的手段获得收入。收入较高者是因为他们在市场中表现较好，如果因为他们收入较高就收取较高费用，就相当于削减了他们从市场得到的回报，这回报是他们在市场竞争中表现较好的奖励。如此一来，也等于在削弱市场竞争的结果。况且，在携程“杀熟”的案例中，对较高级别的会员收较高价是具有欺骗性的。如果在携程的高级会员章程中写着“您将享受高价机票”，没有人愿意成为这样的高级会员。

实际上，在传统中国存在着一种合理的歧视性定价。这就是中医对不同收入的病人收取不同的费用，对穷人少收甚至不收费用。这样的歧视性定价还是被接受的。原因是，习惯上是医生到病人家里看病，很容易判别贫富；人们确实看到，医生对穷人少收费用或免费，相当于将一部分财富转移到穷人那里。另外医疗作为一种特殊行业，从人道角度，不应因没有钱就不治病救人。或有人说，平台的歧视性定价也是用来补贴穷人的。但这只是一种可能性，人们并没有看到平台有什么救济行为。它们的折扣机票到底是一种促销行为，还是补贴穷人的行为（其实富人也可以买），外部的人不好辨别。除非它们把自己的账目完全透明地向外界展示。如果实际上没有，“劫富济贫”就成了道德伪装了。

况且，所谓“杀熟”并非只是劫富，更多地是利用需求刚性榨取利益。它会利用人们的消费习惯或搜索信息的行为进行判断。如有人经常出差或酷爱旅行，当该人将某个航班机票或酒店的信息收藏，或只是多搜索了几遍，就意味着该人可能已经有了较成熟的旅行计划，更可能预订该航班或该酒店，这时他的需求弹性就会下降。这时如果增加价格，该人一般较难更改，只能接受这一价格。我就有这样的经历。我有在出行前做计划的习惯，一般选择的日期和时间都是事先经过多种因素，如我自己和家人的时间安排，目的地的天气，住宿安排等的考虑确定下来，一旦定下来就较难变动。2023年1月我预订去南宁的机票，当我下单时，惊奇地发现价格跳升了300元。在此后我一般不敢将我事先选中的机票或酒店收藏，就是搜索也避免多看几遍。

而依靠需求弹性的大小制定歧视性价格，更谈不上劫富济贫了，这只是利用对消费者需求弹性信息的掌握盘剥消费者的利益。一般而论，微观经济学告诉我们，市场均衡价格同时是划分生产者和消费者利益的边界，一边是生产者剩余，一边是消费者剩余。歧视性价格肯定偏离均衡价格，“杀熟”价格肯定高于均衡价格，它就侵蚀了消费者剩余。从生产者和消费者群体来看，这就是侵削了消费者群体在竞争性市场中应得的利益，即消费者剩余。这肯定是不公平的。一个极端的歧视定价就是根据每个个人的收入及其边际效用制定歧视性价格，吃掉所有的消费者剩余，这是所谓“完全价格歧视”，更是不能接受的。

又有人说，较穷的消费者可以花更多的时间搜索低价机票的信息，而较富的消费者无需如此，这也算是公平吧。其实，具体情况并非如此。刚才说过，人的区别不仅是收入，而且是需求弹性。当旅行计划已经定好，选择其它机票意味着修改计划，这又会带来其它损失。通常便宜的机票并不是与普通机票一样的产品，而可能是时间并不 太合适、需要更多转机从而更多时间的航班。更重要的是，由于平台的网络性质，平台与消费者之间因技术原因存在着严重的信息不对称。平台知道消费者的收入和需求弹性，而消费者并不知道平台的成本底线。在这场博弈中，消费者是被蒙上了眼睛，而平台却有显微镜和X光机。平台可以利用信息优势搭建相对于消费者的垄断情境。例如，平台知道某人收入，工作时间，地点，在该人急于上班的时间里报出出租车高价，就相当于在该特定市场中，只有一个垄断出租车提供服务，该人也不得不接受。

经济学对垄断的否定，最终是因为其带来的全社会的效率损失。标准独家垄断模型很清楚地显示出福利损失。即使不考虑上述对消费者剩余的侵蚀，单是垄断带来的福利损失就是经济学反对垄断的原因。同样，经济学也证明了价格歧视带来了福利损失。瓦里安在其撰写的教科书《微观经济学》中，就证明了“价格歧视下，福利必然会减少。”（瓦里安，1997，第268页）这说明价格歧视就是一种垄断行为，它给社会带来效率损失，应该予以反对。“杀熟”作为一种价格歧视，也应该加以禁止。

实际上，这在大陆中国的《反垄断法》中已有规定禁止，“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。其中“条件相同”一般是指卖方提供的产品或服务的质量、等级、数量、结算方式和售后服务等的条件，这些条件一般都有相应的成本上的区别，所以是合理的。如数量折扣是因为减少零售费用和加速减少存货会减少资金成本，这在团购上有明显体现；又如事先付款和到店付款也是有确定性和资金成本上的区别；售后服务承诺的不同也有成本上的区别，等等。而“条件相同”绝对不是指的买方的收入或价格弹性，因为它们对供给者的成本没有影响。因此，“杀熟”已在《反垄断法》禁止之列。

当然，我在这里批评携程“杀熟”，是批评一种行为，并不是全面否定携程。实际上，人们报怨携程正是因为它做得很好，才使很多人依赖它，同时也对它寄予更高的期待。我爱旅行。实际上，许多年来，我一直主要依赖携程安排旅行的行程，预订机票、酒店和租车，我经常赞赏携程的价格低廉，服务可靠，操作方便，评价信息有价值。它的“杀熟”只是它的总体优秀服务中的瑕疵。对于携程的垄断调查和处理只要达到纠正它的垄断行为就可以了。至于它的利润是否过高则可以无需过问。只要行为合理了，有多少利润都是合理的。如果管制当局因此而规定一个管制价格或利润上限，则可能就违背了市场规则，也通过损害携程，最终损害了消费者的利益。

对于“杀熟”行为只需支持消费者的诉讼，如简化诉讼程序，降低诉讼成本或加重“杀熟”惩罚，而无需作出更多动作。实际上，更理想的抵制垄断的方法是鼓励平台的竞争对手。一个如平台这样的行业如果有三、四个企业是最理想的。这会形成有效竞争，不用担心某一公司利润太多了。本来在旅行服务平台产业就有若干家企业。我过去使用过的有艺龙，爱彼迎（Airbnb），亿客行（Expedia），还有同程。然而，使用亿客行主要是预订国外旅行安排，国内只用过一次，没有多好的体验，以后就不用了，它大概在中国也没发展起来。爱彼迎还是不错的，主要是用来预订民宿，曾经用它订过多次国内外的旅行安排，但后来它在中国的业务关闭了。同程只用过一次，这说明没有太好的体验。

艺龙曾经是我对携程不满时的主要替代选择，没想它太不争气。有一次我用它订了上海的一家酒店，有一个条件是必须晚上八点以前到。我由于时间延误给艺龙打电话说晚到一下，希望保留房间，费了半天口舌它还是拒不保留。我于是直接给酒店打电话保留了房间。第二天我在艺龙网上看到它仍将我的入住算作它的业绩，我于是在微博上批评了这件事。很快艺龙打来电话，反复说它这样做怎么对。我说你打电话不是道歉，而是证明你怎么对，就不要浪费我的时间了。还有另外一件事是由于它的信息误导，我订错了一个房间，打电话去纠正也碰到了麻烦。总之这么恶劣的服务态度不可能受到客户的爱戴，它不久以后消失也是很自然的。

如果反垄断当局真是珍惜竞争，就应该扶持那些有可能成为携程竞争者的企业。由于携程现在在市场份额上，规模上和声誉上都占有绝对优势，现在的竞争者很难成为它的替代。所以可考虑政府给予些非对称的管制。这种作法我记得在美国电信业和中国电信业都曾经实行过，有助于较小的竞争者的成长，获得较好的效果。只是比较复杂，涉及市场份额和定价。旅行服务平台在具有的网络外部性方面与电信业很类似，也可以借助于这种方法培育平台的垄断竞争市场。比较简单便利的方法是税率的非对称，具体而言，就是给予扶持对象若干年的所得税率优惠。除了政府的努力，在另一方面，消费者也可以以自己的行动促进较均衡的市场竞争。这个方法就是，当对一个平台不满时，就要转而找它的竞争对手去购买服务。如果众多消费者都有这种行为，也会对平台施加促使其改进的压力。

参考文献

法度law，“知名律师疑遭‘大数据杀熟’：携程黑钻会员订机票价竟差203元”，《法度law》，2025年6月24日。

康芒斯，《制度经济学》（下册），商务印书馆，1983。

刘远举，“从携程反垄断调查，看平台经济的价值与边界”，《FT中文网》，2026年1月23日。

瓦里安，哈尔，《微观经济学》，经济科学出版社，1997。

2026年1月30日于五木书斋

2026年2月2日首发于《FT中文网》

《盛洪教授》分类目录

盛按：纪念我们的美丽家园——水长城老北京四合院被非法入侵和摧毁六周年。尽管部分犯罪分子已经受到了惩罚，我希望所有相关罪犯以及他们的指使者都无所遁逃。（2026年7月28日）

盛按：纪念我们的美丽家园——水长城老北京四合院被非法入侵和摧毁三周年。（2023年7月28日）

盛按：两年前的这个夜晚，2700名暴徒围攻我们的“水长城老北京四合院”，它们用钩机拆毁了我们的南墙，从缺口处冲进来攻陷了我们的家园，并在几天后将其非法摧毁。对这场暴行我们诉诸了法律。但我们清楚地知道，当法院法官还被行政官员任免时，我们不能期待会有公正的审判。那我为什么还要诉诸司法呢？这是因为，我首先要穷尽我能使用的合法手段，即使遭到枉法裁判，我也是行使了我的权利，而对方却违背了它的社会承诺。这会被纪录在案。天道之法是永恒的，不会被暂时的滥权违法有所改变，而滥权却不会持久，当权力最终被制约的时候，天罚就会降临。（2022年7月28日）

盛按：纪念我在水长城老北京四合院的家园被非法摧毁一周年。（2021年8月5日）

盛按：今天看到一个北京市海淀区检察院的“公告”，称带领香堂村建设文化新村的张文山进行了“违法建设”，号召社会各界举报他的罪行。且不说这种恩将仇报，将改革开放的功臣，造福香堂一方的英雄诬为罪犯的作法多么违逆天道，仅从技术角度看，硬伤也是惨不忍睹的。可对照我在本文中引用的《行政处罚法》第29条，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”以及第62条规定，“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民……遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”很显然，它为了配合对香堂文化新村的非法强拆，就加罪于张文山，以为这样做强拆就“合法”了。殊不知只要目的邪恶，一定会有很多破绽。开发香堂文化新村已经是20年前的事情了，即使真是“违建”，也早过了两年的追诉有效期；而如果是“违建”，政府相关部门却逃不了被惩罚的命运，没有有效期的限制。天道和自然法不会因为有人暂时滥用权力就可以被扭曲的。权力短暂，天道永恒。

盛按：为了完成非法强拆的“任务”，违法行为已经超越了以往所有的非法强拆，在现在香堂强拆进行时中不断翻新。如在12月21日非法强拆艺术家昔音的家园时，先是几个警察模样的人谎称有人举报家中有危险品，但既不出示搜查证也不亮出警官证，就带领上百非法强拆分子破门或翻墙侵入。进来以后没有找到所谓“危险品”，却将窗户的玻璃打破，并砸开屋顶阳台的门，将父女俩人绑架出去，随后就将家中家具搬出，并在第二天进行了非法强拆。警察的首要条件就是“服从宪法”，也就是要保护公民的宪法权利；《警察法》规定警察在看到公民的财产或生命受到侵犯时要及时制止；国务院禁止警察参与非法强拆。这些昌平区的警察看来已经到了完全无视任何法律的地步了。再发此文。（2020年12月25日）

到了7月31日，周五，这本是我们习惯的登山日。在过去的四天里，每天都在恶劣的环境中度过。白天我还照常读书，但院子外边包围着黑衣人。他们虽然多是被骗而来、且待遇很差，但终究构成了对我和家人的威胁，且在我的院子周围发出噪声。警车在社区里反复发出威胁，又一次证明他们卷入了这次非法强拆。本来安静的乡间山房，变得嘈杂不堪。我只得躲进屋子里去写作。我多是上午写文章，下午处理一些较轻松的事务，晚上改文章。这几天，除了写了“就破墙入侵事致戴彬彬”的信，和“伪造的合法性”外，我还将早已基本完稿的“城郊化是一个不可阻挡的大趋势”最后定稿，并放到了我的博客上。有的朋友看到后，还说我“很淡定”。其实不淡定。到了晚上，墙外总是有黑衣人的声音，甚至到了后半夜，还有整队、喊口令的声音，还有拉动铁围栏的声音，丝毫不顾忌这是别人安睡的家园。我躺在床上，一时睡不着，突然想，这是我的家，我们有权利自由进出。

周五下午我们给强拆方打了电话，要求出去。他们商量了一下，同意我们出去。但由于他们的心虚，他们已经把我们的车锁上了，并且要由他们开过来。其实重要的东西我们已经搬走了，我们再找了一下包含信息的，或认为还有些价值的书籍和小物件，装上了车。为防不测，我们将我们的钥匙交给了一个邻居。我们并不是要搬走，而是要出去度周末。在我要上车的时候，突然发现有十多个强拆方的人在围观，有人甚至说“盛老师走了”，似向我告别。我没理她，这种破墙而入的人，已经没有礼尚往来的道德基础了。在法律上，我认为我没有搬家，我只是在暂时离开自己的家；但我也知道，在物理上，这一去恐怕就回不来了。在法律上，这是我的合法的住宅；但在技术上，有人有能力拆毁它，且暂时不会受到惩罚。

这天晚上，我将“伪造的合法性”定稿发出；后来又过了几天，8月4日，我又完成了另一篇文章，“伪‘裁定’，三重假”，至此基本上完成了我对这一事件的初步评论和分析。结论是，这个怀柔区强拆者依据的“法院行政裁定书”根本不存在，7月28日强拆者的行为是“从头到尾违法了”。我就此向李克强先生写了一封信。我并向最高检察院控告了这一伪造国家机关公文、进行非法强拆的案件。很快，怀柔区检察院打来电话，说我必需先要向公安机关报警，在公安机关不受理的情况下，我才能向检察机关控告。我随后向北京市公安局网站上“局长信箱”报了警。我并同时向中共中央纪委、最高法院网站进行了举报。我给戴彬彬又写了一封信，告诉他我只是暂时离开，并不是搬走；他如果侵入或拆毁，就是犯罪；并告诉他我知道他的“法院行政裁定书是假的”。他的网站回应我的是表示“此事已完”的一些文字。但我知道，在他心里，这事不会完，直到他的整个余生。

在离开我的小院的第二天，我们在大觉寺后山登山时，发现我的院子已被入侵。在这之后，信息就中断了。后来在8月5日，邻居传来了我的房屋院子被拆毁的视频和照片。我的院子很好认，这是原来的样板间，是一进社区大门第一眼能看到的院子。屋宇院墙倒塌，唯能看到三棵树。两棵是银杏树，是我一住进来就栽种的；还有一棵是海棠树，是更早由开发商种的。院外有一个亭子，当初建时有点挡住我从屋里眺望长城的视线。这虽然已在意料中，但我心里仍是隐隐作痛。我已说过，住宅就是人的外层身体，强拆就是在伤害生命。我更能体会我的邻居们的感受，尤其是把这里作为唯一居所的邻居。邻居们大多比我们要更珍爱这个地方，我们也许是这里居民中比较粗放的一种。我到邻居家串门，发现他们的房屋结构，外观，屋内装修，家具和摆设，庭院的布局，草木的料理，都比我们的要精致。在这里，是一种享受自然又能发挥自己审美想象的美的生活。为了抗拆，邻居们在小区里贴上了“我爱小院”的横幅。而人间最大的罪恶之一，就是有目的地摧毁明知是别人最珍爱的事物。

我在此前发过一些文章，从各个角度讲到强拆的非法性。对于这次对水长城老北京四合院的非法强拆，我也写了三篇东西证明仅从现有法律出发，也能判定强拆者伪造了“法院行政裁定书”。我最近又发现，这个“行政裁定书”及北京市规划与自然资源委员会（后简称“北京规自委”）的“行政处罚决定书”所针对的当事人之一，北京中天恒实投资有限公司早已关闭，更证明了它们的伪造性质。不过在哲学层次，这都无需证明。因为一个导致罪恶结果的行动，一定是违背自然法的。具体到中国大陆，三十多年的改革开放所取得的法治化成就，已经形成一个保护公民权利的宪法和法律体系。任何一个侵犯公民权利的行为都会受到这个或那个法律的禁止。一个旨在摧毁公民美好生活的行动，如果不违法就不能成行。而这些法律能否起到保护作用，关键在于它们能否被遵守和实施。因而即使按照这次行动策划者想让别人相信的“思路”和步骤，如果不违法也不可能“成功”。例如，假定怀柔区政府确实有了他们所称的“法院行政裁定书”，所有事情都像他们所说的那样，也注定是违法的。

假定他们所称的“法院行政裁定书”是真实存在的，其中依据的北京规自委的“行政处罚决定书”也是真实存在的，那么这个“行政处罚决定书”也是违法的。首先我们要注意，它若想作出这一行政处罚，就要遵循《行政处罚法》规定的法律正当程序。这包括要事先告知当事人（第31条）。而一般理解，“行政诉讼当事人……包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。”（百度百科）且在这一特定的案件中，实际的“被执行人”并不是“违法”的当事人，而是购买“违法当事人”房屋的业主，而法律的目的是为了在不同利益相关人之间寻求公正解决办法，所以无论把水长城老北京四合院的业主当作“当事人”或“被执行人”，都要直接告知，只有他们的权利得到行使，才能找到这个公正解决办法。而依据第32条，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。”依据第42条，当事人有权提出举行听证。但水长城老北京四合院的业主并没有在事先被告知，也没有机会进行陈述和申辩，根据第41条，北京规自委“行政处罚决定不能成立”。

如果业主们有机会进行陈述、申辩，并举行听证会，对于拆除房屋这样严重的事情，在行政处罚之前进行质证，且听证会是公正的，这一所谓“行政处罚”也许就会被阻止。据那个所谓的“行政裁定书”，北京规自委说，“查2005年怀柔区土地利用现状图所占地为菜地、果园，河流水面。查怀柔区土地利用总体规划（2006至2020年），规划用途为林业用地区。”所以断定这是“违建”。然而既然存在争议，要判断是否“违建”就不能仅按照图纸判断，而应要到实地考察。实际上，水长城老北京四合院所占土地是河滩地，建设过程的照片显示，该地表层是一层河滩石头。之所以被报为“菜地、果园”，是由于政府实行对农用地的补贴政策，不少农村集体虚报农田所致。至于2006年以后的规划，就更无实际依据；当然更无法与宪法保护的住宅权相对抗。但事实上北京规自委在做“行政处罚决定书”时，并没有经过这一正当程序，其做出的《行政处罚决定书》（京规自（怀）罚字（2019）第053号）就是非法的，没有任何法律效力。

即便北京规自委突破了《行政处罚法》的上述规定，即使假定水长城老北京四合院就是“违法建筑”，也还有法律加以限制。这就是《行政处罚法》第29条，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”老北京四合院是在2006年，即13年前建造的，早已超出两年的限制。当然他们也许会援引该条“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，并狡辩说“违法建造”这个违法行为一直延续到了认定“违建”之时，但这显然是在混淆“行为”和“行为的结果”的概念。建造行为早在13年前已经结束，老北京四合院的存续是这个行为的结果，而不是行为本身。这种区别，也可用英文的一般过去时（constructed）和现在完成进行时（have been constructing）来辨别。这是基本常识。如果否认这一点，这个第29条就没有任何意义。因为几乎所有没有发现的“违法行为”的后果都会延续至今，例如某人砍伐了一棵树，其延续至今的后果就是这棵树没有了，但不能说，其行为延续至今。

问题是，在13年后发现某个小区是“违建”，正当的法律程序应该是什么样的。尽管根据《行政处罚法》第29条，不能再作出行政处罚，但相关的行政机关却应该因其没有及时发现而受到惩罚。该法第62条规定，“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民……遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，如果现在北京规自委认为老北京四合院是“违建”，也就说明它在13年前“违法建设”行为正在实施的过程中并没有“制止”和“处罚”，并放纵当事人将房屋出售给并不知情的善意第三人，且由于强拆使他们“遭受损害”，价值愈百万的家园被非法拆毁，适用第62条，北京规自委的负责人显然应该受到法律惩罚。然而事实恰恰相反，北京市规自委没有受到惩罚，却反过来惩罚他们加害的公民，完全颠倒了加害与受害。

按照他们编的故事，这个本来应该受到惩罚的机构，却采取了一种明显恶意的作法，嫁祸于在这个故事中最为无辜的人——业主。假定北京规自委真如它自己所说，于2019年12月23日作出所谓的“行政处罚决定书”，也在其后刻意向业主隐瞒了这一事实，即使是在2月份回答水长城老北京四合院业主的信访时，也只字不提它曾经做过这样一个涉及信访人重大权利的行政处罚（盛洪，2020）。而这一恶意却在7月27日怀柔区法院“行政裁定书”中溢于言表。它说，北京规自委给“当事人”，中天恒驰公司和西台村股份合作社发出“行政处罚决定书”后的6个月之内，当事人没有提起行政复议或行政诉讼，所以该处罚已经生效。谁都知道，这两个所谓“当事人”已经将建造的房屋出售完毕并赚得利润，产权已经转到业主身上，如果用强拆房屋来惩罚“违建”当事人没有一点可能，却会损害无辜的善意第三人。更何况，其中之一，北京中天恒驰公司早已不复存在，何来“提起行政复议或行政诉讼”？

而我们在前面已经讨论过，行政处罚“当事人”应该包括实际承受重大惩罚的利益关系人——业主们，北京规自委称已经告知了“当事人”就是不完整的，甚至是恶意隐瞒的。而《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定，行政复议和行政诉讼都应有利益关系人参与，而其前提就是他们应被告知。针对涉及行政处罚标的的第三人，《行政强制法》第39条已有明确规定，“第三人对执行标的主张权利，确有理由的”，就中止执行行政处罚。这也说明，第三人首先要被告知，才能“主张权利”，因而上述北京规自委向第三人——水长城老北京四合院业主隐瞒行政处罚信息的行为，不仅是一个行政部门玩忽职守损害公民的行为，而且是一种刻意伤害特定人的行为，妨碍了业主享有上述“对执行标的主张权利”的权利，而其目的就是要拆毁这些公民的房屋，这是与政府定位完全背道而驰的目的。

最后，尽管北京规自委连续突破法律限制，仍有一个对“行政处罚”最基本的限制，这是“行政处罚”性质决定的。“行政处罚”是区别于“刑事惩罚”的一种维护社会秩序的方式。其区别在于，“行政处罚”的对象是“行政违法行为”，具有较低的伦理可责性和社会危害性，是违法行为较轻的一种，从而其处罚也是较轻的；而较重的犯罪和惩罚，则属于“刑事惩罚”的范围（陈兴良，1992）。行政处罚不应该越过边界，规定只有刑事惩罚才能采取的措施。在《行政处罚法》中，最严重的行政处罚是“没收非法财物”，这一般是指非法手段获得的财物，当然不能解释为“没收房产”，因为房产不仅是财产权，而且是住宅权，后者虽然涵盖前者，但要远远大于前者。就更谈不上可以“强拆”了。一般而言，“没收房产”只适用于敌国或战犯的房产；或有严重经济犯罪或者叛国等重罪的人。而“强拆”是在理论上比“没收”更严厉的惩罚。

因而，“没收房产”或“强制拆除”只能是一种刑事惩罚，是要由检察院起诉，并由法院经法律正当程序作出。而行政秩序中并不包含这样严重的惩罚，从而一个行政机构绝无资格做出决定。而且在现在大规模非法强拆运动中，住宅被强拆的业主都是没有过错、更没有严重犯罪的人。如果北京规自委指责的“违法建设”确实存在，实际有过错者也是建造者和销售者。而且即使对于他们，他们的过错也没有重到要没收房产甚至强拆的地步。《立法法》规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”（第87条）又规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”北京规自委更没有权力违反宪法，直接采取减损甚至否定公民的财产权和住宅权等宪法权利的行动，将“没收”和“拆除”作为“违法建设”的处罚手段，这就突破了它的权力上限。

我们注意到，在几年前，当时的国土部还是有些分寸，例如2014年到2016年，北京国土局对“违法建设”的处罚几乎都是“罚款”，只有一项是“没收非法所得”（北京市规划与自然资源委员会，2018）。这还是大致得体的。因为所谓“违法建设”，主要是占用了农地，破坏生态的情况是极少的。即使是真的产生了负面结果，也可以采取其它方法惩罚，甚至可以弥补所谓“违法建设”的后果。例如占用农地，可以用占补平衡的方式来解决。通过罚款或其它方式在类似土地上让占用者开出新的农用地，即使是花钱从别处运土垫地都比强拆还地要更节约和有效率。至于生态环境，我已经在“城郊化是一个不可阻挡的大趋势”中讨论过一些，别墅业主们不但不会破坏环境，反而由于自己对自然和美的崇尚会种植草木，改善环境。即使有些地方需要更大投资，也可以通过对建造者和销售者的罚款实现。更为重要的是，比例原则是法治的重要原则，房屋建造者和销售者即使有被指的过失，也不能用强拆作为善意第三人的业主家园和摧毁他们的审美生活方式作为惩罚手段，这是极端不对称的。

再看看怀柔区政府。我们注意到，怀柔区法院的所谓“行政裁定书”的落款时间是7月27日，而怀柔区政府非法入侵水长城老北京四合院是在7月28日凌晨两点半左右，就相当于当晚。这说明这个所谓“法院行政裁定书”即使不是伪造的，也是被区政府操纵的。因为一个公正的法院裁决应是一个悬念，不可能在事先就知道有一个确定的裁决，因而也不可能在事先就进行精心的准备。若想在7月27日实际组织2700人，多台铲车和钩机，数十辆搬家车，至少需要几天时间，如果要为此融资，就要更长时间，在28日凌晨进行偷袭是绝无可能的。这也反映了怀柔区政府作恶的迫不及待的心情。现在在一个银行的投资或大额资金转账，都需要有两三天的“冷静期”，这样一个涉及数百无辜业主上亿元资产的摧毁行动，竟如此急不可耐。其不想给善意第三人主张权利时间的动机，也昭然若揭。不能不说，政府官员心中的善意和对公民的忠诚，是保护宪法权利的最后一道防线。

更奇怪的是，如果我们相信怀柔区政府编的故事，北京市规自委和怀柔区的作法，也充分展示了存在着事先策划好的、针对水长城老北京四合院的“阴谋”，其目的是拆毁这个社区，而形式就是不择手段。我已经在“让非法强拆畏惧法治”和“产权理论的重要一课”中提到过，怀柔区九渡河镇政府曾经在3月23日，3月26日，和3月30日连续三次到水长城老北京四合院贴出“限期拆除告知书”，“催告书”和“限期拆除决定书”，都是以镇政府的名义，而只字未提北京规自委2019年12月作出的“行政处罚决定书”。这只能有两种情况。一种情况是，根本就没有北京规自委的这个“行政处罚决定书”；一种情况是，九渡河镇政府知道北京规自委给它所辖西台村提出的行政处罚，并涉及在该镇居住的100多户人家。但它并没有在它的上述三次公告中提及，联系到怀柔区法院所谓“行政裁定书”中得意忘形的言词，也只能说这是蓄谋已久的隐瞒。

无论哪种情况，尽管该镇政府没有“违建”的认定资格和强拆的权力，它也要对它发出的法律文件负责，无论是正面的还是负面的。四合院的业主们对该镇政府的行政决定提出行政复议或行政诉讼后，根据《行政强制法》第44条，怀柔区政府就不能强拆。不管是否存在北京规自委的“行政处罚决定书”，四合院业主们提出的行政复议或行政诉讼都是对同一标的的行政处罚提出的，因而即使其他行政相对人没有提起行政复议或行政诉讼，业主们作为这一行政处罚的行政相对人之一已经满足了第44条“不能强拆”之条件。也就是说，如果真的存在同一标的两个重叠的“行政处罚”，只要当事人针对其中任何一个进行了行政复议或行政诉讼，就不能强拆。也可以根据《行政强制法》第39条，业主提起行政复议相当于“第三人对执行标的主张权利”，应因“确有理由”而中止执行。而怀柔区政府又假装它的九渡河镇政府没有张贴过威胁强拆的告知书，也没有收到过业主们提起行政复议或诉讼之事，是掩耳盗铃之举。

无论北京规自委还是怀柔区政府，都不能回避一个最重要的问题，即在10~20年前它们同意甚至鼓励的城郊社区建设项目，在它们没有对自己当初的决定作出否定和惩罚，也没有对其导致的后果做出承诺加以保护的情况下，又由它们自己作出新的决定，实际上否定了它们原来的决定，并对由于它们的同意或鼓励而形成的后果加以摧毁。而这一后果已经附加了别人的投入。这违反了法治和市场的基本原则。一个市场中的主体，如果发现自己过去的决策是错误的，它也只能承认过去决策所造成的别人的现状是不能否定的，只能修改自己的决策。换句话说，一个行政机构，在什么情况下才能否定它以前曾经作出的决定。法律正当程序应该是，它首先要按照原来的决策程序，用文字对它原来的决定进行否定，并公布于众；同时要对它认为当初错误决策的法律责任人进行惩罚。第二，它要对按照它的错误决策而进行投入的别人的权利进行保护，在实在不得已的情况下，也要对纠正错误可能产生的损害进行充分补偿，而补偿是否“充分”，则是受损害者说了算。

我们知道，水长城老北京四合院2006年在怀柔区政府的鼓励下才进行的建设，当时的国土资源局至少也默认对土地的利用。这与北京昌平、怀柔、密云等许多城郊社区的情况是类似的，都是获得了至少区一级政府的支持和鼓励。而到了2019~2020年，它们在没有对自己原来决策有任何公开否定，且没有对其错误决定的后果承担责任的情况下，转而说水长城老北京四合院是“违建”，应该“拆除”，它们就不是提供公共物品（public goods）的政府，而是导致公共灾祸（public bads）的有组织侵害公民权利的机构。在法律上，一个自然人或法人，如果改变决策而不公开声明，也不承担自己行为的后果，就否定了自己的自然人或法人身份。一个社会如果承认政府行政部门可以这样翻手为云、覆手为雨，不承担自己错误决策的法律责任，不承担由此给公民带来的物质和精神损失，说自己“今天正确昨天也没错”，就是一个无法无天的机构，将会给这个社会及其公民带来令人恐惧的灾难。这是一个法治国家所不能容忍的。

现在水长城老北京四合院已经被夷为平地，这说明上述列举的各项法律已被北京规自委和怀柔区政府一一破坏。综合本文和我以前文章的讨论，相关行政部门至少违背了二十项法律规定（详见附录）。这相当于一条路上有二十个关卡，只要其中一个关卡过不去，就无法走通这条路；只要这二十项法律规定有一项发挥作用，老北京四合院也不会被强拆。现在怀柔区政府既然已经证明它完成了对四合院的非法强拆，就说明它有能力无视这二十个法律关卡，并无一例外通通闯过。与强拆的冲击和四合院的瓦砾的画面相比，法律体系的被摧毁似乎不那么直观，然而这却是比摧毁家园还要致命的破坏。对法治规则和产权制度的破坏绝不止是拆除了水长城老北京四合院，也不仅仅可以非法强拆北京昌平、怀柔和密云，山东、河北等地的大片别墅，而且作出示范告诉社会，一个政府行政部门可以违背任何一项法律，因而可以拆除任何一座建筑。这种对法治原则和宪法精神的破坏，还不仅会表现在财产权和住宅权领域，而是可以一般化地扩展到任何一个领域，公民及其它组织的宪法权利将不会有法律的保障。

它们为什么可以如此肆无忌惮？我的律师告诉我，我寄往怀柔区的行政复议申请被原封不动寄了回来。这说明什么？这说明该机构想消灭我进行行政复议申请的这个事实。根据《行政复议法》，受申请的行政机关如果不受理，应在5日内用书面告知申请人。从来没有规定可以退回申请人的申请书的。这是怀柔区政府为了掩盖它的违法的又一次违法。8月31日，我又收到北京市政府发来的“不予受理行政复议决定书”，其中说，北京规自委的“行政处罚决定书”与“申请人之间不存在法律上的利害关系”。这已经超出“指鹿为马”的荒谬了，这不仅是说其颠倒黑白，而且是指其滥用公权而飞扬跋扈。假定北京规自委这一“行政处罚决定书”是真的，怀柔区政府正是据此已经强拆了我的家园，给我造成100万元以上的财产损失和不可数计的精神损失，它说与我“无利害关系”，这是简单常识就可证伪的谎言；北京市政府之所以敢于这样说，与它蔑视我国法律体系有关；有公权可以滥用，它既不需要证明，也不需要对质。这意味着，它在用暴力说话。

实际上，我早在三月底就向怀柔区法院提起了行政诉讼，但到现在也没有任何回音。这说明怀柔区政府在直接干预法院。而这也违反了《宪法》规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（第126条）政府行政部门无法无天行为的原因在于，它可以堵塞公民在权利受到它伤害时获得法律救济的渠道，而这本身又是违法的。而这种“违法”的危害性要远高于直接侵害的违法，它破坏的是作为“社会防疫系统”的司法体系。在一个法治社会，法律体系是用来保护宪法的，而其最重要的约束对象，就是政府行政部门。因为只有它们才有能力残害公民权利，并且大规模地造成社会灾难。这套法律体系本来就是用来约束政府的。一旦法律体系遭到破坏，政府行政部门就无人能够制约，任凭它的意志在社会中横冲直撞。它的存在就是一种反宪法的存在。

我们看到，在老北京四合院在被怀柔区政府以空前非法手段攻陷并摧毁以后，北京诸区的强拆运动越发肆无忌惮、张牙舞爪。例如怀柔区桥梓镇政府于8月13日以防汛为名将驭水山居小区的居民骗出，在他们返回时封锁了小区大门，不让回家。又有消息说，怀柔区干脆给四合上城小区下最后通牒，只给三天搬家腾空时间，到第三天直接就来强拆，两天就拆完了。瓦窑别墅区自6月底陷落后，到现在非法强拆的别墅逼近1800座；对于唯一居所的人保留住房的请求毫不理会。最近又听说有人放风说，“拆完瓦窑就拆香堂”。而香堂有3800户，万人居住，相当于一个城镇。这股非法强拆的邪风又刮进了北京城区。政府行政部门不顾居民小区内已是建设用地，且小区内用地纠纷是社区自治范围内的事情，强行进入小区，拆除业主的栅栏和阳光房，居民稍有抵触，就派警察或黑衣人恐吓，美丽社区变得散乱狼藉。非法强拆在扩大和加速。在这样的制度环境下，政府行政人员也变得蛮横无理、嚣张粗暴，颇让人有“得志便猖狂”之慨。

这种狂妄是一种错觉所致。我曾经提醒过戴彬彬，不要以为他非法强拆“成功”了他就“合法”了。只要稍微清醒一点，就知道这只是他滥用了我们的资源导致的幻象。这种悖谬的情形能够持续多久？在人类社会的特定情境下，有时会出现由于权力不受约束，违法行为暂时得不到制止和惩罚的现象。但文革的历史告诉我们，尽管江青在权势熏天时为所欲为，但在十年后还是逃脱不了法律的严厉惩罚。现在这种违反了二十项以上法律规定的行为，难道会让人忘记吗？莫说法治和民主的世界大势浩浩荡荡，就是在中国大陆，执政党公开宣称的原则，有哪一条支持这种无法无天的行为？中共十八届四中全会强调法治化，“决定”要“坚决查处执法犯法、违法用权等行为。”这一原则若现在没人用，终会有人用。违反一项法律规定的行为是违法，违反了二十项法律规定的行为则是破坏法律体系，是一种严重得多的犯罪；一个非法行为违反的法律规定越多，公民和社会越不能容忍，就越会更早且更严厉地加以纠正。

由于大规模非法强拆，在北京昌平和怀柔等地，已经出现了一片片少则数十亩、多则上千亩的瓦砾废墟。若在这些废墟上重建昔日家园，就要恢复和巩固法治环境和产权制度。其前提是，那些以非法强拆行为破坏法律体系的人受到严厉惩罚，那些受到行政部门的非法侵害的公民得到了公正且充分的补偿。一个有效的法治环境不是纸面规定一下就可实现，而是要经过一系列的长期的奖惩才能形成。产权制度也是在与破坏产权的人的斗争中，随着那些产权受到损害的人伸张正义，那些侵害产权的人得到惩罚的过程逐步形成。在这里，所有的非法强拆受害者恢复自己家园的努力与法治中国的努力是一致的。经过这样一个过程，政府官员开始敬畏和尊崇公民宪法权利，所有胆敢挑战这些权利的人都将待在监狱里；来自公民的权力资源只能用来保护公民的人身自由，财产权，住宅权和表达自由等；这段非法强拆的历史将作为惨痛教训让后人铭记。在这时所有的家园才能真正安全。如果有一天我们真能看到四合院重现在九渡河的原址上，那就不仅是它的业主们的胜利，而将是中国法治和产权制度的节日。

参考文献

陈兴良，“论行政处罚与刑罚处罚的区别”，《中国法学》 1992年第4期。

北京市规划与自然资源委员会，“行政处罚违法建设”，北京市规划与自然资源委员会网站，2018年5月20日。

（http://ghzrzyw.beijing.gov.cn/zhengwuxinxi/xzcfjg/kcsjch/201912/t20191213_1157236.html）

盛洪，“伪造的合法性”，2020年7月31日。

附录：北京市政府部门及其下属机构关于水长城老北京四合院的违法行为

1. 2020年3月23日，北京怀柔区九渡河镇政府到水长城老北京四合院住宅门口张贴“限期拆除告知书”，该镇政府没有法律依据，没有资格和权力判定“违建”，是僭越权限，非法威胁强拆；
2. 3月26日，九渡河镇政府到老北京四合院张贴“催告书”，僭越权限，非法威胁强拆；
3. 3月30日，九渡河镇政府到老北京四合院张贴“限期拆除决定书”，僭越权限，非法威胁强拆；
4. 7月28日凌晨两点半左右，九渡河镇政府在没有法院授权的情况下，偷袭老北京四合院，违反《行政强制法》第53条，“没有行政强制执行权的行政机关”要“申请人民法院强制执行。”
5. 该偷袭强拆行为是在小区业主行政复议和行政诉讼程序未完之前，违反《行政强制法》规定，“对违法的建筑物……需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”（第44条）
6. 该破墙入侵行为是在夜间，违反《行政强制法》规定，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”（第43条）。
7. 该镇政府派至多2700人围攻，不经小区居民同意，从破墙处冲进小区，厉声恐吓小区居民，犯了“非法入侵罪”。
8. 在该偷袭行动中，强拆人员用钩机破坏围墙，后来将老北京四合院整个小区的所有房屋院子拆成一片废墟，是滥用公权大规模侵犯公民财产权的罪行。
9. 在该偷袭行动中，强拆人员手持铁棍和盾牌，重伤3名小区居民，触犯了“非法伤害罪”。
10. 强拆人员进入小区后，封锁小区，不许居民出入，触犯“非法拘禁罪”。
11. 强拆人员阻碍邮递员、快递员进出，侵犯了小区居民的“通讯自由”的权利。
12. 强拆人员在小区里制造停水停电事故，违反了《行政强制法》规定的“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”（第43条）
13. 怀柔区政府滥用警察力量，直接或间接地参与了7月28日及以后的非法强拆行动，并在小区业主110报警时不出警，违反了《警察法》第26条第二款“拥护中华人民共和国宪法”，第21条“对公民的报警案件，应当及时查处”，以及违反了国务院的不得“随意动用公安民警参与强制征地拆迁”的禁令（《国务院紧急通知》（国办发〔2010〕15号））。
14. 怀柔区政府工作人员以滥用警察力量威胁小区业主不要录相和拍照强拆场面，强迫业主关闭了三个微信群，侵犯了业主们的自由表达的宪法权利（第35条）。
15. 在7月28日入侵后，九渡河镇政府在各家门所贴“北京市怀柔区九渡河镇人民政府告知书”，是无效的，因为镇政府无权强制执行拆除，是非法威胁强拆。
16. 该“告知书”没有出示它所援引之怀柔法院“行政裁定书”，因而不能向居民证明该“行政裁定书”存在；也没出示它所援引之北京市规划与自然资源委员会之“行政处罚决定书”，因而不能证明该“行政处罚决定书”存在；九渡河镇政府涉嫌“伪造国家机关公文罪”。
17. 该“告知书”所依据北京怀柔区法院“行政裁定书”，是在小区业主的行政复议和行政诉讼程序没有完成之前作出的，违反了法定程序，是无效的。
18. 上述怀柔区法院的裁定书，是应北京市规划与自然资源委员会的“行政处罚决定书”作出，而该“行政处罚决定书”是在瞒着实际重大利益相关人——小区业主的情况下，只告知北京中天恒石投资有限公司（实际上已不存在）和北京市怀柔区九渡河镇西台村股份合作社，是重大的法律程序上的违法。
19. 小区业主是从北京市怀柔区九渡河镇西台村股份合作社手上购买的小区房产，是善意第三人，退一万步说，即使小区住宅真是“违建”，必须由出售方充分补偿后，方可退出房屋，才能拆除。但此次破墙入侵在完全没有赔偿业主作为善意第三人的情况下进行的强拆，对真正过错方（出售者）没有惩罚，却将过错损失强加于业主，是违反《民法》保护善意第三人的基本原则。
20. 怀柔区政府花费纳税人的钱雇用非法强拆人员和强拆设备，违反了《预算法》对财政资金使用的合理范围的规定（第27条，第93条）。
21. 北京规自委在2019年12月23日做出《行政处罚决定书》（京规自（怀）罚字（2019）第053号）之前，并未向水长城老北京四合院业主告知，违反《行政处罚法》规定的要事先告知当事人的规定（第31条）；
22. 也并未听取老北京四合院业主的陈述和申辩，违反《行政处罚法》第32条，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。”
23. 业主因此也并未得到举行听证会的机会，违反了《行政处罚法》第42条，当事人有权提出举行听证；
24. 因未履行《行政处罚法》的上述程序，北京规自委的上述《行政处罚决定书》无效，但它仍当作有效，违反了《行政处罚法》第41条，未履行上述程序“行政处罚决定不能成立”的规定。
25. 北京规自委的上述《行政处罚决定书》是在它所谓“违法建设”行为13年后做出的，违反了《行政处罚法》第29条，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”
26. 北京规自委如若认定水长城老北京四合院是“违建”，并导致老北京四合院被非法强拆，它在13年前并未发现并处罚，适用《行政处罚法》第62条规定，“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民……遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
27. 北京规自委直接将“没收”和“拆除”作为“违法建设”的处罚手段，是以其行动严重突破了它的权力上限，违反了《宪法》，《立法法》和《行政处罚法》规定的行政处罚上限。
28. 如若怀柔区法院2020年7月27日的《行政裁定书》为真，其引用《土地管理法》第43条第一款，……”是过时法条，在2020年的新《土地管理法》已经删除。（第92条）其引用的第76条第一款即新《土地管理法》第78条规定，“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”。这两条都不能得出强拆的结论来。这涉嫌“枉法裁判”。
29. 怀柔区政府退回我的行政复议申请书，违反《行政复议法》的规定，“受申请的行政机关如果不受理，应在5日内用书面告知申请人”。
30. 北京规自委和怀柔区及其九渡河镇政府的上述行为侵犯了人身自由，财产权，住宅权，表达自由和通讯自由等宪法权利。

2020年9月5日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近两个北大学子获菲尔兹奖受到关注。北大官网删去邓煜关于选择最好研究环境的答问又引起争议。对于个人来说，选择研究“真问题”的环境确是学术成功的重要因素。对于社会来说，它不应抱怨别人不选择它，而应将人们、尤其是杰出人士的选择视为评判信号，如果此地没有被选中，就应反省此地的环境有哪些缺陷，并参照那些有吸引力的地方加以改进。实际上，大陆中国的科研硬件在近年来有了很大提升，重要的短板在软环境上。即思考和表达是否充分自由，科技信息和学术观点的交流是否开放和通畅。邓煜和王虹都是北大2007级的，这时大陆中国已经进行了近30年的改革开放，教育科研领域已经享受了改开的累积成果，并且仍延续着开放的余波，他们二人幸运地处在这个开放窗口期，也处于大陆中国最开放的大学。即使如此，他们也仅是在本科生阶段的基础较好，还远够不上取得重大学术创新的条件。自那以后，教育科研的软环境却越来越差。如表达自由的宪法原则屡遭违背，学者的对外交往多受限制，不仅大量学者被限制出境，普通学者参加国际会议还要审批，创办学术刊物也是困难重重，等等。这都限制了科研信息的流动和开放，严重恶化了科研软环境。其实，真正的好环境不仅是局部的，有好导师也并不是某地的根本优势，而是好环境的长期累积结果；重要的是本地学者能否成为“文人共和国”的一员，不管本地的政治限制如何，他或她只要可以自由地与世界同行进行交流，包括他们之间的通讯，参加会议，出国旅行，甚至移居国外，就能取得与世界的同步进展，为理论创新打下基础。这是去年诺奖得主莫基尔指出的欧洲在近世科学突进的重要原因之一。所以，邓瑀和王虹获奖所提出的问题，不是荣誉应归于谁，而是一社会应为更多的学术突破做出什么努力；不是获奖的是哪国人，而是哪个国家（尤其是本国）能为各国研究者提供科学创新的更好环境，包括硬环境，尤其是软环境。（2026年7月28日）

盛按：【真正关乎国运的是宪治原则】最近DeepSeek崛起震动中美，以致全球。这确实值得庆贺。不过将其称为“国运级”就有点儿太夸张了。DeepSeek所做的不过是单项突破，相当于生产工艺的重大创新，致使成本大降。这在AI发展史中还不具有很高的战略意义。AI发展到今天，一方面靠颠覆性新技术新产品的出现，一方面靠互相协调配套的技术成群涌现。工艺创新只是其中相对次要的环节。而几乎所有上述战略性突进都发生在美国及西方世界。这是因为存在着适宜技术创新的宪治制度结构，它使社会通行基础性系统性的规则，使创新的机会和条件普遍存在。大陆中国的互联网和AI业的发展，一方面是在这些现成技术环境下具体应用和工艺的进取，一方面是改革开放时期的更接近自由表达的宪治原则，互联网随着市场化一同发展起来，梁文锋也坦言他们受益于云栖小镇的开放氛围。然而，这只是在普遍缺少宪治原则下的小环境，在偌大大陆中国中也只能出现个别的、而不是系统性的创新。即使是受到广泛赞扬的DeepSeek产品，当我问它有关特朗普的问题时，它竟说这是敏感问题，将大陆中国的敏感词政策推广到美国。对DeepSeek成绩的过度夸张还会使某些人用来掩饰大陆中国的致命缺陷，并将之发扬光大，反过来会系统性地阻碍大陆中国的科技创新及AI的发展。（2025年1月30日）

近年来人工智能的发展令人目眩。绝大多数外行人，对AI的了解限于对其外在形态的描述。一个重要的指标就是模型。模型是人工智能的逻辑体系及其计算机化。强调现在的模型不同以往的描述就是在前面加一个“大”字，称为“大模型”。之所以大，是说它的参数多，通常有数十亿甚至数千亿个参数之多。根据这个粗浅的认识，有些人用大模型的数量来简单地判断人工智能在各国的发展状况，它们之间的排名，它们的发展潜力。根据这个标准，有人就认为大陆中国的人工智能发展仅次于美国。依据是，2022年美国的大模型投资达474亿美元，大陆中国紧跟其后达134亿美元（华商韬略，2023）。2023年，大陆中国在8个月中就诞生了238个大模型（郝鑫、黄小艺，2023）；10亿参数规模以上大模型已发布近80个（北京日报，2023），仅次于美国的100多个（华商韬略，2023）。

然而这种外在的描述很可能误导人们。模型之所以有效在于它的内在机理。内在机理错了，参数再多也没用，且可能正相反，参数多致使复杂程度升高，使模型更容易犯错误。自图灵，冯诺依曼以来，人工智能有了长足的发展，神经网络，深度学习，图像识别，机器翻译，AlphaGo，ChatGPT。它们内在的机理不足为外行人所理解，但它们在认识论上并没有走出人类认识能力的范围。一种方法是穷举，我称之为“遍试”，即将所有可能的选择一一测试，根据结果找出最佳的选择。与“智能”的印象相反，机器做的是最“笨”的事情——把每种可能选择都试一遍，最后找出结果最好的。计算机的优势是，它可以不厌其烦，且速度极快。

例如，人们要在100条路中找到从甲地通向乙地的最短的路，最笨的方法是把每条路都走一遍，但这样做成本太高。假如有一种机器能够快捷低成本地试完这100条路，并告诉我们哪一条路最好，无疑是个好办法。人工智能——计算机就是这样一种机器。更一般地，人类面对的知识都具有这样的性质。在无数选择中隐藏着一个最佳选择，最简单和彻底的方法就是把它们一一试过。这用在博弈的人工智能上。例如跳棋，平均每步都有7种可能选择，应对每步又有7种选择。“深蓝”和AlphaGo理论上用的也是这种方法。如跳棋每局平均约50步（梅拉妮·米歇尔，2021，第221页），人工智能所有可能的选择有7⁵⁰。围棋平均每步有250种可能选择（第227页），每局棋至少要走100步，就要有255¹⁰⁰种的可能选择。尽管计算机有速度快的优势，但如此天文数字的可能选择，它也不能胜任。目前世界上最快的计算机也才每秒2×10¹⁶ 次。

于是AlphaGo采取蒙特卡洛随机方法，即随机选取若干选择，再对结果进行评价，选中其中最好的。如此进行若干次。虽然不如遍试方法，但这种方法也可以用少得多的计算找到接近最佳结果的选择。然而这种方法只能用于博弈这种有明确边界，有确定规则的，维度较小的简单系统中，而在现实世界，多是复杂系统，如身体和社会，维度远比博弈多得多，所以所谓“遍试”根本就没有可能。迄今为止，人类认识世界的方法实际上是在遍试背景下的随机探索。这类似于蒙特卡洛方法，但比其覆盖的机率低得多。如人类在远古时期，有无数人类部落在随机地行为，偶然少数几个形成了均衡的习惯法，因给部落带来好处，而或者为周边部落学习，或使该部落扩张起来，总之都会导致该习惯法的扩展。因而总体而言，人类是靠对随机行为结果的评价来选择行为的。他们不一定要一下子选择最佳行为，而只要在两个选择中选择那个更好的。

因而人类文明的发展，不是一下子找到最佳答案，而是缓慢地向最佳选择趋近。判断孰优孰劣，依赖于判断能力。这种能力就是对因果关系的发现。一种行为对应于一种结果，另一种行为对应于另一种结果。这种因果关系可以是多个因果之间的因果链条，也可以是多种平行因果互相影响的因果结构。人类的知识，就是对因果体系的内在逻辑和结构的探究和把握。这里有两个要点，一个是观察，一个是价值判断。对观察的要求是真实，这需要人的感官的能力和灵敏度，以及不被情绪或偏见所遮蔽，这就是《中庸》所说的“诚意”。对价值判断的要求是准确。所谓准确是指它得符合自然法，如果看到天敌不认为是威胁，看到猎物不知道可以充饥，这个种群就会灭亡。量的判断也很重要，当一个族群迁徙到一个新的地区，没有对当地资源丰富的状况的正确判断，也会影响族群的发展。一个生物的所有价值判断如果不是有利于生存的话，这种“价值判断”就不是正确的价值判断，它会随着它所附着的主体一起消亡。

对于人工智能，它既然不能遍试各种人类事务，也不能通过观察和价值判断建立起它自己的因果体系，它只能通过人类已经发表的文字进行判断。而对于复杂系统，人类的看法不尽一致，在不少问题上都有不同角度的看法甚至争论。不仅是观点，在文字表达上，或在语言翻译上，什么是“最好的”就很模糊。人工智能，在有成熟的理论时，就采用成熟理论；在多种理论并存时，就有权重地兼收并蓄；在没有明确结论的事务中，就在海量信息中采取比重较高的。如想比较相似的两句话哪个更正确，可以在网上进行搜索，选择那个结果数量更多的答案更可能正确（埃德尔曼和托诺尼，2019，第317页）。因此，人工智能比人类更退一步，它不仅要根据结果判断，而且要根据人类的判断而判断。它的两个要点是，人类的判断是真实的，它的价值判断就是正确的。所谓“人类的判断是真实的”意味着，所有的人都能够表达自己的意见，而且表达意见是自己的真实意思。而所谓“它的价值判断”实际上是没有的，而是人类植入的，正确与否，取决于人类植入的价值判断正确与否。

这样看来，人工智能是否有效和“智慧”不仅取决于它的内在机理，还要取决于外在它的人类环境。首先是，人工智能与人类类似，对外部世界的认识，对认识方法的改进要靠随机探索。这种探索越是随机越好。人为设定框框，限制探索的方向或范围，只会减少随机探索的数量，并且可能排除隐藏正确答案的部分。如果随机探索的成功概率是一样的，探索数量越多，成功的可能性越大。在这方面，大陆中国当局通过自我设限，阻碍了信息在境内外的流动，限制境内的学术刊物的创立，限制国内外学术的交流，对文章和书籍的出版进行审查，这就极大地减少了大陆中国的新的观念的出现，也就减少了探索的数量。而在其它国家，他们在计算机加互联网的环境下，学术自由又向前迈进了。如自由读取形式的创新使得学术刊物成倍的增长，它们之间形成了更为激烈的竞争，将过去很难发表的文章发表出来。又如自我出版形式使得书籍出版更加便利，使得过去被出版社低估潜在价值的书籍得以出版。这加大了它们与大陆中国的差距。

第二个是“观察”的真实性。对于人来说，靠的是他们的感官的灵敏与准确；而对于人工智能来说，它们的“观察”就是对人类信息的观察。如果人类信息受到扭曲，如一个社会存在着系统性的对自由表达的压制，众多个体无法真实地表达自己的感受，这个社会的信息环境就会受到扭曲，在这个信息环境下汲取信息的人工智能的“观察”就是不真实的。例如，在大陆中国存在的对自由表达原则的违背。一种表现是数据造假，并压制对真相的揭露。如三年防疫期间，各地方政府为了直接的行政目标，扭曲新冠肺炎的感染及死亡人数，掩盖因过度防疫而造成的非正常死亡人数，掩盖其所带来的对社会经济和人身自由的损害，会使人工智能接受不真实的信息。计算机业有句行话，“垃圾进，垃圾出”，输入的信息不真实，就不会得出真实的结论。我问《文心一言》关于“三年防疫”的评价，它说“很成功”。即使对信息上已经有披露的事情，如郑州市政府对2021年水患的死亡人数的隐瞒，《文心一言》的第一反应是“郑州市政府没有隐瞒死亡人数”。

第三个，也是最核心的因素，就是价值评价。其实，所有人工智能的核心技术就在于它们的“价值函数”。AlphaGo之所以能够对“遍试”的结果进行评价，就在于它有评价的能力。因为围棋的胜负就在于双方所占地盘的多少，评价地盘的数量指标就是“目”。数（三声）目已经是人类围棋高手的基本技能。AlphaGo只是在吸收人类数目技巧的基础上，通过模型多次自己互弈的胜负调整参数，最终会得到一个接近完满的“数目函数”。这种方法也类似于人类的随机行为并观察结果的方法。在其它领域的人工智能，也多是采取事先赋值的方法，例如在猫或狗的图片中事先给出确的答案，然后让机器随机识别，再与正确答案比对，正确就打高分，错误就打低分，经过一段时间的训练，机器作出正确“识别”的概率会变得很高（米歇尔，2021，第134~135页）。当然也可以不用人工赋值，直接用网络上图片的题目，但这需要题目是正确的，如果是“指猫为狗”，自然也不会学到正确的赋值。

因而，赋值的关键是这个值是正确的。这全依赖于人类。计算机是无法自我生成这个“价值”的，因为它没有自己的身体及其七情六欲，它就无法判断某种情况的价值。对于人类或其它生物来说，价值就是“进化选择出来的有机体的一些表形方面，这些方面约束了躯体选择性事件”（埃德尔曼和托诺尼，2019，第97页）这些选择可以“使动物得以适应环境和生存”（第97页，*）。从根本来讲，价值来不得半点虚假，因为它关系到生物的生存。而当人类发展到复杂的社会以后，由于巨大财富的涌现，以及扭曲分配的政治结构，一些人可以提供虚假信息和扭曲价值观而生存，但同时会给社会及其他人带来损害。如果虚假信息是系统性地制造的，则它会影响到对价值的判断。如在压低死亡人数的情况下，人们就会低估病死率，从而采取较轻的应对措施。第二如果压制价值观多元化，强力推行一种价值观，如地方当局无视民众的生活和意见，只把自己的升迁作为价值标准，就会导致错误的价值评价。

社会是一个复杂系统。它的整体的长远的价值是由一个个个人微观活动经多个因果链叠加累积而成的。任何一个局部的当下行为的价值判断不能很直观地由社会价值反推，所以它会受到所观察的事实和价值观的影响。而价值观会受到不同的个人的处境和位置的左右，因而对同一事物，同一行为的结果，会有不同的价值判断。如对社会福利和效率的判断，不同阶层的人会有不同倾向。如在美国，共和党更侧重效率，而民主党更侧重于社会福利。况且还有历史形成的扭曲的价值观，如对一部分人的歧视，种族的，性别的，性习惯的，等等。谨慎的解决方法就是价值观的多元化。如果借助政治强力压制某一价值观，推崇某一价值观，就会打破价值观的均衡，导致价值判断的偏颇和扭曲。价值观多元化的原则就是自由表达原则。然而在大陆中国，行为当局以违宪的手段压制批评，也就等于强制将自己的价值观强加于社会，导致价值评价的失真。

因而，大陆中国的模型再大也没用，在基本规则上就输了。在观察的信息不真实，价值评价扭曲，以及探索数量和范围受限的情况下，即使大模型的内部结构与竞争者无异，也不可能产生同样良好有效的结果。人工智能模型的成功的前提条件，是它拥有一个思想表达充分，学术交流通畅，自由表达得到保护的社会环境。这让人回到《宪法》第35条。初看起来，这一宣示表达自由原则的条款，只是保护人们表达的权利，至少是给弱势群体以语言空间，给政治批评更多的宽容度，实际上这一原则的功效包罗万象。它是社会诸基本原则的根本原则，它是基本文明规则。它不仅使社会公正，还使社会有效，走向繁荣和科技领先。如果这个为人工智能提供最基本的探索条件，信息中立环境和价值判断符合自然演化标准的社会环境不存在，人工智能的大模型无论多大也不会“智能”，有多少参数也无济于事。大模型就只沦落为某些人自我陶醉的借口，或是欺骗他人的工具，不会真正使拥有它们的社会领先。

已有文章揭露，大陆中国的大模型多是“套壳”或“拼装”之作。“套壳”即套用别人的开源大模型，“拼装”即将若干小模型拼在一起；而鲜有“原创”（刘以秦，2024）。这就解构了前述多少个大模型的光亮数字，也正如我们根据大陆中国的制度环境所作出的合乎逻辑的预期。我们可以猜测，在没有真实良好的信息环境，没有受到保障的自由表达原则的情况下，企业也可以预见到所谓大模型的成功概率不高，从而减少对此投入真金白银的热情；或少数投入者大败亏输。但另一方面它们却可以借对“大模型”的光环去融资或投上所好，所以用套壳假装大模型，却不想向真正的创新投入更多。这种预期让我们看到事实，并非不希望大陆中国的大模型走在前面。然而，如果不回归表达自由的文明规则，这种社会就永远落后于坚持表达自由的社会。而这种落后是关键性的，在这个人工智能发展的分歧点，它将在不久的将来变得更加明显。

参考文献

埃德尔曼和托诺尼，《意识的宇宙》，上海科学出版社，2019。

北京日报，“排名全球第二！我国10亿参数规模以上大模型已发布近80个”，《北京日报》，2023年11月9日。

郝鑫、黄小艺，“8个月238个大模型，中国AI 奔向何处？”《光锥智能》，2023年12月5日。

华商韬略，“ChatGPT之外，美国大模型搞到什么程度了？”《华商韬略》，2023年12月26日。

刘以秦，“中国大模型产业的五个真问题”，《财经十一人》，2024年2月18日。

米歇尔，梅拉妮，《AI 3.0》（电子版），四川科学技术出版社，2021。

2024年3月5日于五木书斋

《盛洪教授》分类目录

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把“礼”与“普通法”放在一起是我的提法。之所以放一起，是因为它们很相似。它们都是起源于民间的习俗，或更正式的说，是习惯法；在此基础上，它们都提炼出了更一般的规则，并且实际上成为社会的主导秩序。但是在近世以来不少中国知识分子看来，它们很不同，一个很“现代”，一个很“古代”。这其实是在近代以来中西冲突的背景下才有的扭曲看法。自英国在鸦片战争中打败中国以后，一种逐渐强化的意识是，中国过去的所有制度或文化都要为这一失败及以后的一连串失败负责，而英国的则是它的胜利的全部原因。这当然是在一种极端情境下的激进看法，但在以后逐渐成为主流。于是这两个看似相近的东西却在不同国家中命运迥然不同。

在英国，普通法发源于古老的习惯法，它之所以好，是因为它“很是古老，先后为五个民族适用和接受”；罗马法、威尼斯法和基督教法“都没有如此古老之历史根系”，因此是“最为优秀的”（福蒂斯丘，2008，第57~58页）。而在中国，礼的发源更古老，它的源头是夏商周三代。它之所以坏，也是因为它古老，因此陈旧、落后，还“吃人”。要想现代化，要想变得繁荣和强大，就得彻底否定礼，引进“先进”的制度和文化。然而这样做的结果导致更大的灾难，不仅没有现代化，反而发生了严重的倒退。当改革开放后，向原来习惯法（如原来的土地制度）方向回归，经济和社会应声反弹，繁荣重启。

于是，人们怀疑，导致中国失败的原因并不在于它的礼，而是另有原因。我们发现，在鸦片战争时期，英国的税率远高于中国，虽然它的经济总量还不如中国，但政府所支配的资金却超过了中国。再加上欧洲多年战争激励的武器技术的发展，它已经武装得非常强精良。当时中国的知识分子也发现了这个秘密，但他们把这个经验教训推向了极端，走向国家主义、政府万能的方向。他们也没有看到，英国在加强政府职能的同时并没有破坏民间的习惯法，而是将普通法推向更高的位置，相当于宪法。更加上当时更加激进的主义又传播到中国，政府控制一切的作法有了更为“科学”的理论基础，于是反对中国自古以来的习惯法就成为一个潮流，在文学上成为一个时尚，以致出现了《狂人日记》这种极端激进的作品。由于这个作家在大陆中国即使是极左时期仍被官方崇尚，以致这种对礼的污名化被广为接受，成为当时的年轻人终生的信念。

我们发现，由于人性弱点，在特定时代裹挟下的思考难免偏离冷静和中立的状态，会被当时的巨大思潮左右；如果我们意识到这种人性弱点，有意避免之，或许可以对历史中的制度有恰当的评价。我将礼与普通法一并提出，发起“礼与普通法”研究群，就是一种力图保持冷静且中立态度的学术努力。本书就是这一系列努力的成果。包括我在“礼与普通法”研究群沙龙中的发言，包括我写的若干篇论文，也包括我对历史中的礼法的研究，还包括我从这一学术视角出发的评论。当然是否真的保持了中立，还要看我们的研究成果是否能站得住脚，能否经得住批评，能否经受得住历史的检验。

本书的第一部分是“方法”。礼与普通法首先是一种方法。在这里，方法主要是指认识论和思维方法。它有若干思想资源。一是哈耶克的认识论和关于自发秩序的论述；一是新制度经济学的分析方法；一是有关礼的观察、收集和思考的方法，即儒家的方法；一是普通法的经验的案例的方法，还有就是新科学——沃尔夫拉姆的元胞自动机的方法。从认识论的角度看，礼与普通法的方法是建立在假定人的理性有限基础上的。人类不可能完全认识和把握理想的秩序，这一理想秩序也不会源自他们的头脑；他们只有通过观察他们的行为及其后果，并不断作出修正来逐渐接近理想的秩序。人的先天综合判断只是在这一过程中起辅助作用，用来判断某一行为规则的优劣。行为规则是外在于人脑“自然地”发生的，这就是自发秩序。

由于自发秩序发生于人们之间的互动，且无外力干预，最后收敛于人与人之间的均衡，所以是好的。它反映出的规则特点是抽象的，否定性的和非目的性。抽象即不规定到细节，否定性即不做肯定性规定，非目的性即它只规则行为而没有特定目的。因而，从微观来看，自发秩序又是非常简单的。惟其简单，才较少限制，才给予了人们更大的自由空间，反而能形成复杂的社会结构。这种用简单方法解决复杂问题的取向，在儒家传统，哈耶克理论，普通法传统和新科学中都有所体现。于儒家，在身家国天下四个层次中，规则基本一样，只是有些微调整；在哈耶克理论中表现为对“正当行为规则”的强调；普通法传统则是专注于法律正当程序和判例；沃尔夫拉姆的新科学则证明，简单行为规则可以生成复杂的结构。

礼与普通法的方法是经验的，案例的，试错的，谦恭的，而不是唯理主义和建构主义的。说是“经验的”，是说它对已经发生的事情更感兴趣，更愿意实践，也更重视对当下问题的解决，而不是在头脑中构想一个乌托邦，然后推行之。这体现于儒家对礼的观察、思考和实施，也体现于普通法是一种判例法传统，它着重于对具体判例的思考和讨论，进而推进规则的演进。所以说是“案例的”。儒家对礼的规则的阐述也贯穿于对具体案例的评判之中，如在《论语》和《春秋》中对非礼行为的谴责。说是“试错的”，是说根据对某一规则的实施的后果判断优劣，进而加以改进。说是“谦恭的”，是说人类主体知道自己在宇宙中的位置，知道自己理性的有限性，对他们所不知道的部分保持敬畏，表现为敬畏天，敬畏上帝，敬畏自发秩序，……，这样就不至于走向“致命的自负”。

本书的第二部分是“理论”。在礼与普通法的方法论基础上，就要给出礼与普通法在学术上的解释和理解。首先人类社会需要有秩序。假设有一种理想的秩序，或叫“天道”或“自然法”。但由于人类的理性有限，我们都无法完全理解和把握这一理想秩序。一个简单和现实的方法就是观察在人间已经生成的秩序，这就是习俗，习惯或惯例。如前所述，由于它们是民众之间自发互动形成的，又没有外力介入，所以是纯粹的，好的。这些自发秩序可以拿来就用，也可以进行思考，发现其中的规则价值，提炼出可以用文字描述的文明原则。这就是礼和普通法产生的过程。它们因而都是从习俗，习惯或惯例中，即从习惯法中发展而来，最后形成的人间秩序。礼与普通法虽然不够完善，但已是在人间最接近“天道”或“自然法”的秩序。

习俗或习惯法为什么是好的，可以用制度经济学更精确地分析和论证。习俗就是重复行为的规则。一个好的行为规则必然是在达到个体目标时更为节约成本的规则。它产生于人们的互动之中。这说明人们的行为是交换的。与市场交换相似，它也服从于等价原则，即人们会用自己的行为交换与之等价的别人的行为。“等价”是他们心里的判断，经过他们之间行为的一系列调整过程，最后实现行为的等价或均衡。一个人之所以愿意遵循习俗之规则，是因为他或她认为这样做会带来便利或者至少不吃亏。这种行为等价交换的观念也是一种成本－收益分析，当外部条件或具体习俗形式发生变化时，行为的成本收益也会发生变化，人们也会随之调整他们所交换的行为，即习俗发生变化。还会出现多个不同习俗之间的竞争。习俗由于其自愿性或非强制性，个体可以随时决定是否同意或遵守，因而习俗也会随时间而变迁。当时间足够长，经大浪淘沙仍然存在的习俗就是好的。

本书的第三部分是“历史”。既然提出和发展了有关礼和普通法的理论，它们在历史中可否得到验证，就是它们是否具有解释力的标志。这里的历史包括中西的历史。在西方，我们主要关注欧陆和英国的历史。欧陆历史涉及罗马法的产生、传承和复兴，英国历史涉及普通法的产生和发展。无论是罗马法还是普通法，它们都产生于对习惯法的观察、收集和提炼，所不同的地方是，罗马法最后变成了法典，而普通法仍主要体现为判例法。前者缺少直观的来自自发秩序的特征，而后者则较强。这种区别也使得普通法优于罗马法。中国历史中的礼生成于夏商周上古时期，经春秋时期孔子等人的收集整理汇编成“三礼”及其它文明经典，明显地反映出其习惯法来源。在秦中断了周的礼乐制度以后，自汉开始，以“春秋决狱”为开端，又出现了法律“儒家化”的过程——即将文明经典中礼的规则价值引入到法律之中。经魏晋南北朝，直至隋唐，最后终成正果——《唐律》。“唐律一准乎礼”，是说《唐律》的基本规则价值来源于习惯法——自发秩序。

《唐律》作为产生于自发秩序的律法之所以好，最简单的证据就是唐宋的繁荣。它作为“百姓日用”的行为规则，使成千上万的民众的日常行为趋向友善与合作，促进了社会的和谐和有效。在具体内容上，《唐律》通过对“六赃”之罪的禁止和惩罚及其比附、引申，构建了保护产权的一般框架，通过对市场中垄断和欺诈的禁止和惩罚将保护扩展到正当的市场行为。尤其是《唐律》认为侵害产权的重点危险在于权力滥用，更加细密和严厉地防范这一危险；在“六赃”中就有“四赃”是针对官员的。更有历史研究的梳理表明，《唐律》这种规则安排是继承了自夏商周以来的礼——习惯法的规则，并清晰描述了这一过程，即从魏晋南北朝至隋唐的礼法传承和损益过程，给了我们一个从习惯法到制定法的演化路径的线索。

最后一个部分是“观点”。这部分是散见于各种时事评论，开会发言等场合的观点。它们似乎散乱，却是出于同一理论逻辑。可以被看作对各种流行问题的回答。所谓“流行问题”，就是近代以来中国人经常会问的问题。比如，礼是好东西吗？这是在礼被污名化以后很容易提出来的问题。回答这种问题，最好是回顾一下这个问题是怎么来的，它为什么是一个问题。再比如，中国没有民法，是不是很落后呀？这也近代以来的流行问题。拿欧陆法作参照，它有一个《民法典》，中国没有，这不令人羞愧？其实，英国也没有，它不羞愧。关键在于，法律是作什么的？如果一个社会，它有方法解决了民间的权利冲突，这种方法叫什么就不重要了。再有，中国有普通法吗？回答是，中国有礼。名字不一样，生成和作用是类似的。英国有普通法，中国有礼——习惯法。这就够了。

礼与普通法既然是一种思维方法，就不是一件古董，只能看，不能用，就可以用来对当下事件进行评判。我们可以用礼的生成过程来比拟现在在互联网中形成的规则。甚至两者的历史背景都有几分相似。礼的生成背景是农业的发明和发展，需要不同于渔猎社会的新的规则；互联网的出现也创造了虚拟的新大陆，在这块新大陆中，人们的行为和交易也与以往不同，他们之间也需要新的规则。知道人间的规则起源于民间的互动，而不是庙堂之上，普通民众就应该有底气用他们的常识蔑视违反自发秩序的“立法”；将契约精神放在所谓法条之上，遵循习惯法而不是权力的意志。

在礼与普通法研究的道路上，已经有不少法学前辈的努力，也有当代学者的贡献。这一研究取向也越来吸引更多的学者，它将成为一个声势浩大的思潮。然而相对于整个知识界，这一研究取向还只是涓涓细流。文化专制时代印入人们脑中的教条还在影响着他们对礼的否定，对普通法的轻视。礼与普通法这一研究取向，礼与普通法研究群就是要改变当下主流看法的微小努力。它的前景很广阔。但道路崎岖、遥远；这并难不倒我们。重要的是，我们已经迈开了脚步。

参考文献

福蒂斯丘，《论英格兰的法律与政制》，北京大学出版社，2008。

2026年4月9日于五木书斋

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《盛洪教授》分类目录

盛按：最近长沙体育局彭姓副处长的霸道行为，以及官方偏袒的“情况通报”引起众多批评。有的批评涉及她的“私德”。其实这不是私德问题，而是一个系统性的公共问题。如果她是一个普通百姓，她的行为也会很正常。正是因为她沾了权力，行为才会如此扭曲。她或者已经多次“霸道”，并如入无人之境；或者看到同事或上级经常如此，也会受到鼓励。有一次我在小区门口买油条，一个穿制服的小年轻径直插到我前面要油条，我不得不提醒他往后排。如此一个不谙世事的小年轻竟自觉意识到制服标示的“权力价值”，无师自通地懂得如何“私用”。这不是一个私德的个案，而是权力系统性地不受约束的众多事例之一。这次只是偶然碰到车位业主勇于捍卫自己的权利，才引起社会的关注。还有众多事例是权力已经得逞了，并没有人关注。这次幸亏舆论很快就表达谴责，彭姓副处长即使没有受到行政处分，也受到了舆论惩罚，或许会使她以后收敛一些，也让其他公务员调整自己的行为。这对社会好，也对他们好。因为如果她当上了局长或部长，滥权的力度也就会大得多，社会也可能鸦雀无声，对社会的破坏也就更为严重，到头来她本人也就不是“停职”可以了事了。（2026年7月15日）

盛按：最近许多十一假期出京的人抱怨，他们的回程机票或车票突然被告知作废，他们的健康宝突然无由弹窗，致使有家难回。致电北京12345，称为了“防疫”。这是尽人皆知的双重谎言。其一，它不是为了防疫。神勇无比的健康宝能够无差别地弹窗，只能说明它没有资格承担防疫功能，或者被人为用于非防疫目的。这突显了谎言的拙劣。其二，即使是为了防疫，也不需要用这样的手段限制人身自由。因为根据《传染病防治法》，即使是新冠肺炎的初始病毒，也不需要这样做，更何况变异为奥密克戎以后毒性大大下降，更无需这样做。如果这个“防疫”托词连撒谎者自己都不相信，它导致的恶果——限制公民回家，就是对宪法权利的不加掩饰的剥夺。而它所欲达到的真正目的，会因对公民权利的侵犯，一旦达到就是失败。这也让我们警惕。所谓“健康宝”已经被滥用为反宪法的工具，它不仅没有必要存在，而且危害基本权利和正常生活。（2022年10月10日）

最近河南的红码事件惹了众怒，遭到痛批。这正是这件大坏事的好的一面。这种滥权手法以其极端表现形式、明目张胆的恶意和对当事人的严重侵害，使公众容易警觉其违法和罪恶性质，群起而攻之，就有望加以纠正。实际上，滥用健康码侵权已经苦民久矣，只是其形式不那么邪性毕露，范围不那么普遍而一直不为舆论所关注。

我在去年撰写“在宪法框架下科学地防疫”一文时，曾注意到这类问题：  “当一些律师到异地去开展法律业务时，当地政府为了阻碍他们为委托人辩护，竟利用操纵健康码或行程码的便利，将他们的健康码变红或变黄，而实际上他们自己的核酸检测为阴性，也从而没有去过中高风险地区。法学学者谌洪果从低风险地区运城回到西安，在出示行程码时发现变黄了，说他在14天内去过菲律宾，而他根本就没去过。大连瓦房店市竟然规定，两次不参加核酸检测的人，一律变为黄码，三次就变为红码。”

我提醒道，“从总体上看，健康码和行程码被一些地方政府恶意利用，成为系统性地侵犯公民人身自由权利的工具；反过来也就瓦解了两码的权威性和科学性，严重破坏了防疫体系。”

而在此之前，即使是用于“防疫”目的时，公民的权利已经遭到侵犯。这就是，防疫当局不经法律正当程序，将所谓“防疫”措施用于非必要目的，例如私自篡改“密切接触者”的定义，“原来的定义是，‘从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始，或无症状感染者标本采样前2天开始，未采取有效防护与其有1米内近距离接触的人员。’而钟南山将定义改为，‘在同一个空间、同一个单位、同一座建筑、同一栋楼，发病前四天，跟这些病人相处的都是密切接触者。’”（盛洪，2021）而一旦被确认为“密接”，健康码就会变红。这种擅自扩大“密接”范围，再将用于真正密接者的措施，如集中隔离强加给扩大定义的“密接者”身上，不仅无端限制了他们的人身自由，而且增加了他们感染病毒的风险。

不仅如此，“又有人创造发明了‘时空伴随’概念，将在一个确诊者曾经到过的地点周围半径800米之内，同时存在超过10分钟的人，或在14天内在确诊患者曾经到过的地方累计停留30小时以上的人，都称作‘时空伴随者’，更是荒谬绝伦。前述成都8万人绿码一下子变成黄码，就是这样一个‘时空伴随’事件，他们都被当作受感染者的‘时空伴随者’，造成很多不便。”（盛洪，2021）这是利用健康码对公民人身自由的进一步侵犯。

我们看到，在将健康码恶意地用于对银行储户维权的打压的手段之前，各地的防疫当局已经进行了多种的“创造性”使用。但没有引起舆论的足够重视，也自然没有遭到今天这种全国的口诛笔伐，也就没有纠正的可能，而只能鼓励已经使用这种侵权手段的地方防疫当局，并为其它地方防疫当局所仿效。而实际上 ，为打击银行储户维权，和为了阻止律师辩护，和为了增加地方官的防疫“保险系数”而擅自扩大“密接”定义而非法改变健康码的颜色，都是一个性质，就是利用健康码的“防疫”外衣，侵犯公民权利。只是侵犯的程度不同，伤害的大小有别。而一旦防疫当局在滥用健康码上走出了一小步，就有可能走更大的步子，以致最后走向极端，将其作为侵害公民利益的进一步侵害手段。

而如果要制止类似河南红码事件发生，我们第一步要做的是，要对行政当局利用权力侵权的行为保持高度的警惕，否则它就会得寸进尺，在原则上侵犯了较小的权利以后，就会在这一条道路上继续前行，侵犯更大的权利，而不会有止境。而在大陆中国，要做到警惕是比较难的。因为在这里生活的人没有从教育中学到权利意识，行政部门经常利用其宣传工具模糊权利的边界。而行政部门的官员没有受过宪法培训，他们普遍地只知道有上级，不知道有宪法，遑论宪法权利。当他们要执行一个行政命令时，他们把它当作高于宪法权利的东西来遵循，并且为了自己便利，为了向上级表示自己努力，他们倾向于以侵犯公民权利的方式执行上级命令。而侵权的方法则是从小到大。

最开始，他们可能只是限制了公民很小的自由权利。如居委会突然要向居民发出入证，并在门口设卡检查居民的出入。这时公民权利就已经受到了侵犯。因为居民进出小区的人身自由受到了侵犯。只不过他们认为这只是一个较小的妨碍，并无大的伤害而不加以警惕。当然如果这一限制真有防疫功能也可以考虑接受。但这种行为之所以被视作侵权，是因为它丝毫没有防疫功效，反而增加了传染的风险。因为一般小区都有门禁和保安，居民个人或车辆进出都已经有了检查。居委会设卡没有增加一点安全性，却徒然增加了人与人之间接触的机会。可以认为，居委会这一举动就是一种侵权的试探。

接着居委会或其上级就可以层层加码了。回顾一下上海的例子。从最开始居委会限制出入，到不许出门，再到天天核酸，再到将居民拉出去集中隔离，再到在楼外加装铁栅栏，再到交钥匙，再到入户消杀。第一次升级居民们虽然不悦，但仍认为可以接受；第二次升级也是在第一次升级基础上走了一小步，居民们也忍了；接着就是第三步，第四步，……。正像温水煮青蛙，公民权利就会被逐渐掠夺殆尽。正如上海交钥匙的居民看到的那样，最后他们最该信赖的，他们住宅的安全性和私密性完全被打破。这种作法也为上海当局所承认。它的官员说，上海的作法就是“压力测试”。压力——一点儿一点儿地挤压公民的权利，测试——看看公民们有什么反应。应该说，最后的极端形式，入户侵犯公民的住宅权、财产权和隐私权，是因为在前面的“压力测试”中居民们的反应低于当局的估计。

实际上，行政当局侵犯公民权利的行为不仅始于健康码，也不仅始于防疫。前年北京怀柔当局要非法强拆某处小区时，就以防疫的名义限制车辆通行。近几年北京、河北、山东等地的行政当局以“拆违”、 “环保”为由大规模地非法摧毁郊区社区，严重侵犯公民的住宅权、财产权和居住权。“防疫”只是近三年来的侵权的天赐理由。从防疫以来的大量侵权行为来看，它真正关心的不是防疫，而是以“防疫”为名义的侵权。所以我们要真正制止河南红码事件的出现，就要从警惕第一步侵权开始，从源头堵住。

如何判断一个打着防疫旗号的行为是侵权呢？首先要判断这一行为是否防疫所必需。例如前述居委会在小区门口设卡就不是防疫所必需。依据《传染病防治法》和科学判断，将核酸阳性者拉出去集中隔离也不是防疫所必需，集中隔离密接者更不是，集中隔离核酸阳性者的同门栋邻居、甚至同楼邻居更不是，当然将完全阴性的居民楼或小区居民拉出去集中隔离就更没有一点与防疫沾边。

在我援引《传染病防治法》时，我还是假定奥密克戎病毒引起的疾病是官方所说的“乙类传染病，按甲类传染病防治”。然而目前的数据已表明，这一疾病的危害性已经小于或相当于流感。这不仅为世界上大多数国家所承认，而且为大陆中国的数据所证实。如上海的数据，吉林的数据，等等。而防疫当局坚决不改对奥密克容等级的判断，却是依据香港的病死率数据，这个数据比世界其它地方的数据高出很多。但也有专家说出数据偏高 有其原因，实际死亡病例中仅有8%是死于新冠的（张作风，2022）。讽刺的是，在香港防疫当局不再执行“动态清零”政策以后，大陆中国防疫当局仍拿香港说事。尽管它可以坚持自己的主张，但在普遍质疑的背景下，至少应该就新冠肺炎和奥密克戎的性质举行公开的专家听证会，以确定是否调整对该疾病的定性。如果在奥密克戎毒性实际轻于流感的情况下，仍坚持用于甲类传染病的防治方法，就是对公民权利的侵犯。

可以看出，正是对奥密克戎性质的新的认识，才导致了世界上大多数国家大幅度降低防疫管制措施，至今有45个国家完全取消了入境限制。在这一背景对照下，上海却反其道而行之，以关闭市场、封闭社区、禁止交通、阻断物流的方式，迫使2700万居民两个月不能出门工作与活动，缺医少药，食物匮乏。令人发指的是，许多行为，如半夜砸门强绑高龄老人离家隔离，撬门入户消杀，是采取非法的暴力实施的。如果我们断定，在奥密克戎毒性程度条件下，这些举措都远不是必要的，那么上海这两个月的作法就是对公民权利的大规模的严重侵犯。

当然，要公民警惕和监督行政当局的侵权行为，不如行政当局自觉地约束自己不去侵权。但行政当局也是凡人组成的，他们有着凡人同样的弱点。自律的行政当局不是不可期待，但不是从天上掉下来的。自律的行政当局一定是一种制度结构的长期结果。这种制度结构至少包括两项制度，一是自由表达，一是公正司法。如果行政当局一有侵权行为就会被披露，公民受到行政当局的侵权就可以获得公正司法的救济，长此以往，行政当局焉能任意侵权？当它要实施一项行政行为之前，就得先看看是否与宪法相抵触，是否侵犯了公民权利。如此，它就成为了一个可期待的行政当局。

所以，解决问题的方法又回到警惕第一次侵权上来。有人会说，作为一名普通公民，专业知识不足以判断一项防疫行为是否必要。这是当然。不过，你只要怀疑就够了。证明必要的责任应该在防疫当局。你只消问一下有何依据即可。这也是一些上海居民阻止“大白”滥权的主要方法。他们一要问这些“大白”的姓名身份，二要让他们出示如此行为的法律文件。

还会有人说，在大多数人都服从侵权的 行政行为时，自己很难直接拒绝。这也是当然。只有个别具有清晰权利意识和理性敢言的人会站出来拒绝，这种人值得我们敬佩。大多数人如果没有这样的勇气，也可在事后将之写成文字，放在网上。对于更为严重的侵权行为，如半夜绑架高龄老人，撬门入户消杀的行为，可以提起行政诉讼。不要认为自己很渺小，说了也没用，诉了也没用。实际上，大陆中国的宪法和法律，在经过改革开放三十多年的立法过程，已经基本上是一套比较完整的保护公民权利的法律体系。所缺的就是实际运用。我曾有一篇文章的题目叫“只有用宪法，宪法才有用”，其中强调任何宪法文本都需要一个实际激活的过程，否则就只是白纸一张。将揭露侵权的文字放在网上，将造成严重侵害的行政当局告上法庭，应该不难吧。

参考文献

盛洪，“在宪法框架下科学地防疫”，《盛洪教授》。2021年11月27日。

张作风，“‘上海疫情为什么居高不下？’ 90岁知名传染病专家给学生张作风教授‘出考题’”，《深究科学》，2022年4月27日。

2022年6月17日于五木书斋

良宵佳人，舞韵翩跹；
真情不誓，至言无言；
繁星似锦，浩宇如园；
明眸秋波，皎月黯然。

拥卿入怀，至亲无间；
关雎淑女，窈窕若仙；
心有灵犀，私语呢喃；
此生至爱，藏娇永年。

夜色将褪，曙光微见；
红轮新升，舞意阑珊；
依稀记否，风雅瞬间？
卿我情志，沧桑不变。

拥卿入怀，至亲无间，
吟唱关睢，窈窕若仙；
心有灵犀，私语呢喃；
此生至爱，藏娇永年。

Translated from the Anniversary Song of Iosif Ivanovici into Book-of-Songs-styled Chinese by Sheng

Anniversary Song 

by Iosif Ivanovici

Oh how we danced on the night we were wed
We vowed our true love though a word wasn't said
The world was in bloom there were stars in the skies
Except for the few that were there in your eyes

Dear as I held you so close in my arms
Angels were singing a hymn to your charms
Two hearts gently beating murmuring low
My darling I love you so

The night seemed to fade into blossoming dawn
The sun shone anew but the dance lingered on
Could we but recall that sweet moment sublime
We'd find that our love is unaltered by time

Dear as I held you so close in my arms
Angels were singing a hymn to your charms
Two hearts gently beating murmuring low
My darling I love you so

盛按：我们一贯批判在大陆中国存在的“既当运动员又当裁判员”致命制度缺陷，现在这一现象竟来自我们过去视为正面样板的另一国度。特朗普先生打电话向国际足联施压，后者则将红牌禁赛推迟一年执行。这很有可能影响后续比赛的胜负。这不是“既当运动员又当裁判员”吗？当然，这增加了美国队的胜率，但不足以保证它胜利。听到比利时队1：4大胜美国队，真为美国队感到委屈。我想即使他们赢了，也胜之不武；何况输了，则更加屈辱，因为对方让了个裁判也还输了。这个事例说明，“既当运动员又当裁判员”是企图用不公平的规则取胜，也不能保证赢。只有系统性地实行这个制度，才能表面上好象赢了，其实还是输了。就如此岸的国企，它们好象赢利了，其实效率很低。（2026年7月8日）

盛按：又到了世界杯的日子。有个段子是说，有一个中国球迷在纽约乘出租去看世界杯，司机问他是给中国队加油的吧，他回答说中国队没来。司机大惊，说那不可能吧？又不是俄罗斯被禁赛了，即使是伊朗队也来了。中国球迷哭笑不得。这不是笑话。偌大一个中国，竟没有参赛，是不可思议。回到中国足球问题。我这篇以前的文章说了两个问题，一是运动员兼裁判员，一是操控媒体。现在加上第三个，就是垄断。不是中国没人，而是“代表中国”的权利被一群人垄断了。他们就像垄断国企一样，自己做不好，也不让别人做。不然我们怎么也不相信，14亿人还挑不出一二十个参加世界杯的人吗？多少年来，这群人很成功的让人们打消了这个念头。现在不行了。董路带着一群少年杀了出来 。足球垄断者想一手遮天，但信息是无孔不入。他们的垮台将是中国足球扬眉吐气的节日。（2026年6月16日）

盛按：作为一个中国人，我自然为中国人在奥运赛场上拿到金牌感到高兴。同时我也清楚地知道，拿到金牌的机制与大多数其它国家不同，所以也没什么值得骄傲的。这个机制的一个特点是“举国体制”，即由国家聚集资源支持许多项目——包括没有“群众基础”的运动项目——的运动员训练，为此又建立了庞大的行政机构；而另一种机制是个人训练，由家庭投资或获得民间或商业赞助，经过竞争获得代表国家的比赛资格；第二个特点是，参赛运动员实际上是专业的，他们常年以训练为主，偏离了奥运会的“业余”要求；而另一种机制是主要以业余为主。如此看来，获得这么多金牌并不是遵循了公平的规则。然而，不要以为大陆中国如果改变规则，实行大多数其它国家的体制就会少拿金牌。实际上，以中国人的禀赋和勤奋，一旦实行个人训练，民间资金支持，竞争获得参赛资格的机制，会涌现出更多优秀的运动员，也许拿的金牌更多。郑钦文的例子已经给出了证明。她就是一个由家庭出资请教练、组团队，最后获得奥运冠军的极好例证。（2024年8月12日）

俗话说，“戏台小天地，天地大戏台”，改一下，叫作“赛场小天地，天地大赛场”。记得多年前（1997年）我与也夫和老邓等人一起参加了一次有关足球的座谈会，我在网上找到了该会议的发言记录。我当时说，中国队的“基本毛病没有变，不负责任，推卸责任。表面上很卖力气，实际上是互相推卸责任。”这和现在各级官员的表现何其相似。他们有共同的机制，也就有相似的行为。这次中国男足惨败于越南队，有人说“谢谢”。因为这给整个中国社会敲响了警钟。这很有道理。因为中国足球队与中国大陆的许多其它方面是同构的，犯着同样的系统性错误。中国男足的惨败只不过是一个先兆，一个预警。

为什么说在中国足球队身上发生的事情就是中国大陆普遍存在、但被掩盖的事情呢？这是因为，中国足球队缺少两个条件，致使弊端显露出来。一个是中国足球队没有自带裁判，一个是它没有独家转播权。如果有，我敢断定，它一定“大获全胜”。只可惜，在世界杯预选赛的赛场上，裁判是国际裁判，转播权是开放的。而在中国大陆的许多地方，它们是拥有这两个条件的。一个是运动员兼裁判（滥用司法的实际能力），一个是对舆论的操控。所以我们有理由猜测，许多地方都有不亚于国足惨败的事件被司法不公和信息操控掩盖了。

关于对舆论的操控。例如在郑州雨灾这个全国瞩目的事件上，郑州政府还利用其对舆论的操控，将死亡人数瞒报了多达三分之一（国务院灾害调查组，2022）；当徐州丰县被狗链锁住的八孩母亲事件曝光后，丰县宣传部立刻出来说该女子与董某是领证结婚，“不存在拐卖行为”（《新京报》，2022）。据说一个自称是八孩母亲“长子”的人通过警察要求“作家西原秋”删除相关照片和视频（丁画梦，2022）。另传该村已被封锁。西安封城期间，西安政府给市民发短信，公然威胁他们“不允许发各种疫情期间小道消息，……尤其是负面新闻”，否则就封群（糙哥，2022）。这几件事还都是被全国关注的事件，当地政府竟敢违反宪法用暴力威胁控制舆论，独家给出伪造的信息，其它不太受舆论关注的事情恐怕就被它们完全封锁了真相。

关于滥用司法的能力。近几年发生许多起地方政府大规模的非法强拆事件，严重侵犯了公民的宪法权利，包括夜间非法侵袭居民社区，非法限制居民人身自由，非法打伤居民，非法损毁他们的住宅和财产，当受害者提起行政诉讼或行政复议时，受到当地政府直接控制的法院绝大多数是不受理的（盛洪，2020）；公民正当维权的行为反而被指“聚众扰乱公共秩序”（盛洪，2021）。更严重的是一些民营企业，因产权遭到当地国有企业侵犯，当地政府出动警力偏袒一方，该民企到执法机构请愿，竟被地方政府滥用司法反诬入罪（盛洪，2020b）。而在法庭审判时，法官并没有遵循法律正当程序，无视当事人和辩方律师的举证（伍雷，2021），而是按政法委事先决定判刑。

关于“运动员兼裁判”和“操控舆论”，正式的说法是不遵循两项宪法原则。一是自由表达的权利（第35条），一是法院要独立审判（126条）。在诸项宪法原则中，这两项尤为重要。因为只有自由表达，才能揭露违反宪法的罪恶，才有可能保护其它宪法权利；只有存在中立的公正的司法体系，才能遏制滥用公权的行为，宪法才有真正落实。因而，如果中国大陆落实了宪法，表达自由得到保护，公正司法得到保证，现有体制机制的弊端很快就会败露，也才有可能加以纠正。

从这个角度看，相比而言，足球比赛比中国大陆的其它方面要好得多。因为它是在众目睽睽之下进行的，并被电视放大和传播，所以是比较透明的；其裁判是由国际足联裁判委员会投票决定，不会与参赛的任何一方有关系，所以是中立的。在公正司法和自由表达的条件下，球队比赛的胜负大致反映了它们的优劣。因而，中国足球队的惨败正反映了它背后的机制问题。问题暴露出来，才有可能解决。而足球作为一种对抗运动，是对复杂的社会规则的简化模拟，因而也会将类似的社会问题简洁明白地显现出来，从而为解决社会问题带来可能。

而缺少信息透明和司法公正条件的中国大陆许多机构和领域，正是因为它们的机制弊端因操控舆论和司法不公而被扭曲和掩盖，反而有很大的错觉，认为它们这样做是对的，至少是不受惩罚的，进而错上加错。近些年来，我们发现一些行政官员的行为愈发邪恶，他们的观念愈发恶意，以致有“一百种手段‘刑事’”上访者的叫嚣，就是压制自由表达和司法不公的累积结果。因而，中国足球队的惨败对全社会的警示，虽然包括各个方面，最主要的是警示中国大陆还不具备显现足球惨败的条件，自由表达和公正司法。这正是宪法秩序的两大支柱。没有这两大支柱，实际存在、但我们现在看不到的，是科技的停滞，教育的毒化，经济的衰退，公民权利的惨败，……以致宪法的惨败。宪法不能行于神州，即是天道不存于华夏，中国安在？

参考文献

《新京报》，“江苏丰县回应“生育八孩女子”情况：成立联合调查组全面调查”，2022年1月28日。

糙哥，“疫情复燃，西安防疫模式会在全国推广吗？”，微信公号《 一慈苇航》，2022年1月6日。

丁画梦，“闭嘴？！你也可能是下一个狗链女！”《园丁梦话》，2022年2月5日。

国务院灾害调查组，《河南郑州“7·20”特大暴雨灾害调查报告》，2022年1月。

盛洪，“关于大午事件的法律正当程序”，《盛洪教授》，2021b年10月22日。

盛洪，“让非法强拆畏惧法治”之“盛按”，《盛洪教授》，2021年6月2日。

盛洪，“走向邪恶的路都是非法的”，《盛洪教授》，2020年9月5日。

伍雷，“大午案第二日庭审简报”，《微信朋友圈》，2021年7月16日。作者flourishflood2024年8月12日发表在未分类编辑【横议】赛场小天地，天地大赛场｜盛洪

《盛洪教授》分类目录

本文將禮（習慣法）和法（制定法）共同構成的禮法體系看作是一個社會的全部秩序規則，它是一種長程歷史的基礎性制度，孕育和生長於遠古，在軸心時代受到文化精英的搜集、彙編和提煉形成文明經典。以文明經典為基礎的成文法與習慣法一起構成禮法秩序。這一過程要經歷上千年，不因朝代、民族、政體或經濟制度的更替而更替或中斷，是一社會中最可寶貴的制度財富。中華禮法體系與軸心時代其它文明的禮法體系一樣，是如此生成、發展、演化和磨礪成熟的。它以《唐律》為成文法的典型代表，是唐宋等成功朝代的深層制度。近代以來在西方的衝擊下，這一禮法制度發生了動搖，更在1949年以後被基本廢棄，導致了巨大災難。在大陸中國改革開放以後需要一套適應市場經濟的禮法制度的背景下，在缺少中華禮法資源的情況下，借用歐陸羅馬法資源以制定新法，雖在一定程度上起到了支撐市場經濟的作用，卻仍因大陸法系的某些缺陷而不盡如人意。改進的方法就是復興中華禮法傳統。

關鍵詞：禮、法、制度、中華、歷史

一、本文所謂「禮法」

這裡所說的「禮」，是指習俗、習慣或習慣法。它並不僅指傳統中國的禮，而是泛指各文明的習俗、習慣或習慣法。在中國傳統中，禮的含義有廣有狹。廣義涵蓋幾乎整個社會秩序規則，如：「禮者，政之本與」[1]；「夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非」[2]；「禮，經國家，定社稷，序民人」[3]。禮是一個對幾乎全部社會秩序的統稱，包括禮俗，禮儀，也包括國家制度，如《周禮》所述。孔子（551-479 BCE）所說「克己復禮」[4]，是恢復整個社會秩序之意。禮的狹義是指民間的、非強制性的規則。這是在法律發展起來以後，以其國家的強制性規則的面貌出現，逐漸縮小了禮這種非強制性規則的適用範圍。以致後來「禮律」並稱，其中「律」可釋為今天的「法」。

因為禮與法的涵蓋範圍是此消彼長的，所以先可以討論一下法的概念。無論中西，法也有廣狹多義。在中國，「法」有效法，法則和方法等廣義；「取法於天」[5]，是指要效法天道；也有黃宗羲（1610-1695）在《明夷待訪錄》中說的「三代以上有法」[6]，是指符合天道的人間法。同時「法」也指強制性規則，如「惟作五虐之刑曰法」[7]，並經常「刑法」聯稱，與「禮樂」並列，如「禮樂刑法政俗」[8]。在西方，「law」一般也有廣狹兩義。廣義即規則、定理，如「Law of Universal Gravitation」；狹義也指法律，如「Common Law」。如哈耶克（Friedrich August von Hayek, 1899-1992）指出「law」被用來指稱兩種規則，「一是那些支配自然界的恒定不變的規則，二是那些支配人之行為的規則」，早期「人們把這兩種law都歸之於某種超自然力量的造物。」[9]而後者顯然包含「強制性行為規則意義上的法律」[10]。

將「禮」與「法」放在一起稱「禮法」，如用禮和法的廣義，它們都有涵蓋所有人間秩序的意思，就互相重疊且重複了；如果用它們的狹義，則有比較明顯的區別，一個是民間的非強制性的規則，一個是國家的強制性的規則。將禮法聯用，則是指稱全部社會秩序，包括國家的強制性規則和民間的非強制性規則。它們共同構成全部的社會秩序，或廣義的「法」。兩者之間是可以互相轉變、滲透和影響的，並不能嚴格地在中間劃一道界限。陳寵（？-107）說：「禮之所去，刑之所取」[11]，是說禮法之間的互替和消長。《漢書．刑法志》曰：「制禮作教，立法設刑」[12]，對「禮」「法」兩種規則形式的具體功能作了區分。將「禮法」放在一起，是指非強制性規則和強制性規則共同構成的社會規則。

更深入地說，作為法律的法，其規則價值是來自於禮的。《四庫提要》說：「唐律一準乎禮」[13]，即說法律的規則價值來源於習慣法。曾憲義等人指出：「在古人的觀念中，法必須體現禮義所倡導的精神」。[14]在中國，自漢代董仲舒（約179-約104 BCE）「春秋決獄」之後，中國法律有一個「儒化」過程，即根據儒家經典的規則價值修改法律。而儒家經典是在彙編、總結和提煉禮的基礎上形成的。在西方世界，英國普通法起源於習慣法自不必說，回溯到更古老的歐陸歷史，城邦的市民法「本身就是一種活生生的習俗」。它被城邦的司法機構逐漸吸納到司法審判中，最後成為成文法——《十二表法》，其「作用在於使市民法變得確定、準確和明瞭」[15]。這也是一個以習慣法的規則價值為基礎形成法律——成文法的很好例證。

禮和法都有理想的規則和現實中的規則，或哈耶克所謂「規範性規則」和「事實性規則」之意。在儒家經典中，禮既有規則價值的含義，也用來描述具體的程式、儀式或行為要求。孔子說：「夫禮，必本於天」[16]，即禮是以天道為原則的理想的人間規則。在另一方面，《禮記》等經典記載了民間具體細微的規則。而在理想的規則和現實的規則之間，也有其內在邏輯貫通。最高的價值有時會在最簡單的行為中顯現出來。禮作為民間規則的具體形式就是習俗、習慣或習慣法，它們形成於民間，是民眾通過長期互動磨合而成的非強制性的規則。這一形成過程是眾多能力和影響相近的個人行動的綜合結果，沒有外部強力（如政府）的干預，它很類似於一個自然過程，因而它很接近規則的理想狀態。因而禮是最接近天道的人間秩序。這也是孔子經常用禮代指天道的原因。

近代以來，對禮的敘述則側重禮的民間性質，如費孝通（1910-2005）說：「禮是社會公認合適的行為規範」[17]。梁治平說：「僅就行為規範這一點來說，禮與法律無異。」他接著說，「不同在於，法律要靠國家權力來推行，禮卻不需要有形的權力機構來維持。」[18]這就說出了禮的民間的非強制性質。而民間的規則的具體形式就是習俗、習慣或習慣法。有些學者用習慣法統稱習俗、習慣或習慣法。如梁治平在其《清代習慣法》中將鄉例或法諺視為習慣法的表達。在這裡，習慣法可以被認為是貫通中西的概念。哈佛大學昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）教授說：西周和春秋時期形成的禮「是社會活生生的、自發形成的秩序」。[19]梁治平將其轉述為：「所謂習慣法就是『禮』。」[20]中國學者曾憲義和馬小紅也認為，禮制相當於梅因（Henry S. Maine, 1822-1888）所謂的習慣法。^[21]所以在本文中，我們用「禮」統稱中西的習慣法。

哈耶克用「自發秩序」的概念來指稱民間的非強制的規則。據哈耶克，自發秩序固然是人的行為的結果，但這是人的非意圖的行為的結果，即人們的行為不是為了形成這個所謂自發秩序，而是追求當下利益，形成的自發秩序是在他們的意料之外的，若自然生成一般。所謂「自發」，就是沒有有意識的外部強制干預這一秩序的形成，因而它是一種「純粹的」，反映自然法的秩序。在哈耶克這裡，自發秩序也有兩種含義，一種是指現實中的習俗、習慣或習慣法，他認為這些是自發秩序的現實對應物；一種是指理想的規則。哈耶克有時用「正當行為規則」指稱理想的規則，他說，「我們借用了『正當行為規則』一術語來指稱那些有助益於自生自發秩序之型構的『目的獨立的』規則」[22]。因而他有時用「自發秩序」暗指自然法。

而自然法在西方世界常用來指理想的規則，或上帝的正義，對應於中國的天道。在另一方面，它也對應於在民間生成的純粹的規則，即對應於自發秩序。在理想層次，它用來指好的規則；在現實層次，它用來指自發生成的習慣法。例如哈耶克說，在英國「正當行為規則亦即普通法」[23]，而普通法是以古老的習慣法為基礎發展起來的。哈耶克又說，「文明的發展之所以有可能，在很大程度上就是因為人類用那些理性不及的習俗約束了自己所具有的先天性動物本能：而且一如我們所知，也正是那些理性不及的習俗，才使得規模日益擴大的有序之群體的形成具有了可能。」[24]這樣的敘述，既是對歷史事實的敘述，又是一種對自發秩序—自然法有效功用的印證。如此，在哈耶克那裡，自然法—正當行為規則—自發秩序—習慣法—習俗是貫通的，是從理想層次貫通到現實層次。

現在我們如果用習慣法貫通中西，或者用禮通指中西的習慣法，禮—習慣法就是一種自發秩序，它是眾多人經長期的互動非目的地生成的，它沒有外在的有意識的強制性干預，類似於沒有壟斷因素的競爭市場，因而它生成的規則接近符合眾多人利益的均衡規則，因而是接近正確的——公正的且有效的規則。[25]將其規則價值提煉以致提升，就是接近理想狀態的自然法。反過來說，自然法是禮或習慣法或自發秩序的規則價值的上限。甚至這種自然法或天道究竟包含什麼內容或價值，人類是無從全部知道的，他們只知道，人間秩序永遠達不到自然法—天道或上帝之城的高度，卻可以心嚮往之。同時，禮—習慣法又有很強的實踐意義，因為它們都是民間的「百姓日用」。如朱熹（1130-1200）說：「聖人之道，如饑食渴飲。」[26]因而，禮—習慣法的概念就是貫通道德理想與日用現實、用來敘述人類制度規則含義豐富且恰當的概念。

以禮——習慣法為基礎，就可以恰當理解法（法律）的概念。在人類早期或在小規模社會，禮的規範就足以維護社會秩序了。當人類社會規模擴大愈益複雜，僅靠民間的、非強制的規則就不足以解決社會中的所有衝突。有些衝突需要社會建立強制性的組織予以解決，這就是國家的出現。因而國家的特點就是在社會非強制性規則之旁使用強制性手段解決那些前者所不能解決的問題。具體的形式就是法律，即強制性施行的規則。於是法與禮並行，彌補了禮的缺陷，共同構成了社會的完整的秩序。然而法的規則價值並不是從另一源流發展出來的，而是從禮中汲取的。因為如前所述，禮是自發生成的秩序，是最接近自然法—天道的人間秩序。禮與法的區別只是在有否強制性，它們遵循的規則是一樣的。另一方面，法因國家而出現，國家制定法中必帶有強制性，因而它自身很易出現偏差。以禮化法，禮法在價值規則上就是一個整體。

總之，在本文中，我們用「禮法」指稱全部的社會秩序，禮與法的區別是有否強制性，在規則價值方面，它們均以禮——習慣法為源泉，為基礎。法的規則價值是從禮——習慣法中汲取的。因而禮法的規則價值是一致的。儘管禮，法，習慣法，自發秩序，自然法，天道等概念含義豐富，歧義頗多，我們在本文中將它們之間的對應也是大致程度上的，用來構成本文的邏輯結構，用以說明本文的主旨，有些偏差也是值得冒險的。

二、問題的提出——中華禮法傳統應該被肯定嗎？

本文想討論的，是禮法，或習慣法－成文法的形成和延續是社會規則的基礎，它不是短期（數十年上百年）形成或改變的，而是經過了更長的歷史——數千年。經習俗的出現，對習俗的收集彙編，再到形成文明經典，再到形成成文的或不成文的禮法，它前後一貫，有所損益。但是由於它隱藏在政治變動之後，「太上不知有之」地發揮作用，並不被人們所重視。人們容易看到的是王朝的更替，政治上的變遷。這些變動有時表現為山崩地裂、排山倒海，給人們以深刻的感官和思想刺激。有時政治上層的鬥爭更加殘酷、手段翻新、充滿懸念和翻轉，更為人們津津樂道。這些都使人們覺得這就是社會變遷的全部。當然，政治結構的變化尤其使人矚目，它吸引了不少研究者的眼球，也是合理的。然而，這掩蓋了在這之下的禮法制度。實際上，這些禮法制度才是社會正常運轉的真正的規則。那些上層鬥爭，某些人上臺了，某些人靠陰謀獲勝，只是說明他們的政治道德，他們的個人命運。如果禮法制度沒有變，或者只是做了少量「損益」，這個社會就是在延續下來。在禮法的意義上，我們就認為是一個前後連續的社會。

進一步地說，禮—習慣法產生於民間，它首先是有關民眾之間的關係，他們的行為規則。這是一個社會每天要碰到千萬次的事情，也是每個個人每天遵循或行使的規則。它是「百姓日用」，所以不可一天沒有。只是到了後來，國家產生了，它的特點是用強制性手段推行那些否則就無法實行的規則，如對糾紛的仲裁，對暴力掠奪的制止，等等。這時就需要一個擁有暴力資源的組織，它不僅要強制實行禮法，還要將暴力作為維護權威的最後手段。當然這也是一個過渡過程，強制性逐漸增多。按照哈耶克的說法，國家也是一種自發秩序，因而國家最初也借鑒了民間的禮，但它的強制性讓它產生了與民間的禮不同的「禮」，這就是法律。但這部分不僅是禮法中的特異部分，而且占的比重比較低。它們有時與一般民眾之間沒有什麼直接關係。在禮法變遷時，它們最有可能發生變化。這給人一個發生重大變化的印象，實際上與「百姓日用」相距較遠。

在漫長的歷史過程中，王朝有更替，社會有興衰，制度有變遷，但是無論東方還是西方，禮法作為基礎性社會規則，雖也斷斷續續，卻從太古一直延續下來。例如春秋時期儒家所收集、彙編和討論的禮，是在此之前數百上千年的習俗、習慣或禮儀。如孔子所說，「殷因於夏禮，所損益，可知也；周因於殷禮，所損益，可知也。」在對禮的思考和提煉的基礎上，形成了儒家的文明經典，如《禮記》、《儀禮》、《周禮》、《春秋》、《尚書》、《孝經》等。在這些經典中，包含了體現在禮中的規則價值。這些文明經典可能會隨著政治變遷而暫時退隱，如秦併六國，且焚書坑儒，儒家經典大部分毀於秦火，但秦朝一旦覆滅，劫餘的經典又重見天日。秦朝法律主要是按法家的規則價值制定的，其中有不少從朝廷角度對民眾的嚴刑峻法和苛捐重稅，但還「容納部分儒家思想」[27]。漢以後，「完全恢復禮制，拋棄秦制不僅不必要，而且不可能」。^[28]漢承秦法，漢武帝（141-87 BCE在位）以後，尊儒家為國家主流文化，通過「春秋決獄」開始對秦法儒家化，曹魏後「法典的編制和修訂落入儒臣之手，於是他們把握此時機，……有更多的機會儘量將儒家之精華——禮——糅雜在法律條文裡」，「可以說中國法律之儒家化經典經魏晉南北朝已大體完成，不待隋、唐始然。」[29]

法律儒家化的修成正果是《唐律》，因而「唐律一準乎禮」。此後唐律體系被歷代王朝一脈相承。瞿同祖（1910-2008）說：「《宋刑統》沿用唐律，明、清亦深受唐律影響。」「以禮入法的過程即儒家化的過程，是中國法律發展史上的一件大事。……這過程始自魏、晉、南北朝，隋唐集其大成後便成為中國法律的正統，一直沿用到清末。」[30]他似乎還說小了。從夏商周開始的形成的禮，由儒家精英經典化，經秦火摧折在漢以後復活，經魏晉南北朝，到隋唐成為儒家禮法體系，以後一直到近代。這是幾千年一貫的一套禮法體系，當然也有所損益。在此之外，還有在民間存在的禮。與法律一併，構成了連綿不斷的禮法體系。雖然朝代更替，政治變遷，只不過是演員的更替，比起禮法體系，他們並不重要，真正在中華社會起作用的是這些以「百姓日用」面目出現的禮法。高明士總結道：「惟中國雖有王朝更替不已，但不致亡天下，主要是由於可依禮建立秩序作為支撐。」[31]這裡的「亡天下」，用的是顧炎武（1613-1682）的概念，意即「文明規則的喪失」。這是說，傳統中國一直沒有丟掉底線的文明規則。

然而，到了近代以後，這個孕育成長和演化了幾千年的禮法體系卻中斷了。應該承認，清末民初雖然在成文法領域進行了法律的修改，且只應看作「損益」，而在不成文法領域——禮或習慣法方面，還是在實踐中存在著。因而中華禮法傳統只是部分地發生了變化，並沒有斷絕。只是到了1949年以後，不僅成文法有了根本性的變化，而且遺存於鄉間的習慣法也基本上被滅絕。其背景，一是對傳統禮法的文化基礎——儒家傳統的否定和批判，使其失去作為主流文化價值基礎的地位，另一個原因是主張公有制和反市場的意識形態占據了主導地位，使得禮法傳統中的自然法因素全然被否定，包括產權原則和契約原則被剷除，而這是幾千年禮法傳統的基本規則。這一改法的背景形勢並不是在一朝一夕形成的，而是從清末開始的對傳統禮法的否定開始的。這種否定沒有將禮法傳統視為超越王朝的長程制度，而是將其與君主王朝聯繫在一起，認為推翻滿清必定要廢棄其法律。另一種看法認為，從古代傳至清朝的禮法傳統要對當時中國的「落後」負責任，因而它在總體上是一種「壞」的傳統，應全面推翻和廢棄。人們似乎沒有仔細審視一下這個禮法體系，它有什麼合理的內核，有什麼超越時代的基本原則。

到1978年，大陸中國的人均收入跌到世界倒數第二。[32]在文革後吸取這一慘痛教訓，當局進行了市場化改革。而在禮法層面，這相當於承認個人的財產權，他們之間的交易，以及可能產生的糾紛，因而重新產生了對禮法體系的需求。大概可以說，以羅馬法為淵源的歐洲大陸法成為了中國改革開放的重建法律體系的主流資源。然而與此同時，又會出現對中華禮法體系褒貶和用棄的問題。一些新一代法學學者在學習西方法學的同時，又關注了中華法律傳統。如梁治平於1991年出版了《尋求自然秩序中的和諧》一書，其副標題是「中國傳統法律文化研究」。[33]這本書沒有概括的總體結論，其書名卻表明了對中華傳統禮法的肯定。蘇力則從司法實踐出發，直接提出了要重視中國本土的法律資源。他於1996年出版了《法治及其本土資源》一書，首先以「秋菊打官司」的個案出發，指出了即使在立法上回歸了私法體系，但自上而下的制定法仍與鄉土民間的習慣有明顯距離。他強調習慣和慣例在鄉間仍然起著作用。他說「不可在高歌平等的同時又把中國人（包括古人）的實踐智慧和理性視為糟粕。」[34]然而，他們的主張只是法學界中的支流。大多數法學者不僅不關注，並且還認為中國傳統禮法是不值一提的，它本應與被打倒的王朝一起被埋葬。於是問題是，中華傳統禮法體系在總體上是否值得肯定，它與羅馬法有什麼不同？

三、為什麼禮法傳統是更為深層的長程制度？

人們一般對制度的認識只停留在表層制度上。如政治結構或國家政體。這是因為政治組織或國家具有著引人注目的力量，它們的行為會帶來普遍的影響，如賦稅的高低直接影響著每一個人的收入和生活。但在制度發展史中，國家或政治組織是很晚近才誕生和發展起來的，並且其形成依賴於早於它出現的禮——習慣法。

人類最先出現的制度規則起源於個人間的互動，在眾多個人中，最多、最頻繁的互動在家人之間；社區中人們的互動次之。互動每天都在發生，久而久之，自然會打磨收斂為習俗。這些習俗、慣例改善了人與人之間的關係，由於暴力資源在個人間分布的相對平均，他們更多地選擇合作或交易，更多地採用和平的方法而不是暴力的方法解決糾紛。在上千年的時間裡，各種習俗發展得充分且豐富，共同構成一個社會的秩序結構。在這個基礎上，社會也越發展越大，人們之間的互動也在迅速增加。其中會出現一些無法通過和平談判解決的糾紛，也越來越多地出現覬覦別人財富、用武力侵犯的情況。於是社會需要有一種制度，它掌握一定的暴力資源，可以強制執行它的中立裁決，也可以保護合法的財產。於是國家誕生了。注意，它誕生得相對較晚。它是在它之前的習俗、慣例或習慣法的基礎上誕生的。反過來說，前者的基本性質不受國家的影響，包含著比國家更為基本的規則價值。

儘管政治結構或國家制度更為醒目，但習俗、慣例或習慣法的影響更為廣泛，使用更為頻繁，它們成為成千上萬民眾的日常交往中依循的行為規則，因而對一個社會來說更為重要。天子五載一巡狩，憲政國家四年一投票，每個百姓卻每天都要與人打交道，打交道就要有規則。這些禮——習俗、慣例和習慣法形成得很早，所以在國家生成之時已經很成熟，並且多種習俗可以透露出共同的基本規則價值，如不使用暴力，公平，對等，尊重他人產權，等等。所謂「國家在習慣法基礎上生成」，是說國家的職能只有在遵循習慣法時才能顯現，當出現違背習慣法的行為，或遵循習慣法仍無法解決糾紛時，國家才能出手。而國家行使職能也僅僅是為了維護習慣法的通行。如果沒有習慣法，國家將寸步難行。再說一遍，習慣法不是國家創立的，它的存在才使國家成為必需，成為可能。反過來說，國家用來維護那些非用暴力就無法執行的習慣法，因而它也就為了維護禮——習慣法體系而存在的。

另一方面，國家的創立也借鑒了習慣法的規則或形式。最早的國家是家庭制度的擴展，在夏商周三代，國家結構就是家庭結構的放大，政府中樞和各路諸侯都是家庭成員。直到漢代，政府中的官名還保留著家庭中職位的名稱，如「太常」管祭祀，「光祿勳」是門房，「太僕」是車夫。[35]希臘城邦也是參照擴大的家庭——胞族的規則而發展起來的，「胞族有自己的全體大會和議會」[36]，城邦的民主制已在家族中有了雛形。無論中西，國家或城邦都有自己的祭祀制度，這些制度顯然是從民間的祭祀禮儀中借鑒而來。在希臘，「某家的神在人們的想像中聲譽日隆，為這一家人招財進寶，於是全邦人為了自己的好處都去信奉它」[37]。繼承制度更是按家庭規則，如長子繼承制。這說明，禮——習慣法是根本的規則，而國家制度是派生的。

不過當國家從習慣法中發展出來以後，它就有著獨立於習慣法的自己的利益和意志。它可以仿照習慣法的形式，以國王或皇帝的名義發布自己的規則，以使得規則變得對自己有利。如政府可以將貢賦水準提高到超出傳統的水準，又如當有人起來反抗國家時，它的法律可以加重刑罰，以震懾潛在的反叛者。例如秦朝將稅賦提高到約30%，查士丁尼（Iustinianus I, 527-565在位）在編纂《民法大全》（Corpus Juris Civilis）的過程中部分地篡改了羅馬法[38]。13世紀英國貴族提出的《大憲章》也主要是反對國王違反傳統習慣，對貴族任意加稅，和不經合法審判就沒收貴族財產和剝奪生命。對民間禮的扭曲和篡改最多地體現在刑法中，因為這是國家統治者的優勢所在。凡是涉及王朝與其他人的關係上，都會有或多或少的向統治者的傾斜。如朝廷對謀反治罪是可以理解的，但秦朝法律對「謀反叛亂罪」要「服五刑，夷三族」[39]，顯然是過重的刑罰。

然而，除了涉及王權本身統治和利益的法律，統治集團做了有利於自己的扭曲，其它只涉及民間當事人的習慣法無需也沒有必要觸動。而這些習慣法占整個禮法體系的絕大部分。統治者不僅無需去改變習慣法，而且認為這些習慣法有助於他們的統治。例如黑爾（Sir Matthew Hale, 1609-1676）在其《英格蘭普通法史》（The History of the Common Law of England）第五章〈英格蘭普通法是如何在威廉一世國王到來之後的一段時間內形成並傲然屹立的〉中說，征服者「強行改變被征服者沿襲已久且珍惜無比的習慣是一件非常困難也非常過分的事情」，「他們發現入鄉隨俗能使他們的征服活動更容易」[40]；再有就是「征服只是對君主的勝利」並不是對人民的勝利，因而「無權更改人民的法律或剝奪他們的自由和財產」[41]。對於統治者來說，也不是從人民那裡攫取得越多越好。今天我們知道的拉弗曲線（Laffer curve）的道理，古人很早就知道。孟子（372-286 BCE）早就說過，「堯舜之道」是十稅一，過之則「大桀、小桀也」。「堯舜之道」不僅意味著政權的利益，而且也減少了政治合法性的風險。歷史也給人們以教訓，秦隋暴政就是重稅繁役，很快覆滅；漢唐吸取教訓，皆是輕徭薄賦。

對於君主來說，他要依賴於授權體系治理全國。所謂「授權」，或是封建體系，或是官僚體系。為了激勵被授權者，他會給予他們一定的物質利益，如封地給諸侯或領主，或發俸祿於官員。然而他並不希望，這些諸侯或官員以權謀私，去侵奪百姓。因為這會損害他的利益。一來會減少君主的賦稅所得，二來會削弱他的政治合法性。如漢代禁止皇親國戚和朝廷官員購買民田，這是假設他們的購買一定不公平，帶有強買性質。蕭何（？-193 BCE）強買民田以自汙的故事就是一個很好的例子。為什麼「強買民田」是「自汙」？因為「強買民田」是違法的。漢以後歷朝歷代的刑法中都有針對官吏的罪名，如貪污、司法不直或故縱，[42]「署置過限」[43]，貪贓枉法[44]等等。自漢以後，經唐宋，傳統中國更建立了成熟的諫議監察制度，御史和諫官組成一個獨立的系統，對整個官僚系統甚至皇帝都有權批評、彈劾，依據的是儒家經典的規則價值，這也在一定程度上約束了統治集團及其治理體系對民眾權利的擠壓和侵犯。

實際上，一個政權的最大利益是它的政治合法性，在傳統中國叫「天命」。一旦失去天命，王朝就要垮臺。因而有長遠眼光的統治者，也必然不是只看到自己的當下利益。當他們在制定或修改禮法時，也就不是只照顧自己的當下利益，而全然不顧民眾的利益，而是通過對民間習慣法的尊重和吸納，讓民眾感受到自己與他們之間有著共同的規則。這不僅使「統治更容易」，而且使政治合法性更鞏固。為了獲得持久的合法性，他們必需至少在表面上做得與傳統中合法政權一樣，遵從長久以來民眾認可的禮——習慣法，提供他們應該提供的公共物品，而且還要表現出他們不是為一家一姓，而是為天下百姓，而克制自己的私欲，例如宋代朝廷在國家財政中別設「內藏庫」，為皇家私庫，但皇帝經常為了國家非常開支如軍事、賑災等，捐獻「內藏庫」的錢財。[45]

一個最為醒目的政治合法性的外在特徵，就在於一個政權是否遵循一個社會中具有悠久歷史並享有崇高聲譽的宗教或文化傳統。例如自君士坦丁（Constantinus I, 306-337在位）皈依基督教、羅馬帝國以其為國教以後，無論是羅馬帝國，還是之後的蠻族國家，大都以基督教為正統宗教。受到羅馬教皇的加冕是政權合法性的重要宣示，即使一代梟雄拿破崙（Napoleon, 1769-1821; 1804-1814, 1815在位）也是如此。既然奉基督教為正統，至少要在表面上遵從基督教的價值，而其價值還在長期歷史過程中滲透到了羅馬法中。在基督教中獨立發展出來的教會法又在羅馬帝國以後的歐洲不同國家中與當地法和羅馬法共同構成混合的法律體系。基督教中的自由、平等的信條，由摩西十戒為基礎發展起來的基本禮法原則，以及對違背律法行為的懲罰，都在或明或暗地影響著世俗政權，使它們不敢過分地篡改以往的以習慣法為基礎的羅馬法的規則價值。

在傳統中國，自不必說，這個影響和約束世俗政權的文化傳統就是儒學。它在春秋戰國時期就開始成為指導政統的道統，[46]漢武帝時期確立了它的主導地位以後兩千多年，一直為大多數歷代王朝尊奉為主導文化傳統。非如此，不能顯示其政治合法性。而儒學傳統不僅是包含了直接從禮中彙集的規則，而且其從禮中提煉的規則價值具有更強的道德權威和普遍適用性。例如在賦稅方面，它強調輕徭薄賦，「不與民爭利」和十稅一的「堯舜之道」。在政權與民眾的關係方面，孔子之「因民之所利而利之」，孟子之「民為貴，社稷次之，君為輕」，以及荀子（約316-約237/235 BCE）之「水能載舟，亦能覆舟」都為重要經典，為當權者所熟知。即使尊奉儒學只是表面裝裝，或「儒表法裡」，這些儒家價值也會部分地約束世俗政權不會在篡改禮法體系以侵奪民眾方面走得太遠。因而，宗教或文化傳統的因素也部分地能解釋為什麼傳統禮法的大部分價值經歷改朝換代還保留了下來。

當然，在既定的禮法制度下，統治集團可以通過司法手段區別對待不同集團的人群。例如，傳統中國自古就有「刑不上大夫」之說，在漢以後進入到司法程式。但這並不是說，對士大夫就有罪不罰，而是採取一點照顧體面的形式，如死刑不由劊子手執行，而要求當事人自裁。另外，司法也經常被用來進行政治鬥爭。如漢代酷吏張湯，唐代酷吏來俊臣等，都是為了進行政治迫害而假司法之手。明代錦衣衛更是僭越司法權，非法審判和處決政治異己。在法國的君主制時期，國王經常採取「調案」方式干預正常司法。所謂「調案」，就是將政府認為不適宜普通法院的案件調到行政法院審理，這些案件大多是涉及徵稅，公共交通等公共事務。托克維爾（Alexis de Tocqueville, 1805-1859）說：「總之，只有行政法院才能理清涉及政府的所有訴訟。」他並引一位官員的話說，「御前會議永遠可以出於實用目的違反法規。」[47]這種用另設法院的方式避開正常法律的方法，是在不改變法律的前提下獲得統治階級當下的司法優勢；但畢竟，它沒有用篡改法律的方法獲得這種優勢。

總體來講，發源於遠古習慣法的禮法體系，雖然經歷了王朝的更替和政體的變化，統治集團總有傾向使法律對他們自己有利，並做了不少的手腳，但由於各種原因，包括公正禮法制度最終對他們的政治合法性有好處，主流宗教和文化傳統的約束，被統治階級的潛在的或現實的反抗，使得即使存在著這種統治者的傾向，也使對禮法體系的篡改只局限於較小的部分。大部分與政治無關的、與統治者無利害關係的禮法制度還是保存了下來，仍然為一社會的文明規則和秩序基礎。一個社會是靠一組行為規則而正常運行的。禮法制度就是在百姓日用領域的行為規則，它「太上不知有之」，「潤物細無聲」，雖至關重要，卻鮮被重視。因而在人們甚或學者的眼中，只有王朝政治或國家政體，而忽略禮法的存在。但一旦禮法不復存在，則會出現大的災難。如在大陸中國曾經出現的那樣。

四、中華禮法體系的主體部分是好的嗎？

根據我們對禮的理解，它作為一種產生於自發秩序的習慣法，就是好的。因為自發秩序是民眾間長期互動形成的習俗。在自發互動中，沒有人有完全壓倒別人的優勢；他們若要在互動中獲得於已有利的結果，必須兼顧別人的利益。當所有人都這樣選擇時，他們之間形成的導致利益均衡的規則就大致上是公平的、從而是有效率的。所以在哈耶克的語言中，自發秩序就是好的秩序。而在周公、孔子時被稱為「禮」的東西，是在他們之前上千年的民眾互動的產物。而這個時期大概是夏商時期，甚至更早。雖然已有雛形國家，但政權之手不可能深入民間；民眾互動還有很多空間。所以孔子說「殷因於夏禮」，「周因於殷禮」。「夏禮」和「殷禮」就是比較原始的、未被扭曲的自發秩序。

至於周公「制禮作樂」，以及孔子及以後的儒家經典，如《禮記》、《儀禮》、《周禮》、《論語》、《春秋》、《尚書》、《孝經》等，都是在對夏商周之自發秩序進行搜集、整理、彙編基礎上，進行思考和提煉而成，它們凝結了自發秩序內含的規則價值，遂成為儒家主張的道德原則。在這裡，自發秩序被稱為「禮」，周公孔子等儒家聖人提煉自發秩序而形成的經典原則也被稱為「禮」，似乎禮從何來是一個問題。或是聖人所制，或是「野人」所成。其實他們是一致的。梁啟超（1873-1929）解釋說：「夫立法者既不可不以自然法為標準矣，自然法既出於天意矣，而人民之公意，即天意之代表也。」[48]而觀察記錄自發秩序，就是察之民意。誰來觀察記錄？自是聖人。為什麼聖人可以？因為他可以「盡人之性」，即他有「普通性」，「蓋儒家之意，欲使人人皆為能立法之人」。[49]普通人「立法」的方法就是通過互動形成習慣法。由此可解誰來「制禮」之歧義。「聖人制禮」也並非崇尚人治。「儒家固甚尊人治者，而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。」[50]

梁啟超總結說：「禮也者，根本天地之自然法也。」[51]自然法，就是符合天道之理想規則。在這裡的「禮」，就是符合天道的純粹價值。從自發秩序透露出的規則價值中受到啟發制定的禮，與上述禮義是有區別的。「儒家謂自然法之道，為絕對不變者；謂人定法之禮為比較的可變者。」[52]人為制定的具體的禮雖然總體不錯，但是可以「損益」的；但禮作為理想的天道是絕對正確的。因此，肇始於夏商周，經軸心時代文化精英思考提煉形成文明經典，經秦火劫難，在漢以後經「春秋決獄」重回禮法體系，再經魏晉南北朝的禮法全面儒家化，形成隋唐的成熟禮法體系，以後一直至明清民國，此禮一脈相承，延綿不斷，只因它在總體上接近自然法之道，又可損益以糾其偏。

具體地，一個接近自然法的禮法體系究竟好在什麼地方？因為一個禮法體系龐大博雜，我們只能選幾個要點觀察。一曰財產權，一曰人身權，一曰對權力的約束。這三者是禮法制度好壞的基本要點。先看財產權。《詩經》有詩曰：「雨我公田，遂及我私。」[53]已顯示在井田制中，有公田，也有私田。後來魯國「初稅畝」，將勞役稅賦改為實物稅賦，私田即擺脫井田制束縛，可自由買賣。到漢以後，對皇親國戚強買民田加以限制，對敢違犯者予以懲罰。到唐代，對私田的保護更明載於《唐律》之中，除了有禁止「盜耕種公私田」和「妄認盜賣公私田」，專有禁止「在官侵奪私田」規定：「諸在官侵奪私田者，一畝以下杖六十，……園圃，加一等。」[54]這一條款完全為《宋刑統》所繼承。[55]這說明，該法律包含了限制公權力侵奪私人產權的自覺。明代更將宋代開創的《魚鱗圖冊》制度化，丈量土地，標明四至，土地「被編上地號，便成為產權的法律依據」。[56]「各地保存的魚鱗圖冊，一直使用到民國年間」。[57]自宋以後，土地交易更為自由和便利，更可分層（分田底權和田面權）交易。這反過來是土地產權受到保護的結果。

尤其在《唐律》中，受保護的財產權不僅是土地產權，而且是一般的財產權。在《唐律》中有「六贓」之罪。六贓是指六種非法獲取或毀壞他人財產的犯罪，包括受財枉法、受財不枉法、受所監臨、強盜、竊盜和坐贓。其中「受財枉法」是指官員收受賄賂而枉法裁判，「受財不枉法」是指收受賄賂但沒有枉法裁判，「受所監臨」是指主管官員收受管轄範圍內的財物，「坐贓」則是指非主管官員的此類犯罪。「贓」指非法獲取或損壞的他人財物，等價於所有者的財物損失，這是一個侵犯財產權的一般性概念。「財物」（或「財」）在《唐律》中是一個指擁有產權的物品（尤指動產）的一般性概念。可以看出，這六種犯罪中有四種是官員尤其是負責官員的犯罪。這說明《唐律》認為侵犯財產權的更大可能來源於握有權力的官員，更為嚴加防範。而以「六贓」為基礎，通過比附和類舉，經加減等的調整，《唐律》將幾乎所有侵犯財產的犯罪納入到法律禁止和懲罰的體系當中，[58]因而財產——在《唐律》中稱「財物」受到了法律的一般性保護。

關於人身權，一般地表現為對人身侵害的防止與懲罰。漢高祖劉邦（202-195 BCE在位）之「約法三章」——「殺人者死。傷者及盜抵罪」即是對人身的一般保護。在《唐律》中自然包含對殺人、傷人、劫持人質、恐嚇敲詐謀財和夜間侵入民宅等的懲罰。更有對人口買賣的懲罰。如《唐律》〈賊盜律〉「略人略賣人」（總292條）規定：「諸略人、略賣人（不和為略。十歲以下，雖和亦同略法）為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里；為妻妾、子孫者，徒三年。（因而殺傷人者，同強盜法）。」[59]「略」就是用強力，「略賣人」就是劫持拐賣。即使被賣者是自家成員，如妻妾、子孫也有重刑。同樣的規定也可以在《宋刑統》中見到，也為《大明律》和《大清律例》所繼承。

當然，人身權最有可能受到侵犯的是來自權力的侵犯。而來自朝廷或官員的侵犯一般是在民眾與政府打交道的場合，如涉及官司或牢獄。《唐律》〈斷獄律〉「囚給衣食醫藥」（總473條）規定：囚徒請求給予衣食和醫藥而不提供，家人探視而不准，應脫去枷索而不給脫的，就要受到懲罰，因此而致死的，要受到更重的懲罰。[60]〈斷獄律〉「八議請減老小」（總474條）規定：70歲以上15歲以下的人不應「拷訊」。[61]所謂「拷訊」，應是刑訊。〈斷獄律〉「訊囚察辭理」（總476條）對「拷訊」也有限制：「諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反復參驗。猶未能決，事須訊問者，立案同判，然後拷訊。違者，杖六十。」[62]即優先動之以情，對言辭邏輯進行審查，仍然不能判斷，在立案以後，才能拷訊。並且「拷訊」不能超過三次，每次要至少相隔20天，總杖數不得超過二百。如果囚犯「拷滿不承，取保放之。」即如果拷打數已滿，囚犯仍然不承認犯罪，就要取保釋放。這是因為《唐律》已經考慮到拷訊本身與罪罰可以互替，「杖罪以下，不得過所犯之數。」[63]如果所犯之罪的刑罰是杖一百下，囚犯在受到拷打滿數後，仍不承認，即使他真是罪犯也已經受到了懲罰了。

對於刑獄官員有可能不遵守規定的濫施刑訊的情況，《唐律》做了理性的規定，即如果「杖數過者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。」即如果獄官拷訊數超過應杖之數，他自己就要受到超過杖數的懲罰，如果杖死，他就要領徒刑兩年。如果規避此規定，用其它方法拷打囚犯，就直接「杖一百」。[64]如此方法也用到不依法裁判的官員身上。如果「或虛立證據，或妄構異端，捨法用情，鍛煉成罪」，「若入全罪，以全罪論」，即如果虛構罪證，刑訊逼供，陷人入罪者，如果將無罪人判有罪，則該官員要承當他所判全罪的懲罰。如果是將輕罪判重罪，則該官員要承當重判部分的懲罰，「假有從笞十入三十，即剩入笞二十，從徒一年入一年半，即剩入半年徒，所入官司，各得笞二十及半年徒之類。」[65]《唐律疏議》還對各種不同形式的刑罰之間的數量換算做了討論。其立法本意，就是要制約官員不得以私意濫用權力，以法律名義濫施拷訊，枉法裁判，以促進司法公正。

《宋刑統》在這方面顯然繼承了《唐律》，並且有所發展。為了進一步保證司法公正，宋代發展出了「鞫讞分司」和「翻異別勘」制度。前者是指「審與判分離，審理案件的人不能檢法斷刑，檢法斷刑的人也無權過問審訊的事宜」，以「防止官員舞弊」；[66]後者是「當事人……只需在審理過程中或判決執行之前翻供，案件就會自動進入復審的程序」，且復審由另一法院進行。這種「翻異」的權利可多達五次。[67]這一制度一直延續到清代。發生在光緒七年（1881）的王樹汶案就是一個使用翻異別勘權利的著名案例。王樹汶被枉判搶劫正犯，擬斬立決，他臨刑呼冤，得以復審，查明弄錯人身，最後得到昭雪。[68]關於清代法律制度，張之洞（1837-1909）在其《勸學篇》中稱讚：「一、無滅族之法，二、無肉刑，三、問刑衙門不准用非刑拷訊，犯者革黜」，其重要結果是死刑數量大減，「一歲之中勾決者，天下不過二三百，較之漢文帝（180-157 BCE在位）歲斷死刑四百，更遠過之。」除了上述各制度外，還有一個制度原因是，對「失入」「失出」的懲罰不同。「失入」即無罪判有罪，「失出」則相反。對「失入」的懲罰比「失出」重十倍。[69]這繼承了《唐律》「官司出入人罪」的基本精神，即在司法體系註定不完善的情況下，對冤案的避免要遠遠優先於對漏判的避免。

對於官員的約束，不僅體現在政府消極職能上，還體現在積極職能上。如《唐律》〈雜律〉「失時不脩堤防」（總424條）規定：如不及時修護堤防，「主司杖七十」；「其津濟之處，應造橋、航及應置船、栰而不造、置，及擅移橋、濟者，杖七十；停廢行人者，杖一百。」[70]這是將河道堤防，造橋，或購置船舶以便行人過河視為政府的職責，官員失職則要受到懲罰。這種基本原則一直延續到了清朝法律，並且有一了進一步的規定。《大清律例》「盜決河防」第二款增加了對失職者的經濟懲罰，黃河或運河的「承修官」賠償重複費用的四成。[71]「失時不修河防」增加了「若毀害人家漂失財物者，杖六十；因而致傷人命者，杖八十」的懲罰。[72]這說明，該法律將維護公共物品的正常功能視為政府必完成之工作，官員失職就要懲罰。清代的一個案例證明了這一懲罰是落實的。如「嘉慶十五年（1810）七月永定河大水，王念孫作為時任永定河道員，被撤職查辦，……但河道漫溢的損失，仍需由直隸各級衙門賠償，王念孫需要承擔其中三成，總計一萬七千餘兩限五年繳清。」[73]

而在官方法律體系之外，有著更為廣闊的禮的空間。老百姓日常遵循習慣法，出現糾紛時以禮俗規則進行裁判。禮——習慣法更是中華土地上的更為經常使用的行為規則。由於禮——習慣法經常沒有文字記載，所以我們知之甚少。不過還是有些文獻。如梁治平的《清代習慣法》作了部分的記載。對習慣法的討論，與其說側重習慣法的具體內容，不如說是習慣法的空間有多大。梁治平指出：「律典中有關繼承或土地交易的法律規定甚少，而且完全沒有系統性。」[74]這也是該法律與其它民間禮法關係的寫照。「律文與其說是針對所有臣民的一般規定，不如說是對官吏的指示。在通常被西方學者譯為『民事法』的『戶律』裡面，與現代民法有關的事項多半是因為與戶部的主要職能——稅收有關才被排列在一起。」[75]反過來說，朝廷並不想管與它無關的民間禮法關係，因而為習慣法留下了巨大空間。儘管習慣法受到了國家法或多或少的影響，許多國家法仍是建立在習慣法的基礎上的。梁治平強調連結國家法與習慣法的是地方官，他們要「體問風俗」，方可「情法兼到」。[76]風俗就是習慣法。

所以歷史地看，自周形成的禮樂制度及文明經典，經過秦的曲折，自漢以後至隋唐逐漸將法律儒家化，形成較為完備的法律體系。這個禮法體系一脈相承，從周到清、民國。它總體是一個好的禮法體系。一個證明是，它曾對周邊國家作出了示範，如日本學習唐文化，一個重要內容是學習了《唐律》。宮崎市定（1901-1995）在其《中國史》中說，「唐代因為制定實施了日本王朝時代法律的樣板『律令』，特別受到注意，甚至有將兩者都稱為『律令時代』的說法。但實際上，律令在中國早自漢魏、晚至明清都得到實施，並非只限於隋唐。其在日本之所以被注意，似乎更是因為唐代律令中包含的土地制度，即均田法。」[77]他說得對。但只有到了唐代，中華禮法體系才臻於成熟。日本此時派遣唐使正當其時。《唐律》對當時的日本建立律令體系產生了重要的影響。據研究，飛鳥（592-710）、奈良（710-794）時代的《近江律》就基本上照抄了《唐律》，其後雖然《大寶律》對《近江律》做了「大規模的修改」，也是相對而言，只是依據日本國情，做了文字上、名詞上、量刑上的少數條款的修改，基本算是「損益」。「這種現象與中國古代宋朝統治者翻版《唐律疏議》而制定《宋刑統》的現象頗為類似。」[78]

我們一般稱頌唐宋，只看到了一些表面現象，如君主從諫如流，史官秉筆直書，士大夫犯顏直諫……，這些當然很重要，但是更重要的是一套仿效自然法的、接近公正的禮法體系。這套禮法體系，略去它的具體條款，重要的是它的基本規則價值，正是遵循這組規則價值，唐宋君臣才有了上好的表現。更為重要的是，這套禮法體系是成千上萬民眾每天要遵循和使用的規則，他們之間的衝突才得以公正和有效的化解，他們之間的競爭與合作才得以展開，他們的財富才得以增加，社會才得以繁榮。明清雖然在表面上看不如唐宋，並有令人憤慨的文字獄，但由於它們也是基本上繼承了《唐律》，以及更廣泛地繼承了中華自古以來的習慣法，加之當時的技術（如印刷術）已較唐宋有進一步的發展，明清社會相對來講在經濟上更為繁榮。這一現象已為不少國內外史學家所注意。

例如，拉蒙．邁耶斯（Ramon H. Myers, 1929-2015）指出：中國人口從1400年的8,000萬人增加到1913年的43,000萬人，遠遠突破了「馬爾薩斯迴圈」。其含義是，經濟不發展時的人口增長會降低人均收入，進而減少生育率，人口也隨之減少，於是人均收入又上升了，但又會增加人口，從而減少人均收入。如此迴圈不已。只有出現了真正的經濟發展，才會在人口增長時不減少人均收入，才會使人口持續增長。中國人口在500年間增長了四倍，邁耶斯倒推中國在明清時期存在著經濟發展。這與主流的看法很不同相同，因為亞當．斯密說過中國是一個停滯的帝國。邁耶斯說是因為當時中國有一個全國市場，而維繫這個市場制度運轉的是習慣法體系。他說：私人間簽約在明清時期已有充分的發展，「清朝官員甚至根據地方的習慣法裁決契約中的爭端」。[79]他列舉了幾份明清、民國時期的契約來說明，並總結道，「隨著習慣法在中國被廣為接受，帝國對這種活動也予以首肯——甚至同意裁決私人間的違約——這些私人契約作為一種有效的工具，大大減少了交易費用。因此，如果交易費用在17世紀末和18世紀降低了，那麼家庭間的資源交換則肯定得到了急劇的增加。」[80]

近些年，一些中國學者也開始關注明清時期的經濟與法律。如邱澎生討論了一個重慶的產權糾紛案。他首先引用文獻描述了康乾時期（1683-1795）重慶趨向繁榮，「吳、楚、閩、粵、滇、秦、豫之貿遷來者，九門舟集如蟻」，「計城關大小街巷，二百四十餘道，酒樓、茶舍，與市闥鋪房，鱗次錯落」。[81]在重慶的這個案子發生於乾隆五十六年（1791）。具體是原告訴被告否認自己合夥身份，拒絕歸還股金。「巴縣知縣受理後，開始展開調查，並委派重慶城的外省商人，針對原告、被告提出的各種證據，進行查核協商，巴縣知縣在厘清各項證據之後，最後乃做判決。」[82]其中所說之「證據」，就是當事人之間的各種合約和私信。依據這些私人合約和信件，查明原告系誣告，知縣念原被告是同鄉，協商雙方同意原告接受被告「幫銀八十兩」，雙方取了「甘結」，即都接受判決。[83]這一案例可以看作前述邁耶斯判斷的一個注腳，即民間依據他們之間的合約行事，出現糾紛就告官，法官依據私人合約裁決。

五、從歐洲法律史看為什麼禮法體系可以跨越朝代和政體

我們知道，歐洲的主流禮法傳統是羅馬法傳統，說它是「禮法傳統」是說它也是從習慣法發展而來。這種習慣法在羅馬早期被稱為「市民法」。隨著羅馬帝國的擴張，這些市民法也隨之擴張到它的統治全境。在這一過程中，湧現出了很多法學家，他們對市民法這種習慣法進行總結和提煉，形成了不少法學理論。羅馬皇帝有時會頒發「法令」，這些法令是法學家幫助草擬的。在西羅馬時期也曾出現過法典彙編，彙集了大量帝國法令和市民法。到了東羅馬查士丁尼時期，他主持編纂了《民法大全》，將羅馬以往的市民法，帝國立法文本，法學著作進行增刪損益，彙編成冊。與羅馬法平行，基督教的教會法也發展成一套成熟的禮法體系。在基督教成為羅馬國教以後，基督教在歐洲得到普及。教會法和羅馬法在長期並存中互相滲透。

在西羅馬帝國衰亡後，基督教並沒有退場。「教會法主導了羅馬法的繼續存在」，「許多修道院和教堂學校依然講授羅馬法，並且視之為法律權威的來源。」[84]毀滅羅馬帝國的是日爾曼人，在不存在羅馬帝國的時期，他們有巨大空間實行自己的法律，即日爾曼法。它「受到儀式和習俗的強烈影響」，也「曾經受到羅馬法和基督教的強烈影響」[85]。7世紀中葉出現了一本「融合了羅馬法，教會法和日爾曼法的經典範例」——《法律全書》[86]。到了10世紀，「人們很難再把日爾曼法與羅馬法分開來，同時，也很難再把日爾曼法與教會法分開來。」[87]也就是說，在羅馬帝國衰亡以後，羅馬法仍然在歐洲大陸存在著並發揮著作用。這一歷史事實說明，一種禮法傳統並不會隨著政權更迭而廢止，也不會隨著統治者的民族身份而變化，它有著超越朝代和民族的品性。

這種品性在英國的禮法發展史中也能看到。福蒂斯丘（Sir John Fortescue, 約1394-1477）說：「英格蘭王國最初由布立吞人居住，之後由羅馬人統治，復由布立吞人統治，之後由撒克遜人占領……。之後這王國又被丹麥人短暫控制，之後又歸於撒克遜人，並最終歸於諾曼人的統治，現在他們的後代擁有這個王國。經過了這五個民族及其王的歷史，這王國連續不斷地經歷了同一個習慣法的規範，……。這習慣法，如若不曾是最優的，那國王們總會有人要為了正義的原因或是出於任性而改變它，把它徹底廢除」。[88]從制度經濟學角度看，所謂征服是一個軍事集團從另一個軍事集團手中奪取徵稅權，同時它也必須繼續提供公共物品，其中包括公正司法。已有的法律體系並不必然地與被打敗的王朝不可分割，毋寧說是一種現成的「資產」，征服者拿來繼續用來作為徵稅的對價。重要的是，征服者也必須考慮被征服者的「同意」。黑爾指出，「儘管武力可能是同意的一個近因，然而事實上這種同意是勝利者權利的真正基石。……很多時候，先前的法律、特權和財產都一一向被征服者確認，否則勝利者很少能夠在新獲得土地上長久且和平統治而又不用產生極端的消耗」[89]。

那麼在政治制度發生變化後，原有的禮法體系是否在主體上適用呢？英國的例子似乎又可以拿來討論。在查理一世（Charles I, 1600-1649）被砍頭和詹姆斯二世（James II, 1633-1701）被逐出以後，在英國出現了對普通法的權威來源——王權的質疑。這似乎動搖了普通法的合法性。問題是，在王權不再代表正義以後，相應的法律是否應該廢棄？塔瑪爾．赫爾佐格（Tamar Herzog）記錄了當時司法系統對這種質疑的回應。首先是，「普通法並不是王權干預司法的產物，而是植根於早在諾曼征服之前就遍布英格蘭各地的習慣法」；並且，「普通法規則不僅規定了國王可以做什麼，而且規定了國王不能做什麼」。[90]這顯然意味著，國王在普通法之下，它更不可能是國王任意操縱的體系。通過柯克（Edward Coke, 1552-1634）等人的努力，「這種對於普通法的重新塑造使得英格蘭的法律不必再因王權而存在。」[91]相反，「17世紀的政治動亂正是因為國王們突然拒絕尊重這一古老的法律傳統而爆發的，他們無端地要求改變這一傳統，這些國王違背了他們與臣民之間的政治協議，理應被罷黜，甚至被推上斷頭臺。」[92]

上面的例子說，普通法傳統不僅不是國王的僕人，卻是超越歷史、高居於國王之上的價值標準。詹姆斯一世（James I, 1566-1625, 1567-1625任蘇格蘭國王〔James VI〕）在兼任英格蘭國王（1603-1625）以後曾希望建立一套新的法律制度，「英格蘭法律專家堅決反對，他們提出的理由是：就連諾曼人都不敢這麼做；此外，自羅馬時代到諾曼征服之前，英格蘭經歷過無數次外族入侵，曾經入主英格蘭的統治者不管來自哪裡，全都不敢這麼做，而是統統選擇維持英格蘭既有的法律。」因而，「普通法所體現的並不是個人（國王）的意志，而是代代相傳的經驗和智慧，這些經驗和智慧十分完美地滿足了英格蘭社會在不同時代的基本需求。」[93]因而，普通法作為一種禮法傳統具有一種超越時代、民族和政體的一般性和基本性，即憲法性。從習慣法中，人們可以比照人們之間的契約關係，將國王與民眾的關係看作「政治協議」，一旦出現違約，就要懲罰違約方。而更有可能的違約方是國王，因為民眾不是一個人，他們綜合起來是不會違約的，也沒有能力違約。一旦國王違約，就應遭到罷黜。而違約的表現，就是違反習慣法。這就憲政體制的基本道理。

美國革命締造了一個嶄新政體。它廢棄了國王，建立了明確的三權分立體系。沒有一個分立權力是高高在上的，它們都服從於憲法的權威。而憲法其實就是將行之久遠的普通法隱含的基本原則用文字表達出來。其核心思想是，國家是一個統治者與民眾之間的政治協議或社會契約，統治者負責保護民眾的權利，一旦他不能履行這一協議，就會因違約而被罷黜。依據這一習慣法的原則，北美人民廢棄了英國國王作為北美殖民地的統治者。而他們所說的「權利」被列舉在了十項憲法修正案即《權利法案》中，包括「宗教信仰自由，言論自由，集會自由，訴願自由，組建民兵組織的權利，攜帶和持有武器的權利，防止軍隊駐紮民宅的權利，防止無理搜查和扣押的權利，重申刑法中的若干項權利保障措施（……），以及在刑事和民事案件中均由陪審團進行審判的權利。」還包括在《權利法案》中沒有提及的權利，和沒有賦予聯邦的權利。[94]而這些權利多是從普通法傳統中繼承和總結而來的。

而在歐洲大陸，法國革命廢除了君主制，直到《拿破崙法典》的頒布，標誌著法國政體變化以後法律的延續性。該法典雖然標榜理性化和「不應當依賴任何傳統資源」，並且僅依賴於國家立法機構進行立法，「事實上，它把羅馬法、習慣法和革命法的因素摻雜在了一起。」[95]。這種結構就是對中世紀歐洲共同法的「損益」。而另一歐洲近代法典的典範是《德國民法典》，它強調法的歷史因素，重視對法律傳統淵源的繼承。這既包括對羅馬法的繼承，也包括對日爾曼法的繼承。這一法典的制定也主要依賴於法學家，他們對龐雜的習慣法資源進行系統化和組織化，最終形成的法典不僅「整個結構是羅馬式的，而且其中一些重要的領域，例如債法，更是極度羅馬化。不過法典之中另外一些領域，例如家庭法，則基本植根於日爾曼傳統。」[96]我們注意到，《拿破崙法典》和《德國民法典》並不因所謂「資產階級」性質，而完全拒絕繼承從遠古走過來的禮法傳統。

在歐洲大陸的另一端，俄國人建立了另一種新政體——蘇聯。其宗旨是消滅私有制和建立計劃經濟。這是有史以來對羅馬法的最大挑戰。因為羅馬法優於希臘法律的精華就在於它創立了財產權制度，承諾對財產權進行保護。然而，就是在蘇聯，羅馬法的精神原則仍然在延續。江平（1930-2023）先生在20世紀50年代到蘇聯學習法律。據他回憶：「有兩門必修課的設立很出乎我的意料，也是學起來很難的：一個是羅馬法，另一個是拉丁語，其他如『資產階級國家民商法』，那是選修的，而且內容都是有批判性的，而羅馬法卻不是批判性的，是作為歷史性質的課程必須掌握的。」[97]其原因之一是列寧（Vladimir Lenin, 1870-1924）所說，「我們今天的社會就是建立在歐洲文明基礎之上的」。因此「即便是在蘇聯這個意識形態很強的國家，……他們不否認蘇俄的民法是繼受羅馬法的，羅馬法是歷史淵源。……列寧說了，羅馬法是歐洲文明的一部分，對於歐洲文明誰能去批判？！」[98]蘇聯這一極端政體的例子再一次證明，以羅馬法為代表的歐洲大陸禮法傳統，不僅超越朝代、民族、政體，還超越基本經濟制度。即使是在實行公有制的蘇聯，也將其作為自己法律的淵源。

歐洲禮法傳統之所以一脈相承，從希臘羅馬時期一直延續到現代，是因為它最早起源於習俗、習慣和慣例，起源於習慣法。習俗或習慣法為什麼是好的？這是有關制度生成理論所證明是有效的和公正的。哈耶克說自發秩序是好的，因為它是經過民眾間長期互動形成的行為均衡。經濟學假設人是經濟人，他們只會堅持對他們有利的行為，而修正對他們不利的行為。在互動中他們不斷調整自己的行為，直到最後他們之間都不會做對彼此不利的事情，而結果是皆大歡喜的。因而習俗或習慣法是好的。[99]歐洲禮法傳統，無論是羅馬成文法還是英國判例法，或是對習慣法的記錄或提煉，或是對習慣法的直接採用，都是來源於習慣法。對習慣法進行研究的法學理論仍包含了習慣法的規則價值，它們反過來對國家制定法進行指導，使得後者不太偏離習慣法。因而儘管後來出現的《法典》看來不是來自民間的習慣法，卻仍與其相去不遠。現代歐洲大陸法系的法國和德國兩種類型「都未能逃離歐洲共同法這一即存法律傳統的影響」，例如「它們都規定了嚴格的權力分置、私有財產神聖不可侵犯、合同自由、法律平等等原則。」[100]

當羅馬法因羅馬帝國的衰亡而暫時退卻時，不僅教會法替代了它成為承載習慣法規則價值的載體，而且各地方也從本地的習慣法中吸取規則價值。「至12世紀至13世紀，很多法學家都有搜集各地口述習慣的愛好，他們把這些彈性十足的習慣改造成正式的、成文的規範。14至16世紀之間的法學家努力清查歐洲各地的習慣法，樂此不疲。他們挖地三尺，把那些潛藏於鄉鎮、市井以及王國各個角落中的習慣法找出來進行驗證，厘清其中的規範性因素，然後用文字將它們固定下來。」[101]直到近代，民族國家在建立本國的法律體系時，不僅要繼承羅馬法的傳統，也要挖掘本國本地的習慣法。如《拿破崙法典》的一個法源就是法國的習慣法（尤其是《巴黎習慣法集》〔Coutume de Paris〕）。至於英國，它普通法體系最大的特點就是陪審團裁判。而陪審員們所依據的規則，主要來自當下的習俗價值，因而是一直保持著鮮活的習慣法特徵。因而，歐洲禮法傳統是一個不為朝代、民族或政體所中斷的超長歷史的制度。

六、清末民初的禮法傳統的修改和繼承

自1840年中國與西方出現碰撞以後，就開始出現禮法體系的衝突。到甲午海戰中國戰敗，朝野上下開始懷疑中華禮法制度的優越性，並在解除列強治外法權的動機下，出現了對清朝所延續的中華禮法傳統，尤其是法典部分進行修改的要求。有幾十年刑部工作經驗的沈家本（1840-1913）受命主持法律修改。他推動對西方諸國法律的譯介，並基於他對中華禮法傳統的深厚理解，提出了修法方案，並部分地被接受。總體來講，清末修法的基本性質和取向在沈家本對修法的基本態度中得到體現。他在其《歷代刑法考》中扼要地表達他的基本態度：「夫吾國舊學，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可弁髦等視，不復研求。新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外情理二字。無論舊學新學，不能舍情理而別為法也。所貴融會而貫通之，保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也。」[102]他不將中西法律視為截然對立的體系，也認為新舊之間有著演化繼承的關係，基本作法應是「保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參。」

甚至他提出的修法方案並非是在西方列強壓力下的被迫修改，毋寧說是借用了西方的典範恢復儒家的基本價值。如廢除淩遲等酷刑，廢除肉刑等修訂，無疑是對「漢文廢肉刑」精神的弘揚。沈家本說：「漢文除肉刑，千古之仁政也。」[103]儒家的仁政主張，在禮法傳統上，具體表現為「德主刑輔」、「慎罰」和「無刑」。沈家本說：「《舜典》所記刑制，頗稱完備。《國語》：『展禽曰：堯能單均刑法以儀民。』疑舜之刑制當日亦曾承堯命者也。後來刑法，其宗旨悉出於舜。罰弗及嗣，即文王『罪人不孥』之法也。宥過無大，刑故無小，即《康誥》『非眚惟終，非終惟眚』之意也。罪疑惟輕，即《呂刑》『刑疑有赦，罰疑有赦』之制也。『與其殺不辜，寧失不經』二語，尤為用刑者之所當尋繹。……近來泰西之法，頗與此旨暗合」。[104]上古的一些基本原則，如懲罰不應牽涉家人，疑罪惟輕等，與當代西方禮法精神相合。廢除肉刑，夷族等殘酷刑罰，則是仁政精神的恢復。

又如將夫妻在法律上的不平等改為平等，也是儒家本意。沈家本引《說文解字》在解釋「妻」字時說：「婦與夫齊也。」這是說妻與夫在地位上是相同的。其實這種主張有更權威的出處，那就是《禮記》〈哀公問〉章記載孔子有關娶妻親迎的一段話。當魯哀公問，「冕而親迎，不已重乎？」正裝親迎妻子，是否過於隆重了？孔子正色回答道：「合二姓之好，以繼先聖之後，以為天地宗廟社稷之主」，「天地不合，萬物不生。大昏，萬世之嗣也。君何謂已重焉？」親迎的隆重禮節正反映對妻子及其家庭的尊敬，被如此隆重親迎之人豈會被看作低人一等？如果我們注意到孔子的年代時，歐洲還實行搶婚制，羅馬人還以強擄薩賓婦女為榮，我們就知道男女平等、尊重妻子的傳統在中國年代悠久。只是後來在現實中男人的暴力優勢滲透到了禮法之中，是應該去除的東西。

對於因身份尊卑而區別對待的法律予以廢除，對「不孝」罪的廢除，也並不違背儒家精神。儒家強調孝，也並非不允許對父母有所批評。如《孝經》云「父有爭子，則身不陷於不義。」儒家主張孝是禮的基礎，禮是實行孝的形式。而刑法是強制性手段，它看似強化孝悌原則，實則因其過分的形式而破壞了孝悌的基本精神。孝悌是對人的內心的要求，就像宗教信仰是內心的一樣，如果強迫，就如強迫改宗一樣，宗教已經變味了。用強制性的法律推行孝悌觀念，儒家孝道也就遭到了褻瀆。將孝禮法律化，是儒家原教旨主義做的看來很儒家、實則反儒家的作法。即使如此，在歷代司法中，也很少有真正用法條懲罰「不孝」的作法。《名公書判清明集》記載，有若干母告子不孝案件，法官考慮親情從輕裁判。如有一母親告子之案，「本合重作施行，以正不孝之罪，又恐自此母子兄弟不復可以如初矣，且押下廂，……，仍令四鄰和勸。如再不改前非，定當照條斷罪。」[105]另有一案，「罪該極刑，姑與從輕，杖脊二十，髡發，拘役一年」。[106]可見，在司法實踐中，將對「不孝」的懲罰法律化，也是行不通的。

關於廢除刑訊，也符合儒家的「無刑」、「慎罰」的基本精神。實際上，如前所述，早在《唐律》之中，就有對刑訊的限制，如必須在情感啟發和正常詢問仍無法判定的情況下，最多不能超過三次，每次要間隔20天，15歲以下和70歲以上不能刑訊，鞭笞總數不能超過對應罪罰的數量，且如果受足刑訊仍不認罪就該釋放，等等。清末修法改為：「除罪犯應死，證據已確而不肯供認者准許其刑訊外，凡初次訊供時及流徒以下罪名，概不准刑訊，以免冤濫。」[107]是對刑訊的進一步限制。

關於「罪刑法定」，也是中華傳統禮法中的一個原則。沈家本引《晉書．刑法志》中劉向（77-6 BCE）所說：「律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論。」[108]《唐律》〈名例律〉「斷罪無正條」（總50條）：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；《疏議》曰：斷罪無正條，一部律內，犯無罪名」。[109]是說如果某種犯罪行為沒有法律正文的規定，可按相類行為推斷。如果該行為比法律正文規定的無罪行為為輕，則該行為無罪；如果比法律正文規定有罪行為為重，則該行為有罪。近代以來西方的「罪刑法定」原則有進一步的嚴格限制，即「刑法不得類推解釋或類推適用」。[110]沈家本的評論是：「今東西國之學說正與之同，可見此理在古人早已言之，特法家之論說無人參究，故稱述之者少耳。」[111]區別只在程度上，它們共同的取向是防止司法濫權。《唐律》之規定甚為合理，只是其類推要在合理的範圍之內，超出了就是濫用司法權。

對於對買賣人口的禁止，自《唐律》就有對「略賣人口」的禁止和懲罰條款，且懲罰非常嚴厲，一直到清並未改變。如《唐律》〈賊盜律〉「略人略賣人」（總292條）規定：「諸略人、略賣人為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里；為妻妾、子孫者，徒三年。」[112]劫掠人並出賣給他人為奴婢者，處以絞刑。其它依被賣身份不同而懲罰逐輕。根據這一法條，至少從唐代起，奴隸制就是非法的。只是在民間，有因經濟困難而賣兒賣女的現象，和非法的略賣人口的犯罪還是有根本區別，[113]卻因其有一定合理性而被默許；有些豪強掠賣人口卻仗勢不受懲罰，而長期不能禁止。清末制定新法「禁革買賣人口」只是對《唐律》傳統的再一次確認，並非是從西方的輸入。在羅馬法中，奴隸是一種法定的存在。在西方，掠賣奴隸是一個歷經400年的大規模營利活動。如果按法律史的時間尺度，對奴隸貿易的禁止還是不久前的事情（1806），奴隸制的廢除也還是剛剛發生（1865）。「沈家本認定歐美各國，尊重人格，均無買賣人口之事。為革除舊習，各國之法實可採取。」[114]似缺少這一縱向歷史視野。

而在《刑法》方面，中華禮法比西方法律可能更優一些。馬士（Hosea Ballou Morse, 1855-1934）在其名著《中華帝國對外關係史》（The International Relations of the Chinese Empire）中說，在鴉片戰爭前後時期，「按英國的法律，不必說是偷羊或盜馬，就是盜竊數目超過十二『辨士』的、以及其他類似罪行，都要判處死刑，……殺人未遂、縱未傷人，或者意圖殺害而露出並扳動實彈的槍械，也是一種可以處死的重罪」[115]；「與當時的西方的觀點相反，中國法律是非常合乎人道的。預謀殺人犯處以斬首，殺人犯處以絞刑，誤殺罪需給予賠償，自衛殺人者不予追究。」[116]區別在於，雙方在司法上對罪名的認定有分歧。中方傾向於認定較重罪行。這不是《刑法》問題，而是司法問題。據某些研究，當時所謂「治外法權」問題，並不是清朝政府迫於西方的壓力而作的讓步，實是「中國主動予之」。[117]原因之一是：「我國過去成例，外人在中國訴訟，常由外人自辦。唐律名例律，有『諸化外人同類自相犯者，各依其本俗法，民類相犯者，以法律論』之規定。」[118]但治外法權一旦給出，在現代意義上就是主權的喪失，且有被彼方不斷擴張應用之憂。所以到清末沈家本主持修改法律時，《刑法》的修改常與收回治外法權相關。

而《民法》部分在中華傳統中並無成文法典，只表現為民間的習慣法，即禮。因而在修法過程中，主持修法的沈家本組織對國內民商事習慣進行了大規模的調查，「遍歷直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等省，博訪周諮，究其利病，考察所得多至數十萬言，館中於各省商情具知其要」。[119]再翻譯介紹西方諸國及日本民法，對比法國民法典和德國民法典兩大典範，沈家本認為：「德國民法典晚於法國民法典近一個世紀。由於德國民法典吸收了法國民法典的立法經驗，隨時損益，又增加了不少適應新時局的條文，因此德國民法典被公認優於法國民法典。」於是，「《大清民律草案》主要採用德國民法典」。[120]而如前述，德國民法典側重習慣傳統，雖是異國傳統，也有一些共通的地方。這種作法實際上是吸收了民事關係之間的一般規則，又保留了中國民間習慣法的大部分規則。而且，即使有所謂「民法典」的出現，在中國民間，仍是以習慣法為主要的行為規則。

至於憲法部分，不少人認為中西之間差距很大，實際上儒家傳統一直認為公權力的源泉來自民眾。如作為政治合法性的「天命」，是高於帝王的權威授予的，那就是「天道」或「天」，而「天聽自我民聽，天視自我民視」，「民之所欲，天必從之」；「天」基本上是以「民」的眼光對統治者加以判斷。而「王」或「君」的設立只是為了「民」；「天之生民，非為君也。天之立君，以為民也。」[121]這暗含著，在民眾與君王之間有一個交換，有一個社會契約。如果君不為民，也就沒有為君的合法性了。正如堯禪讓舜時所說，「天之歷數在爾躬，允執其中。四海困窮，天祿永終。」[122]意思是，上天讓你為君，你要把握好禮法制度；如果搞得民眾窮困，上天就不再發你工資了。這顯然與西方的憲政含義——上帝讓統治者在遵循自然法的前提下治理國家，一旦他違反了自然法，上帝就會讓他下臺——非常接近。只是歷代統治者都是靠武力上臺的，他們自然要誇張他們的統治權的絕對性，但不會為儒家所接受。儒家的「革命」，就是對暴君違背天道時的手段。所以清末在國內外壓力下也能接受「立憲」，而中華民國雖形式上仿效美國等共和政體，卻仍有儒家思想作為其文化基礎。

在修法工作尚未完成時辛亥革命爆發，沈家本的工作被中斷，但大部分被中華民國的法律所繼承。「民國成立，僅刪除與國體抵觸各條，其餘暫准延用」。[123]後經多次修法，1929年以後，《六法全書》基本完備，並通行於中華民國時期。雖然《六法全書》是參照歐洲大陸法律體系的分類，尤其其中《民法》部分參照了歐洲的民法，同時「為修立民法，前北京政府司法部曾在全國範圍內進行民商事習慣調查，時間約在1920年前後。有關調查報告後經民國司法行政部編定，於1930年印行，名為《民商事習慣調查報告錄》。該書民事部分共分四編……，總計3,432則，涉及當時19個省、區的民事習慣。」[124]1926年之《民法第二草案》，「債與物權，大抵採用大陸法成規，親屬繼承則頗保存舊制」[125]。總體來講，《六法全書》也只是對中華禮法傳統的「損益」，《民法》只是用成文法部分地滲透到了習慣法領域，並未完全替代習慣法。而在民間，仍有習慣法通行。對當時一些民間合約的觀察發現，「它們的形式與清朝、明朝甚至唐宋時期的契約幾乎沒有差別。甚至由官府印製官契及由民間出版標準契式的做法都如出一轍。」[126]

總之，清末民初的修改法律，與其說是在中西法律對抗中接受西方法律，不如說是「授西入儒」，即借用西方法律的相應安排，加強對中國法律之偏離儒家價值的部分進行修改，並未改變中華禮法的基本原則和規則價值。從幾千年的長程歷史來看，這就是對發源於夏商周的中華禮法傳統的「損益」。

七、中華禮法傳統的被否定和以羅馬法資源的替代接續

1949年以後，情況發生了急劇變化。新政權完全廢棄了《六法全書》，但並沒有及時用新的法律取代。後來學習了蘇聯的法律，卻沒有學習它繼承羅馬法傳統的做法。江平先生對這一轉變做了個人化的記錄。他回憶說，當50年代初他去蘇聯留學前夕想購買幾本中文法律書、以做對照時，「立刻遇到當頭一棒。當時的紀律中有一條，就是不准帶任何舊法的書籍。……中國的舊法已經完全被廢除，舊法體系也被打爛，舊法的思想更不能繼承。」[127]當時新政權的邏輯是，舊法律是與舊政權緊密聯繫在一起的，若打倒舊政權，就必須完全廢棄舊法律。並且新政權的意識形態是建立公有制和計劃經濟，跨越了舊的經濟制度，因而法律也必須是全新的。不僅如此，在「破舊立新」，「移風易俗」和「與傳統徹底決裂」的口號下，對民間尚存的習慣法也以「封建落後」為理由完全禁止，加之「土改」運動消滅了大量的精英——他們是鄉村習慣法的專家，習慣法也被消滅殆盡。至此，傳承幾千年的中華禮法傳統被完全中斷。

但這種中斷中華禮法傳統的作法，卻不是獨立的、偶然的事件。而是近代以來、尤其是「五四」運動以來完全否定中華傳統的思潮所致。這種思潮認為，中國之所以在近代工業革命以後失去先機，經濟和技術發展落後於西方，在軍事對抗中失敗，全應由儒家傳統負責。由儒家主導的中華禮法傳統也自然是相對於西方禮法傳統的「古代的」、「落後的」傳統，應完全放棄，要實現中國的現代化，就是全盤接受西方的法律制度。而在這個大背景下，另一種「西方的」傳統，以「階級鬥爭」和「公有制」為意識形態特徵的思潮又被認為是「更先進」的文化加以引入，在政治上可行時就大行其道。它不僅蔑視中華禮法傳統，而且將傳續至現代的西方禮法傳統從根本上否定，它的根本目標是「消滅私有制」，自然與有著產權制度的羅馬法不相容，它的「階級鬥爭」理論用階級身份替代了人的權利，從而為無視人權提供了理由。從而，這種理論就可以完全否定東西方禮法傳統。

當然，這種作法與同樣實行公有制的蘇聯不同，後者強調禮法傳統的連續性，強調對歐洲傳統的繼承，也有一些個性化的原因。據江平，列寧是法學院畢業的，還從事過一段律師職業。他強調要繼承人類所有的智慧，他尤其對歐洲傳統充滿尊敬，他也自然知道羅馬法的價值。[128]而M（1893-1976）沒有上過大學，也不徵詢法學家的意見，僅憑自學獲得一些不太完整的教育，根據自己的個人經驗憎恨鄉村傳統，憎恨家族。他的成功只是軍事上的成功，並不具備治國所應有的知識結構。他對馬克思主義所知不多，對其描畫的理想境界——共產主義只有著浪漫的想法，沒有具體制度和技術的考慮。所以當時中國與蘇聯的作法迥然不同。在中國，是全面廢除包括民法在內的舊法；而蘇聯，則是基本保留民法，而用特定法，如《土地法》、《勞動法》部分地替代和縮小民法適用範圍。

而一個禮法體系是要經過相當長時間才能發展、改進成熟。僅靠數年、數十年，甚至上百年的時間是無法建立一套不同於傳統的、成熟的新法的。即使從蘇聯照抄，如果它也是在短時間匆忙建立的，也會缺乏基礎。況且當時還是有選擇地學習蘇聯。如江平記述，當時中國當局既沒有學習到蘇聯對羅馬法的尊重，也沒有受到它的陪審團制度的影響，甚至對它的「一般監督」——對官員監督的制度予以排斥。一個明證就是，一個到蘇聯考察後宣揚「一般監督」的人被打成右派。[129]由於把一切舊法視為「落後」、「反動」，因而「法」本身就成為了一個負面的詞彙，而「無法無天」則是具有革命性和先進性。儘管當時的領導人也表面承認應該有法律，但把立法放在次於他們直接命令的位置，一切以他們的方便為準，他們可以翻手為雲，覆手為雨。甚至在三年饑荒以後，雖然認識到了社會規則和秩序的重要性，也並不重視立法。這表現為在新政權成立後雖也曾幾次組織法學家起草《民法》，但都因給「運動」讓路而無疾而終。[130]

在另一方面，發端於「五四」時期的文化過激主義，產生了一種對「禮」全面否定和蔑視的觀念。這起源於魯迅（1881-1936）小說《狂人日記》中在「仁義道德」的禮教中看出「吃人」二字的經典語句。而魯迅是即使在文化專制最極端的日子裡也被讚美的幾乎唯一的民國作家。他的主張在當時受過中小學教育的學生心目中產生洗腦一樣的作用。在那之後，「禮」就是一個負面詞彙。民間鄉下的幾乎所有習慣法都可以被冠之為「封建禮教」加以否定。與民間家庭或家族相關的習俗，也會被稱為「封建宗法關係」而作為革命之對象。宗教活動及習慣也被加之「封建迷信」之名而禁止。在新政權建政之初的1951年，中央政府就下令將全國各地的家族祠堂和其它族產收歸政府，鄉村習俗的組織資源一旦消失，這些習俗也會迅速消失。鄉間與政權抗衡的力量消失後，民眾作為個人或小家庭更沒有抗衡權力侵犯和改變規則的能力。新政權代之以基層黨組織，它們是盤踞在鄉間的權力的代理，對個人或小家庭又起著直接監視和壓制的作用。

這種「無法無天」的狀況給中國大陸帶來了一段沒有法的時代。無數人死於非命，土改被非法奪去的生命據說約有500多萬，反右也使許多人失去生命和自由，文革的規模更大，據說有2,000多萬人失去生命，不計其數的人遭受迫害受到折磨。只剩下一個規則，權力就是公理。這時如果有《唐律》，如果有民間的習慣法，大概不至於如此吧。土改中喪命的500多萬地主富農究竟犯了什麼罪？他們的財產被剝奪，生命被踐踏，經過了什麼法律程式？在短短不到十年的時間裡，土地權利被無償地大規模地轉移了兩次，一次是從地主富農手裡轉到其他人的手裡，一次是從普通農民手裡轉給「集體」，其實就是轉給了「權力」。土地實際上歸國家所有，但代表「國家」的是不受約束的政府及其官員，他們可以制定任何比例從農民手中奪取糧食，沒有任何法律約束他們不這樣做。據我們的估計，自1954年「集體化」以後，「實際田賦率」為25-30%，最高的1960年達49%。[131]直到出現大饑荒，餓死數千萬人，才讓決策者有所收斂，但決不承認自己有錯。

文革結束以後，中共高層決定進行改革開放，即市場化的改革。對法治的要求提到了議事日程。才有制定各種法律的動力。以《民法》為例，又開始啟動制定過程。只是當時認識到不可能在短時間內完成，才改為先制定《民法通則》。然而，這時仍然將民國的《六法全書》排除在法律淵源之外，也沒有進行大規模的習慣法調查，而是聘請了一些法學專家；在後來起草《民法通則》時，只聘請了四位法學界權威人士。立法涉及的諮詢範圍只是所謂「三結合」——立法機關、學者和實際部門。所謂「實際部門」是指法院、檢察院等。[132]因而這是既排除中華文明的規則價值，又排除現實發生的習慣法的立法過程。然而這個《民法通則》還是比較成功的。除了江平先生在其基本原則價值方面的評價外，還有它基本上為當時正在發展的市場制度提供了基本秩序，這又由改革開放的成功所支持。這又是為什麼呢？這是因為在這裡有羅馬法資源的替代。

在起草《民法通則》的四位法學家中，有前面提到的江平先生。他曾在蘇聯學習了羅馬法。另一個是王家福（1931-2019）曾留學蘇聯，他想必也學習了羅馬法。另外兩個法學家，佟柔（1921-1990）和魏振瀛（1933-2016）畢業於中國的法學院。但前者對外國的民法有深入研究，而後者則除諸國外，還對臺灣民法有所掌握。而在大陸中國所說的「外國民法」，一定是歐洲大陸法系的民法，還可能包括日本的民法。只有臺灣民法還包含了傳統的中華禮法。但不會有英國的普通法。因為普通法作為一種判例法缺乏清楚明晰的法典化，移植性較差。所以在改革開放後重修法律的過程中，羅馬法的資源還是主要的，歐陸民法實際上也是繼承和包含了羅馬法的基本精神。而臺灣法律是對中華民國法律的延續，其中也包含經歷清末修法對西方法律的引進。可以說，在文革後，重續法律的努力中，雖然很少有中華禮法傳統的資源，卻主要由羅馬法的精神和原則加以支撐，它彌補了一個市場經濟需要一套法律體系的需求。以羅馬法為主要資源的歐陸法雖然有不少缺陷，但比起「無法無天」的狀態，還是好得許多。

八、為什麼還要接續中華禮法傳統？

既然羅馬法已經充當了現在大陸中國法律體系的法律資源，而改革開放的成功也證明，這個法律體系總體來講是好的，還有必要提復興中華禮法傳統嗎？應該說，以羅馬法為基礎資源的法律體系雖好，卻也有較重要的問題。

第一個問題是它的立法形式問題。它是由政治權力主導的、由若干法學家起草、表面上由立法機關制定的國家制定法。最重要的問題，是它壟斷法源，將作為真正法源的習慣法一概排除在外。由於它的法源來自國外，與本土沒有關係，它就是一種被外在強加的法律。所以在大陸中國經常聽到政府宣導「普法」，就是告知作為「法盲」的一般民眾法律是什麼。而這種普法暗含著把中國民間看作是沒有任何規則的蠻荒之地，更不把它看作是法律的源泉之一。這就一舉排除了在中國本土發展適用數千年的禮法傳統，把這個極其豐富的本土秩序資源一掃而光。當國家制定法由於借助於國外的法源，雖然在基本規則上大致不差，但不能適應民間的具體情況，並且與實際存在的習俗相衝突。在這時，國家制定法就以國家權威否定民間習俗，而可能以更高的成本、更不適宜本地認為合適的方法解決衝突。就如蘇力借「秋菊打官司」所揭示的問題一樣，按照鄉間習俗，村長只要賠個「不是」即可，但按照制定法，他就得蹲監獄。[133]

第二，它顛倒了「發現」規則的源流，顛倒了規則價值的主次，以國家立法形式誤導民眾，以為只有國家或法學家才有資格和能力「制定」法律，一般民眾不僅與此無關，而且只能仰賴天恩，被動接受。這帶來廣泛的心理錯覺或自卑，懷疑自己心裡對是非的判斷，而盲目崇拜自上而下強加的「法律」。這給人一種制定法優於個人之間的同意或合約的錯誤看法。如蘇力在〈法律規避〉一文中所引「私了」的例子一樣，男青年約會時強姦了女青年後，兩家私了，卻被不少法律學者斥為「不知法」。蘇力指出，「私了」所依據的規則實際上是一種「民間法」，[134]即我們所稱的習慣法。所謂「不知法」實際上是指不遵循制定法，但一定遵循了別的法，或者兩者之間的協議具有法律效力。這種用制定法否定習慣法或民間協議的作法，就是顛倒本末，遮蔽了法的真正來源。這種傾向具有普遍性，例如在著名的於歡案中，濟南公安局說「法是法，情是情」，言外之意，法優於情。

第三，羅馬法的外在形式——法典化雖然有彙集習慣法和其它法令的好處，卻帶來了法律的僵化。由於人類社會是變動和發展的，許多新事物、新的技術和制度，新的社會關係，人們之間的行為規則也會發生變化或細化。法條是相對不變的，而人們的互動是經常的當下的發生的，如果法律不能隨之發生變化，就會限制人們的創新行為。又由於人類的行為千差萬別，情境多種多樣，再多的法條也無法涵蓋眾多具體情境，因而雖然法典似乎包羅萬象，實際上相當簡略，不足以應對具體情境。在這方面遠不如普通法靈活。如「就侵權行為而言，《法國民法典》只規定了三條，《德國民法典》也只規定了十幾條，而我們參照《美國行為法重述》，就有九百多條」。[135]法典化也較難修改錯誤的法條。修法要經歷較長的修法過程，而在未修改期間，仍是錯誤的舊法條在起用。而普通法依賴陪審團的判斷，他們可以採取一種「陪審團廢法」的形式，廢除錯誤的法律，因而能夠靈活地調整法律。

第四，法典化的法律體系，只強調唯有國家立法機關才能立法，國家制定法才是唯一法源的立法機制，不僅排除了普通民眾的立法權——即他們參與習俗形成的過程，而且會在形式上被權力加以利用。它更多地依賴於具體立法者的個人偏好、傾向或動機。最善意地說，主持立法的政治人物，或直接起草法案的法學家，或立法機構成員，可能會根據自己的偏頗的理解而影響立法。據江平回憶，在審議《物權法》時，有人對拋棄物屬於誰的條款持否定態度，說「拋棄物不就是往外扔垃圾嗎，規定它幹啥！」[136]更嚴重的影響是，某些利益集團——尤其是行政權力利益集團通過法典化的立法將有利於它們的私利塞進法律。尤其是在大陸中國的立法機關成員構成上，行政官員占據大量席位的情況下，所立之法會更有利於權力。例如《土地管理法》嚴重壓縮了公民的土地權利，而擴張了管理部門的權力。它給了權力部門強行徵購農民土地的藉口，造成了幾十年來農民土地被侵奪的大量悲劇。又如《城鄉規劃法》極大地誇張了規劃的作用，將規劃權淩駕於基本產權之上，也為權力機構強拆民房提供了藉口。這種「部門立法」的現象已相當普遍且愈演愈烈。例如農業部設立「農管」依據的「法律依據」，就是將設立許可與罰款規定塞入的「立法程式」。[137]這一趨勢會最終瓦解為建立市場經濟而建立的法典體系。

第五，由於羅馬法的法典化特徵，它很容易被掌權者用來將有利於自己統治、而偏離公正行為規則的法律，以立法、編纂法典的形式加入到法典中。這在歷史中就曾多次出現過。而在今天的政治環境下，如果權力受到的約束較弱，國家制定法律、法典化就更容易成為獨裁者的工具。尤其是在立法機構壟斷制定規則的權力以後，同時否定其它法源——民間習俗、習慣或契約，剝奪了民眾的「立法權」——即形成並遵循習俗的權利；再濫用權力直接干預立法機構成員的選擇和選舉，甚至直接操控或控制立法機構的投票；立法機構就會成為獨裁者的橡皮圖章，為他披上「合法性」的外衣。而在尊重習慣法的時代或國度中，習慣法本身就是對權力的一種約束。利用所謂立法，將制定法置於優於習慣法的位置上，會在政治結構中出現有利於極權和獨裁的情形。

第六，中華禮法傳統是自軸心時代以來一個成熟文明的基礎性秩序，也是世界若干成熟禮法傳統中的一個，它的存在和發展不僅關乎該文明的存續，也是世界的多樣化文明的一支資源。社會體系很複雜，人類發展的路徑是多樣的，絕非在某一歷史階段占有優勢的文明就絕對的好，處於劣勢的文明就一無是處，它們各自都包含著優缺點，只是多少不同。人類已經遇到的問題只是無數可能性中的一小部分，在人類文明資源中現在看來暫時沒用的、或顯得劣勢的資源也可能在以後的發展中發揮它們的作用。人類不可以暫時的勝負決定取捨。中華禮法傳統是經上千年的發端、曲折、醞釀、最後成熟於隋唐，以《唐律》為成文範本，在民間以習慣法為基礎；這一禮法傳統在唐以後又被傳承和延續了上千年的時間，一直到中華民國。這樣一個經歷數千年的禮法傳統肯定經受了時間的大浪淘沙，有著不可磨滅的規則價值，實在不可輕易拋棄。

前面已經討論了，禮法體系是一種超越政權、民族、政體和經濟制度的長程歷史的制度，它是制度結構中處於基礎位置的制度。因而近代以來在中國出現的否定中華禮法傳統、進而否定它的文化背景——儒家思想的論點都有點似是而非。有人說，儒家及中華禮法傳統下中國沒有率先發展工業化，進而在對外戰爭中戰敗，導致喪權辱國的結果，證明這個傳統是落後的、甚至是反動的，中國要實現現代化，只能拋棄這個過時的傳統，擁抱西方的傳統。這種看法是極端自尊心理受挫後病態反彈，走向極端的文化自卑。從數千年的尺度看，中華文明相對來講還是穩健前進的，受到一些挫折，並不算太大。然而一旦受挫，也許文化自尊心就無法容忍，走向反面的極端——對該文化全面否定。殊不知，按照這樣的邏輯，希臘被羅馬武力征服，它的文明也應不值一提；羅馬被蠻族滅亡，羅馬法也不值得仿效；以色列國被羅馬征服，它的神廟被羅馬人毀棄、耶路撒冷被夷平，猶太教以致基督教也不值得信奉。然而就是在蠻族得勢數百年後，他們的後代發現了希臘文明的輝煌、羅馬法的優越，猶太教—基督教的高尚，並將這三者燴為一爐，掀起三R運動——文藝復興、宗教改革和羅馬法復興，最後成就了西方的現代化。

而實際上，以《唐律》和民間習慣法為代表的中華禮法傳統，又有著不同於羅馬法和普通法傳統的結構特徵，值得加以傳承。首先是，這種以成文法法典出現的國家制定法，和以禮的面目出現的民間習慣法形成了默契的、卻鮮明的邊界與互補。梁治平在其《清代習慣法》一書中指出：「研究《大清律例》的學者發現，律典直接按照中央各部名稱分類，而其律文與其說是針對所有臣民的一般規定，不如說是對官吏的指示。在通常被西方學者譯為『民事法』的『戶律』裡面，與現代民法有關的事項多半是因為與戶部的主要職能——稅收有關才被排列在一起。……正是這種情形造成了本文開篇就提到的習慣法與國家法之間內容上的『分工』格局。」[138]這個分工的原則就是，凡是涉及政府應該干預或裁斷的事務，才需要由成文法典明確規定，而不需要的，則法律絲毫不予涉及。更深一層的含義是，凡是可以由民間當事人之間自願達成協議的、或民間仲裁傳統可以解決的糾紛，政府都不要介入。他發現「律典中有關繼承或土地交易的法律規定甚少，而且完全沒有系統性。」[139]這說明在實踐中，政府確實很少干預土地交易和繼承的糾紛。這正反映了民間習慣法的有效性。

中華禮法傳統的這種二分法——涉及政府職能部分的規則秩序採取成文法典形式，而涉及民間民事關係的部分採取禮即習慣法的形式，正好介於歐陸法典化和英國普通法兩種形式的中間。歐陸法系企圖將所有社會秩序全都納入成文法典，無一遺漏。這是對人類理性能力的過分誇張，實際上是不可能的；即使做到了完全的法典化，也會一方面增加政府干預的範圍和規模，一方面又會降低解決糾紛的公正性和有效性。而英國的普通法看來是對習慣法的全面承認，卻不得不建立政府的法庭予以裁斷糾紛，並且在涉及政府的部分仍要用明確的文字來宣示規則。如繼承普通法傳統的美國，仍要頒布一部成文憲法，而美國的若干州，仍進行了法典化運動。這正說明，完全的判例法也不能全面承擔禮法體系的重任。

有人會問，中華禮法傳統不是已經被中斷了許多年，還能接續嗎？從法律史的尺度看，中華禮法傳統實際被中斷的幾十年不算長，只是一瞬間。羅馬法從正式制度的角度看，被中斷的時間是更長的。從西羅馬帝國傾覆的5世紀到11世紀開始的羅馬法復興運動之間，有約五、六百年的時間。雖然其間有東羅馬帝國的延續，但在西歐地區卻不存在作為正式制度的羅馬法了。但羅馬法的學問還在基督教的修道院中傳承，羅馬法的程式和形式還在地方習慣法和封建法中遺存，羅馬法的研究還在法學家中間延續。當然，相對來講這是羅馬法的低潮時期。但當11世紀以後，古羅馬法的文獻又被重新發現，掀起了對羅馬法研究的高潮，作為結果，羅馬法也復興了。更何況，早有中國學者指出，中華法系本來就有著超越暫時中斷或式微的歷史，「國家亡而復興，玉律金科，自創之而自保之，不毀於兩度入主之異族」。^[140]這說明，禮法傳統既然是長程歷史的產物，它的文化和文字載體也具有著長效功能。即使在一段時間內它在司法實踐中處於邊緣，也可以依據它的文字文獻加以恢復。這一歷史事實說明，中華禮法傳統不僅應該復興，而且能夠復興。

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Etiquette and Law as Institutions of Long-standing History

SHENG Hong

This article views the system of etiquette (li 禮, customary law) and law (fa 法, statutory law) as the complete set of rules that order a society. It is a foundational institution that has developed over a long historical period, originating in ancient times and being compiled and refined by cultural elites during the Axial Age, ultimately forming a set of classics. Written law founded in these classics, together with customary law, comes to constitute the legal order. This process spanned thousands of years and was not interrupted or replaced by changes in dynasty, ethnicity, political system, or economic structure; it represents the most valuable institutional wealth of a society. The Chinese system of etiquette and law, like those of other civilizations during the Axial Age, has been generated, developed, evolved, and honed to maturity. The Tang Code (Tanglü 唐律) serves as a typical representative of statutory law, being a deeply rooted institution in successful dynasties such as the Tang and Song. In modern times, under the impact of the West, this etiquette and law system faced challenges; after 1949, it was largely abandoned, leading to significant disasters. Given the need for a system of etiquette and law adapted to a market economy following China’s reform and opening-up, and in the absence of resources from the Chinese etiquette and law tradition, new laws were formulated by borrowing from Continental Roman law. While this new system has to some degree supported the market economy, certain deficiencies in the Continental legal system have rendered it less than satisfactory. The solution lies in the revival of the Chinese tradition of etiquette and law.

Keywords:  etiquette, law, institutions, China, history

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* 張守東教授和黃春興教授對本文的初稿提出了有益的建議，特此感謝。

** 天則經濟研究所研究員（1993-2019），山東大學教授（2001-2014），現為獨立學者。

[1]  高明註譯，《大戴禮記今註今譯》（臺北，臺灣商務印書館，1984修訂初版），第41篇，〈哀公問於孔子〉，頁32。

[2] 清．朱彬撰，饒欽農點校，《禮記訓纂》（北京，中華書局，1996）卷1，〈曲禮上〉，頁3。

[3] 楊伯峻編著，《春秋左傳注》（北京，中華書局，1990 二版修訂本）隱公十一年，頁76。

[4] 清．劉寶楠撰，高流水點校，《論語正義》（北京，中華書局，1990）卷15，〈顏淵第十二〉，頁483。

[5] 王夢鷗注譯，《禮記今注今譯》（北京，新世界出版社，2011），〈第十一郊特牲〉，頁226。

[6] 明．黃宗羲，《明夷待訪錄》（收於《黃宗羲全集》冊1，杭州，浙江古籍出版社，1985），〈原法〉，頁6。

[7] 《禮記今注今譯》，〈第三十二緇衣〉，頁480。

[8] 《禮記今注今譯》，〈第十四明堂位〉，頁285。

[9] 弗里德利希．馮．哈耶克（Friedrich August von Hayek）著，鄧正來、張守東、李靜冰譯，《法律、立法與自由》（2冊3卷，北京，中國大百科出版社，2000）第1卷，頁115。

[10] 哈耶克，《法律、立法與自由》第1卷，頁113。

[11] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論：法文化的定型》（北京，商務印書館，2017），頁3。

[12] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論》，頁8。

[13] 轉引自高明士，《中國中古禮律綜論》，頁9。

[14] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正——兼論古代禮與法的關係〉，《中國社會科學》2003：5（北京），頁70。

[15] 朱塞佩．格羅素（Giuseppe Grosso）著，黃風譯，《羅馬法史》（北京，中國政法大學出版社，2009修訂版），頁75。

[16] 《禮記今注今譯》，〈第九禮運〉，頁193。

[17] 費孝通，《鄉土中國》（1947初版；北京，生活．讀書．新知三聯書店，1985），頁50。

[18] 梁治平，〈從「禮治」到「法治」？〉，《開放時代》1999：1（廣州），頁78-85。

[19] R. M. 昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》（北京，中國政法大學出版社，1994），頁85。

[20] 梁治平，《清代習慣法》（桂林，廣西大學出版社，2015），頁3。

[21] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正〉，頁68-69。

[22] 哈耶克，《法律、立法與自由》第2、3卷，頁49。

[23] 哈耶克，《法律、立法與自由》第1卷，頁197。

[24] 哈耶克，《法律、立法與自由》第2、3卷，頁500。

[25] 盛洪，〈習俗的有效性證明〉，《制度經濟學研究》2021：1（濟南），頁215-234。

[26] 宋．黎靖德編，《朱子語類》（4冊，長沙，嶽麓書社，1997）冊1，頁118。

[27] 高明士，《中國中古禮律綜論》，頁9。

[28] 曾憲義、馬小紅，〈中國傳統法的結構與基本概念辨正〉，頁73。

[29] 瞿同祖，《瞿同祖論中國法律》（北京，商務印書館，2014），頁31。

[30] 瞿同祖，《瞿同祖論中國法律》，頁9。

[31] 高明士，《中國中古禮律綜論》，頁5。

[32] 周天勇，〈三十年前我們為什麼要選擇改革開放〉，《學習時報》（北京），2008.9.25。

[33] 梁治平，《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》（上海，上海人民出版社，1991）。

[34] 蘇力，《法治及其本土資源》（北京，中國政法大學出版社，1996），頁21。

[35] 錢穆，《中國歷代政治得失》（北京，九州出版社，2012），頁12-13。

[36] 庫朗熱（Fustel de Coulanges）著，譚立鑄等譯，《古代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》（上海，華東師範大學出版社，2006），頁100。

[37] 庫朗熱，《古代城邦》，頁115。

[38] 塔瑪爾．赫爾佐格（Tamar Herzog）著，高仰光譯，《歐洲法律簡史：兩千五百年來的變遷》（北京，中國政法大學出版社，2019），頁51。

[39] 張晉藩，《中國古代法律制度》（北京，中國廣播電視出版社，1992），頁212。

[40] 馬修．黑爾（Sir Matthew Hale）著，查爾斯．M. 格雷（Charles M. Gray）編，史大曉譯，《英格蘭普通法史》（北京，北京大學出版社，2016），頁55。

[41] 馬修．黑爾，《英格蘭普通法史》，頁56。

[42] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁287。

[43] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁463。

[44] 張晉藩，《中國古代法律制度》，頁454。

[45] 汪聖鐸，《兩宋財政史》（北京，中華書局，1995），頁443、599。

[46] 余英時，《士與中國文化》（上海，上海人民出版社，2003），頁93。

[47] 托克維爾（Alexis de Tocqueville）著，馮棠譯，桂裕芳、張芝聯校，《舊制度與大革命》（北京，商務印書館，1992），頁93。

[48] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》（北京，商務印書館，2012），頁29。

[49] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁27。

[50] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁42。

[51] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁50。

[52] 梁啟超，《梁啟超論中國法制史》，頁51。

[53] 高亨注，《詩經今注》（上海，上海古籍出版社，1980），〈小雅．甫田之什．大田〉，頁331。

[54] 岳純之點校，《唐律疏議》（上海，上海古籍出版社，2013）卷13，〈戶婚〉「在官侵奪私田」（總167條），頁206。

[55] 宋．竇儀，《宋建隆重詳定刑統》（哈爾濱，北方文藝出版社，2021），頁182。

[56] 趙岡，《魚鱗圖冊研究》（合肥，黃山書社，2010），頁10。

[57] 趙岡，《魚鱗圖冊研究》，頁17。

[58] 錢大群，《唐律研究新思考》（北京，人民法院出版社，2023），頁286-293。

[59] 《唐律疏議》卷20，〈賊盜〉「略人略賣人」（總292條），頁315。

[60] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「囚給衣食醫藥」（總473條），頁467。

[61] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「八議請減老小」（總474條），頁467。

[62] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「訊囚察辭理」（總476條），頁469。

[63] 《唐律疏議》卷29，〈斷獄〉「拷囚不得過三度」（總477條），頁470。

[64] 同前註。

[65] 《唐律疏議》卷30，〈斷獄〉「官司出入人罪」（總487條），頁477-478。

[66] 張利，《宋代司法文化中的『人文精神』》（石家莊，河北人民出版社，2010），頁120。

[67] 張利，《宋代司法文化中的『人文精神』》，頁122-123。

[68] 徐忠明、杜金，《誰是真凶：清代命案政治法律分析》（桂林，廣西師範大學出版社，2014），頁127-191。

[69] 清．張之洞，《勸學篇》（武漢，湖北人民出版社，2002），頁51。

[70] 《唐律疏議》卷27，〈雜律〉「失時不脩堤防」（總424條），頁429-430。

[71] 鄭秦、田濤點校，《大清律例》（收於劉海年、楊一凡總主編，《中國珍稀法律典籍集成》丙編冊1，北京，科學出版社，1994）卷39，〈工律〉「河防．盜決河防」，頁494-495。

[72] 《大清律例》卷39，〈工律〉「河防．失時不修河防」，頁495。

[73] 華喆，〈「科舉家族」的一次返鄉考試記〉，《讀書》2023：8（北京），頁47-55。

[74] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[75] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[76] 梁治平，《清代習慣法》，頁132-133。

[77] 宮崎市定著，焦堃、瞿柘如譯，《宮崎市定中國史》（杭州，浙江人民出版社，2015），頁223。

[78] 鄭顯文，〈從唐律到日本律——關於日本律成立的幾個問題〉，《比較法研究》2004：2（北京），頁77-90。

[79] 拉蒙．H. 邁耶斯（Ramon H. Myers）著，曹之虎、朱慧萍、盛洪譯，〈晚期中華帝國的習慣法、市場和資源交易〉，收於盛洪主編，《現代制度經濟學（第二版‧上下卷）》（2冊，北京，中國發展出版社，2009）上卷，頁353。

[80] 拉蒙．邁耶斯，〈晚期中華帝國的習慣法、市場和資源交易〉，頁362。

[81] 邱澎生，《當經濟遇上法律：明清中國的市場演化》（臺北，聯經，2018），頁324。

[82] 邱澎生，《當經濟遇上法律》，頁326。

[83] 邱澎生，《當經濟遇上法律》，頁339-340。

[84] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁77。

[85] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁53。

[86] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁81。

[87] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁83。

[88] 福蒂斯丘（Sir John Fortescue）著，洛克伍德（Shelley Lockwood）編，袁瑜琤譯，《論英格蘭的法律與政制》（北京，北京大學出版社，2008），頁57-58。

[89] 馬修．黑爾，《英格蘭普通法史》，頁53。

[90] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁216。

[91] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁218。

[92] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁219。

[93] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁221。

[94] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁270。

[95] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁334。

[96] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁344。

[97] 江平口述，陳夏紅整理，《沉浮與枯榮：八十自述》（北京，法律出版社，2010），頁90。

[98] 江平，《沉浮與枯榮》，頁91。

[99] 盛洪，〈習俗的有效性證明〉。

[100] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁346。

[101] 塔瑪爾．赫爾佐格，《歐洲法律簡史》，頁199。

[102] 沈家本，〈法學名著序〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》（北京，中國民主法制出版社，2016），頁124-125。

[103] 沈家本，〈刑法分考〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁136。

[104] 沈家本，〈刑制總考一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁128。

[105] 中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室點校，《名公書判清明集》（北京，中華書局，2002重印二版）卷10，頁386。

[106] 《名公書判清明集》卷10，頁383。

[107] 李貴連，《沈家本評傳》，頁72。

[108] 沈家本，〈明律目箋一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁244。

[109] 《唐律疏議》卷6，〈名例律〉「斷罪無正條」（總50條），頁108。

[110] 李貴連，《沈家本評傳》，頁245。

[111] 沈家本，〈明律目箋一〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁244。

[112] 《唐律疏議》卷20，〈賊盜〉「略人略賣人」（總292條），頁315。

[113] 盛洪，〈「買賣」的歧義——由古代的「人契」說開去〉，《隨筆》2024：6（廣州），頁170~183。

[114] 李貴連，《沈家本評傳》，頁75。

[115] 馬士（Hosea Ballou Morse）著，張匯文譯，《中華帝國外交關係史》（上海，上海書店出版社，2000），頁127-128。

[116] 小弗雷德里克．韋克曼（Frederic Evans Wakeman, Jr.）著，郝鎮華、劉坤一譯，〈廣州貿易和鴉片戰爭〉，收於費正清（John King Fairbank）編，中國社會科學院歷史研究所編譯室譯，《劍橋中國晚清史1800-1911年上卷》（北京，中國社會科學出版社，1985）第4章，頁203。

[117] 汪楫寶，《民國司法志》（1954初版；北京，商務印書館，2013），頁18。

[118] 汪楫寶，《民國司法志》，頁19。

[119] 〈修訂法律大臣奉請派員分赴各地調查考察民事商事習慣摺〉，轉引自李貴連，《沈家本評傳》，頁100。

[120] 李貴連，《沈家本評傳》，頁126。

[121] 梁啟雄，《荀子簡釋》（北京，中華書局，1983 新一版）第27 篇，〈大略〉，頁376。

[122] 《論語正義》卷23，〈堯曰第二十〉，頁756。

[123] 汪楫寶，《民國司法志》，頁15。

[124] 梁治平，《清代習慣法》，頁45-46。

[125] 汪楫寶，《民國司法志》，頁16。

[126] 李倩，《民國時期契約制度研究》（北京，北京大學出版社，2005），頁136。

[127] 江平，《沉浮與枯榮》，頁92。

[128] 江平，《沉浮與枯榮》，頁76~78，91。

[129] 江平，《沉浮與枯榮》，頁105。

[130] 江平，《沉浮與枯榮》，頁276-288。

[131] 盛洪，〈制度應該怎樣變遷——中英土地制度變遷比較〉，《學術界》2014：12（合肥），頁24。

[132] 江平，《沉浮與枯榮》，頁293。

[133] 蘇力，《法治及其本土資源》，頁23-30。

[134] 蘇力，《法治及其本土資源》，頁43-44。

[135] 江平，《沉浮與枯榮》，頁309。

[136] 江平，《沉浮與枯榮》，頁302。

[137] 盛洪，〈橋刑：義務是變成侵奪權利的權力？〉，「盛洪教授」，《微博》，2023.7.10。

[138] 梁治平，《清代習慣法》，頁130。

[139] 同前註。

[140] 周祺，《中國法制史講義》（中國公學大學部鉛印本），轉引自俞榮根、龍大軒、呂志興，《中國傳統法學述論》（北京，北京大學出版社，2005），頁25。

* Independent scholar; previously a researcher at the Unirule Institute of Economics (1993-2019) and a professor at Shandong University (2001-2014).

本文原载于《法制史研究》第42期（2025.12）

《盛洪教授》分类目录

盛按：改革开放是中国经济奇迹的根本原因，肯定改革开放就要否定改革开放所批判和改变的低效且不公的旧体制，即以计划经济为名用权力全面控制经济和社会，以“一大二公”为名剥夺民众的财产。近年来的经济下滑，正是逆改革开放潮流而动的结果。想把这种衰退说成市场经济下的经济周期，再继续走回头路，最终会导致经济崩溃。因此若想保证经济的健康成长，就要停止对计划经济和“一大二公”的颂扬，坚持改革开放的方向。（2026年7月2日）

盛按：最近看到有人鼓吹“穷台”战略，说这有利于统一。其实，穷或富，主因在内而不在外。所以与其“穷台”，不如“富陆”。“富陆”比“穷台”的战略确定性要高出很多。关键是要走大道，而不要玩机巧。大道就是靠法治保护产权和安全，尊重和维护市场秩序。而改开逆过程走的是相反的路，是确凿的“穷陆”战略。近些年来经济逐渐走低就是明证。“穷台”战略不仅是靠外在因素，而且是主要借助于限制陆台贸易进行操作。这种宁肯自己穷，也要叫别人更穷的战略不仅缺德，而且愚蠢。更何况，真正的统一是人心的聚拢，损害的招术会赢得感激吗？（2025年10月27日）

盛按：[“合村并镇”和水“利”工程会进一步恶化宏观经济]我在本文中曾说，“在大陆中国现有的制度环境下，财政的公共工程支出更有可能倾向于国有企业，在它们之间形成一个近似闭环，投资增量较少扩散到民营企业及整个社会，所以其投资乘数较少，带动不大。更加上，虽然凯恩斯主义的‘挖坑填坑’理论指明这一政策的底线作用是增加需求，但政府决定的公共工程更可能回报率较低，不能起到改善基础设施环境的作用，反而造成公共财政未来的亏损。所以针对改开逆过程的‘逆周期操作’是没用的、甚至是有害的。它徒然给人以‘解决问题’的表象，而放任真正的问题不去解决。”现在看来问题远比这严重。最近当局宣称要发动一场大规模“合村并镇”运动，要让两亿农民变成市民；另外据传当局还要进行巨大规模的水“利”工程，要在金沙江上游建坝，多省欲将不少河流裁弯取直。看来这是为了迅速增加公共工程投资而做的未经法律正当程序和严谨的技术和环保论证的仓促决策。这种决策不仅导致工程效率极低，而且还会带来严重的负面结果。不错，农村人口是在外流，“空心村”越来越多。但村子的分布仍服从空间经济学规则，这就是选择在某村住的人会综合考虑他或她的生产、生活的路程成本，这就是市场选择。如果由政府机构来决定“合村并镇”，它们绝不会具体感受个体农民的出行成本，并且由于它们掌握强制性暴力，很有可能强迫农民“上楼”。这将导致农村鸡飞狗跳，人无宁日。建水坝的好处在近些年来越来越受到怀疑，以致在许多领先国家已经进行了长期的去坝运动。而河流现状是多年自然演化的结果，它们兼顾了各个方面的因素，如果将它们裁弯取直，则会带来理性有限的人不曾预料的生态灾难。而这种结果是大面积的，只会破坏市场机制，使经济普遍显著下降，与这些决策者的期望背道而驰，他们的错误将被历史记住。（2025年1月3日）

最近宏观当局出台了一系列的政策操作，有人称之为“逆周期政策”。言外之意就是这些动作针对的是一个经济周期的低谷。这种判断似有问题。首先我们看一下，目前的经济下行是否周期。应该明确，我们所指的周期，一般是指中周期，时间在8~10年。在一个周期中，要经历一个高峰、低谷，再到高峰的循环。而从国家统计局的数据中，从2014年~2023年，我们看到的是GDP的持续下降（见图1），因而不符合中周期的定义。而我们有理由怀疑，这些数据还是掺了水的。用克强指数计算，2023年的GDP增速为3.5%，而不是统计局的5.2%；至今年8月份的GDP增速只为0.72%，而不是统计局的第二季度的4.7%。下行趋势还在延续。因而，至少从2014年开始，大陆中国的经济就进入了一个持续下降的轨道，到今天并未见底。因而这不是什么经济中周期。

图1  大陆中国经济增速（2014~2023年）    单位：以上年为100

也许有人会说，大陆中国有其特殊性，经济周期的长度可能异于西方国家。就算是，我们也应该指出，这个周期的长度是多长，现在处于周期的哪个阶段。更为细致的分析，就要指出现在的经济下行是否具有市场经济中的萧条因素。这首先要弄清楚，什么是市场经济条件下的经济周期。

现在经济学所谓的“经济周期”，是一种假定在市场经济条件下的现象。所谓“市场经济”，是指在这一经济制度下，各种生产要素——劳动力，资本和土地等都产权明确，并得到保护。要素所有者自愿与其他人达成合约进行交换或组合。通过要素组合而提供的产品或服务可以在市场上自由地买卖。政府不能随便干预产品市场和要素市场，无论是价格，还是数量，还是企业进入。政府提供公共物品及相应税收的规模由公共选择决定，公共收入的数额应停留在一个相对稳定合理的水平上。在这一市场经济下，资源根据市场信号进行配置，生产结构大致等于需求结构，不会出现显著的过剩和短缺现象，资源配置效率大致达到了技术水平所允许的充分高的水平。

在一个稳定的市场经济中，当经济高涨时，各种要素收入都在增长，人们对未来充满乐观预期，将生产和投资趋近各要素充分就业的水平。货币因人们的乐观预期而较快流转，经济活动活跃致使银行借贷频繁，导致货币供应量继续增大，带来更多的消费品需求，引致对资本品的需求，通过加速数的作用，致使投资更大幅度地增加。由于资本收入和货币供给的增加，资本也更为充裕，资本就要增加对现有市场的投资或寻找新的投资领域。这时因货币需求增加的幻觉或新领域缺少成熟的价格信号，使得投资失败的概率增加。一旦投资失败，就会引起一系列的债权债务的消灭，等价于同等的货币减少。当投资失败数量增加，货币供应量按货币乘数反向缩减，人们的预期逐渐走向悲观，需求显著减少，致使经济逐渐下滑。当经济跌到谷底，大量企业倒闭，各要素失业或闲置，价格降到低点，利率也降得很低，资本开始抄底，逐渐增加投资，市场缓慢复苏，人们的预期开始提升。据弗里德曼，货币与实体经济密切互动、互为影响，但货币影响更大一些（2009，第695页），人们的经济活动取决于货币供应量，而后者又受前者影响。

对照一下，判断现在大陆中国是否处于经济周期。我们先看一下自1978年以来的经济增速（见图2）。我们大致可以将其分为两个阶段。第一阶段从1978年到2014年，经济增长保持较高水平。第二阶段从2014年至今，经济增速有明显下滑。具体来讲，从1978年至2014年三十多年似乎没有明显的周期，而是较持续地高速增长，这是因为在此一阶段，大陆中国处于从计划经济向市场经济过渡的阶段。随着市场化改革的深入，政府管制逐渐减少，企业与公民的产权保护逐渐加强，经济主体的市场活力逐步焕发，资源配置渐次改善。这种激励和资源配置效率提高带来的经济增长，作为额外增量加入到正常经济增速上，形成了高速增长。更加上在计划经济时期，城镇化被严重压抑，1978年城镇化率仅为17.9%。在改革开放以后的经济增长带动了城镇化的需求，而城镇化所需投资又是非常巨大，达到成熟城镇化率（如90%）也需较长时日，所以在相当长时间内支撑了大陆中国的高速经济增长。于是有所谓“中国奇迹”。

图2    大陆中国GDP增速（1978~2023年）   单位：以上年为100

那么到了2014年，大陆中国是否一个市场经济呢？应该说，只是初步具备了市场经济的基本框架，但是还有明显欠缺。这就是，虽然在大陆中国基本形成了产品市场，在要素市场中还有严重的政府干预。最明显的问题，一是国有企业，一是土地问题。对于国有企业的资源配置是依据政府意志，而不是市场信号。据我们的研究，剔除垄断和免费低价使用国有资源的因素，国有企业在总体上是亏损的（Sheng, Zhao, 2013, p.79）。但它们不能按市场规则退出市场，致使资源配置效率保持低下。而土地要素的流动和交易，受到了政府重重限制。例如城市土地的使用要服从落后且非专业的政府规划，土地使用分为划拨和有偿使用两种，工业和保障房用地的价格由政府管制。在农村，农村土地若要改变为建设用途，首先要变为国有土地，但地方政府收购时严重压低土地价格，致使有强烈动机从农民手中夺取土地。这些非市场因素带来了土地配置的低效率。除此之外，资金要素也没有完成市场化。如银行贷款主要贷给国企（大易有塑，2018），且民企利率两倍于国企（Hong Kong Institute for Monetary Research, 2009）。

所以，到2014年，大陆中国还不是一个相对成熟的市场经济，因而不会出现市场经济条件下的经济周期。在此之前的经济持续高速增长，是因为改革开放带来的激励增强和资源配置效率的提高。在此之后，正因为还有不少非市场因素的存在，就有着继续市场化改革的巨大空间，还会带来资源配置效率的提升。加之在2014年，城镇化率仅55.8%，离城镇化的完成相距甚远。大陆中国经济理应继续高速增长，根据谈不上经济要由此下行。

那么，是什么导致自2014年起经济逐渐下行了呢？第一个原因是，政府收入的比重逐年上升，逐渐挤掉了企业盈利空间。我在2019年撰写的“如何扭转经济颓势”一文中指出，在改革开放初期，政府收入占GDP的比重相对较低，给了企业以较大的盈利空间，但在以后就逐渐上升，2016年的一般财政收入占GDP比重，已经比1999年高出10%，达到约25%（盛洪，2019）。加上土地财政、国企“利润”和其它政府收入，宏观税率2013年高达45.6%，2017年更高达51.5%。（盛洪，2017，2018）。自2012年以后，企业的合理盈利空间就开始变为负数（见图3）。在没有盈利空间的情况下，企业不可能继续扩大生产和投资。在这种形势下，宏观当局于2020年初进行了一次较大规模的减税，但效果并不显著。之后一般财政收支只约降了两个百分点，2020年的土地财政收入却增长了15.9%，之后稍有减少。应该说，宏观税率并没有显著减少。

图3  企业的合理盈利空间

然而，行政部门已经习惯于收入的持续增长，并且认为它的收入水平应是刚性的；因而利用权力优势加大收入份额。第一个手段是国有垄断企业的管制垄断价格不断调高。例如成品油的税前价格一直偏高，根据我们的研究，2009年~2011年，高于主要国家平均价格的31%（Sheng and Qian，2015，p.88）；到2015年也高出20~30%；今天的成品油价也比2020年最低价高出34%，高于原油价格的上涨幅度。除此之外，在其它垄断领域，如管道煤气，自来水，电力等领域，我们已经听到各种加价、或变相加价的消息。据报道，2022年~2023年，在深圳、成都等128个城市燃气提价6%~10%（小李飞刀，2024），另一说是2024年将在全国二千多个市县完成提价，最高达14%（第一财经，2024）；2022年至今，全国有38个城市提高水价，幅度在30%以上（小李飞刀，2024）；重庆、成都和广州等地的居民电费暴涨了50%以上，据观察是电网垄断公司调高了第二、三阶梯电价（渝跃财经，2024）。上述燃气调价只凭一纸行政文件，并没有召开法定的听证会（小李飞刀，2024）；有些公司或假装召开价格听证会，收买一些所谓“民意代表”宣称他们欢迎提价（热点啥都懂，2024）。

第二种手段就是增加罚款和增加许可管制项目。我们不时听到“天价罚款”的消息，如承德市罚没外包软件程序员100多万元（茶间财经，2023）。更多的情况是所谓“小过重罚”，如某菜农出售的蔬菜农药超标，被罚10万（杨婷，2024）；四川李女士替人采耳，被指“擅自诊疗”，被罚22万元（姚永忠等，2024）；等等。在许多城市，原有的合法的停车位被抹掉，增加了对找不到停车位而停车的车主的罚款。这种类型的罚款是当地当局滥用权力，钻行政罚款法规的空子（没有上限，没有过度罚款的惩罚），以增加本地财政收入为目标，表现为非规范的形式。另外一种形式是利用部门立法，增加行政许可项目，对公民以往认为的正常经济活动进行罚款。如喧闹一时的“农管”，所依凭的是所谓《农业综合行政执法事项指导目录（2020年版）》，其中251项规定，几乎都附有罚款条款，可谓“罚款汇编”。其中有三分之二的项目只是行政部门的“条例”、“意见”，明显带有“部门立法”标识；其它三分之一虽称“法律”，却也经不起合宪性审查（盛洪，2023）。这些条款几乎都是在2004年行政许可改革以后制定的，说明行政部门对改革的反扑会有多猖狂。

第三种手段是滥用各种行政和司法手段直接侵夺民营企业的资产和产权。大午集团在与当地国有农场的纠纷中，被不公正地判处有罪，其巨额资产也被当地当局以非法程序低价转移。（盛洪，2020）不少民营企业在“打黑”运动中被无端判为黑社会，其资产被强制没收。更有所谓“远洋捕捞”的作法，即某地公检法机关或监管当局蓄意加罪于外地企业，拘捕企业负责人，或判罚没收企业资产，要挟该企业交出资产或资金。如浙江新湖集团被无端牵扯一起贿赂案，被判交出上百亿价值的资产（浙商杂志，2024）。又如山东成武县市监局申请冻结了巴克集团等主体名下银行存款9455万元，逼迫该企业就范；该局官员得意地说，“搞垮一个企业很简单”（百度百科，2024）。还有所谓“以刑化债”，如贵州六盘水政府以寻衅滋事罪抓捕债权人马艺珈伊，以此要挟免除其多达2.2亿的债务（百度百科，2024）。还有很多地方，当局或官员就直接以政府暴力相威胁，迫使民营企业家交出产权，否则就滥权将其抓捕。等等。

除了直接与利益挂钩，一些侵犯产权和破坏市场规则的举措起因于权力的任性和炫耀，以满足心理需求。例如2019~2021年左右在北京、河北、山东和海南等地的非法强拆运动，就是一个纯粹的破坏运动，拆毁房屋既破坏公民财产、又偏离公共目的，只是用来证明权力的“正确”（盛洪，2024）。另外，权力有时会对市场突然袭击，以似是而非的理由取消某个产业，如取消教育培训行业，在冬奥会临近时突然取消北京等地的民宿营业。又比如，在许多城市突然宣布取消电动自行车，并且动用大量警力拦截和没收居民的电动车，造成大面积的出行不便和财产损失。又比如，在疫情期间，不少城市无来由地突然宣布封城，停止旅行和生产，造成生产链环的断裂。等等。这些行为不仅直接造成公众和企业的财产损失和生产中断，而且展示了权力决策的任意性和冲动性，使人们对其的未来行为没有稳定预期，调高或然成本。

上述几种手段还远没穷尽行政当局侵夺公民和企业的权利，滥权增加自己收入（包括心理收入）的各种方法，已经曝出的信息只是冰山一角。它们共同的性质就是滥用自己暂时受托的权力，以侵犯公民和企业权利的形式，攫取更多的资产，在国民收入中分割更大的份额。其直接的后果就是增加了企业生产的成本，或减少了他们的收入，使许多经济活动因无利可图而停止。不仅如此，这些非法侵夺行为还造成了广泛的心理影响，其它暂时未被侵夺的公民和企业，也会参照已经发生的事件，将未来可能被侵夺的概率计入预期成为或然成本，调低他们对未来的估计，导致悲观的结论。这反映在民间投资增速自十年前就一路下滑，到2023年已是负数（见图4）。这自然会逐年减慢经济增长的步伐，使经济呈下行趋势。这是2014年以来经济下行的基本原因。可以看出，这不是市场经济条件下的经济周期。

图4   大陆中国民间投资增速（2013~2023年）    单位：%

更进一步，人们看到，上述这些侵犯产权、违反市场规则的权力行为，在目前对表达自由压制的情况下，只是实际发生的很小一部分，却没有听说过一起这类行为受到审判而加以惩罚。这说明这类行为得到实际上的纵容，不会停止。虽然有关部门发出制止这类行为的声音，如国家发改委发出声音，禁止违规异地执法和趋利性执法，却只是要求当事部门约束自己，并没有诉诸法律的惩罚手段。这类行为还会“创新”手法、改头换面地继续出现。更何况，滥权侵犯权利是在权力整体上不受有效约束的大背景下出现的行为，公民和企业没有手段主动阻止这种行为，只能依赖于权力方的“仁慈”。实践证明，这是靠不住的。因而，人们从战略上，整体上，基本原则上就会判断，产权和人权安全状况不会很快改观，从而这种改开逆过程会持续相当长时间。

改革开放就是市场化改革，其要点就是尊重和保护产权，遵循市场规则，减少和消除政府对市场的不当干预，用法治强力约束政府行为，使之不能擅自立法，越权执法，任意侵犯产权和市场规则。改革开放以后30年的历史证明了这一改革取向导致了经济的超常增长。而近十几年来，上述各种政府当局滥权增大政府份额的手段，最主要的就是侵犯产权，违背市场约束，对政府行政部门的行为不能强加管束，其导致的结果就是与改革开放的结果相反，不仅不会再给正常经济增长加上增量，反而有一个负值，使经济增长低于正常水平，以致不断下行走向崩溃。我们可以称之为“改革开放逆过程”，简称“改开逆过程”。这就是我们现在正处于的经济状况的性质。

既然目前经济下行不是经济周期的衰退阶段，而是改开逆过程，对治的方法就不应该是“逆周期政策”。因为这种逆周期政策完全是建立在宏观经济学理论基础之上的。而宏观经济学的假设前提是市场经济。如果事情不是发生在一个市场经济中，由宏观经济学导出的宏观政策建议将是没用的，至多效果甚微。例如，宏观货币政策是建立在产品市场和要素市场都不受干预的条件下。通过降息而增发基础货币所期待的后果，是基础货币增量没有障碍地经产品交易和要素交易周转，由此产生货币乘数。基础货币增量乘以货币乘数是增加的货币供应量。如果因为对产品交易或要素交易加以限制，货币周转就不可能顺畅，再加上公民和企业因其悲观预期而减少支出及其频率，货币周转速度就会大打折扣，货币乘数就会降低，一单位基础货币所增加的货币供应量就会减少。增发基础货币的货币政策的效果就会很差，甚至不起作用。例如，虽然2024年以来货币当局曾四次降息或降准，到8月份，M1仍比去年同期下降了7.3%。

而宏观财政政策若要起作用，就要依赖于投资乘数。所谓“投资乘数”实际上是一笔投资支出后经多次周转而形成的需求量相对于该投资的倍数，它也是要靠不受干预和管制的自由市场交易，乘数的高低取决于交易的顺畅程度。在一个要素市场化还未完成，房地产产品经常被限购限价的社会中，投资增量造成的需求增长就会受到限制，更加上近些年来权力当局时常对市场的突然干预，增加了预期的不确定性，也削减了人们支出意愿。更何况，在大陆中国现有的制度环境下，财政的公共工程支出更有可能倾向于国有企业，在它们之间形成一个近似闭环，投资增量较少扩散到民营企业及整个社会，所以其投资乘数较少，带动不大。更加上，虽然凯恩斯主义的“挖坑填坑”理论指明这一政策的底线作用是增加需求，但政府决定的公共工程更可能回报率较低，不能起到改善基础设施环境的作用，反而造成公共财政未来的亏损。所以针对改开逆过程的“逆周期操作”是没用的、甚至是有害的。它徒然给人以“解决问题”的表象，而放任真正的问题不去解决。

所以，近来出台的一系列货币政策措施繁多，按正常市场经济，也算是力度够大，但由于文不对题，对公民与企业的预期不会有很大的提升。如一味地放宽货币供给。如果目前已经发生的侵权事件所带来的被侵权概率是5%，进而要增加5%的或然成本，这已经完全吃掉了企业的净盈利，降低利率0.5%有什么意义？更何况，人们还会预期情况还会恶化，还会有层出不穷的侵权花招，以各种形式出现，并且受到纵容和庇护，企业的生存更加困难，因而在战略上要收缩企业在大陆中国的业务，果断止损。如果经济继续下滑，楼市也会失去基础。因为房地产和城市化的发展主要依赖于实体经济及贸易的发展，各产业的企业家没有信心，再降低购房首付或贷款利率也是无济于事。据楼市数据，10月份北京、西安等城市的楼价仍环比下降，深圳持平，上海略有上升。该政策基本上没有影响。

逆周期政策与改革开放的重要区别是，前者只是政策，而后者是制度。制度是基本行为规则，对社会的影响更为基本和深远，而政策只是短期性措施，它不能违背现行制度，只能通过诱导性操作改变经济参数，如税率，利率等，以期达成宏观经济目标。因而，制度变革是方向性的，其结果具有基础性；而政策调整只是在制度基础上的程度调整。制度变革比逆周期政策要根本得多，也就难得多。在市场经济条件下，逆周期政策轻盈灵巧，稍许改变一下参量，就会带来宏观经济的较大变化，被视为“治大国若烹小鲜”。在没有实现市场经济的社会中，一旦改革开放去除政府管制，人们的经济活动的自由度就会迅速增大，经济效率就会显著提高；而相反，如果反改革开放而行之，有效的经济活动被突然中止，效率就会马上降低，结果就是破坏性的。而在相当长一段时间里，当局并不能区分制度和政策，为达到一定宏观目标，采取改变制度规则的方式，如用限购和限价这种违反市场规则的方式，企图降低楼市的需求。因而不排除它用破坏制度的方式企图获得宏观效果。

俗话说，对症下药。如果诊断错误，就会吃错药。如果不是经济周期，而是改革开放逆过程，所谓逆周期政策是无用的。真正要做的，是扭转改革开放的逆过程。这样做，既容易又困难。说容易，我们直接回到改革开放即可。大陆中国经历了三十多年改革开放时期，什么是改革开放的要点，一般人都很清楚，并且记忆犹新。这就是保护产权，遵循市场规则，政府减少甚至取消干预，逐渐改进法治，逐步放宽言论自由的空间。而改开逆过程就是逆这种趋势而动，表现为侵犯产权，违背市场规则，增加政府干预和行政许可，法治倒退，压制表达自由。若要回到改革开放正轨，就要制止这种改开逆过程的行为。最简单的方法无需修改现行宪法和法律，只要落实就可以了。按照大陆中国现行的行政体制，扭转回去也很容易。如对所谓“远洋捕捞”，无需对犯此罪行者呼吁，乞求他们停止犯罪，而是直接将该地党政一把手撤职，按照现有法律公诉直接责任人，并将之绳之以法。只要有一两个这样的案例，全国自然不会再出现类似行为。

说困难，是说各级权力集团已经习惯了这种权力不受约束的环境，并将其视为理所当然。它们会强烈抗拒对改革开放的回归。虽然他们的行为违反宪法和法律，但是他们手中握有暂时受托的权力。尽管这些权力是有条件暂时委托给他们的，其条件是必须用于保护民众的权利，但由于民众手中缺少一旦他们违约就制裁他们的手段，所以他们可以滥权形成现场暴力优势，反而会打压制约他们的民众。比较典型的地方一是在表达自由的领域，一是司法过程。它们可以滥权压制对侵权的揭露和抱怨。许多民众对公用事业涨价的不满声音，都被迅速删除，抱怨者甚至受到威胁（史学聊热点，2024）；相反，垄断集团组织大量为之辩护的文章在网上大行其道。还有在司法不中立的情况下，被行政权力普遍用来制造对企业家的冤案，用以敲诈企业财产。它们在司法过程中不遵循正当程序，采用刑讯逼供，制造虚假证据（1号事务局，2024；刘虎，2011）。要扭转改开逆过程，就会遭到相关滥权利益集团的强烈抵制。因而又是相当困难的。我们还要经历一场真正的制度变革。

参考文献

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杨婷，“律师分析卖农残超标芹菜前后被罚10万：后果与责任不对等”，《南方都市报》，2024年2月27日。

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渝跃财经，“居民电费疯狂增长是不合理的阶梯电价造成的？”《渝跃财经》，2024年9月2日。

浙商杂志，“知名浙企疑遭‘远洋捕捞’式办案，上百亿资产或不翼而飞，多位浙商、专家发声：莫寒了企业家的心”，《浙商》，2024年9月10日。

                                                           2024年10月15日于五木书斋

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